Sentencia Penal Nº 75/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 1/2014 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Rollo de Sala 1/2014

Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Cuarta)

Sumario Ordinario 6/2013

Juzgado de Instrucción nº dos, de Tarragona

Tribunal:

Javier Hernández García (Presidente)

Susana Calvo González

Jorge Mora Amante

SENTENCIA nº 75/15

En Tarragona, a diez de marzo de 2015

Se ha sustanciado ante Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona, el presente procedimiento tramitado como sumario ordinario por el Juzgado de Instrucción nº dos, de Tarragona, por un presunto delito de homicidio, un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563 CP , un delito de tenencia ilícita de armas de fuego del artículo 564.1.1º CP , y un delito de amenazas del artículo 169.2º CP contra los Sres. David y Elias , defendidos por el letrado Sr. Viñuales y representados por la procuradora Sra. Elías Arcalís, encontrándose en prisión provisional por esta causa desde el 19 de mayo de 2013.

El Sr. Felix ha ejercitado la acusación particular, asistido por la letrada Sra. Granja y representado por la procuradora Sra. Muñoz Pérez.

El Ministerio Fiscal ejerció la acusación pública.

Ha sido ponente, el Magistrado, Javier Hernández García.

Antecedentes

Primero.Al inicio del acto del juicio oral en fecha 25 de febrero de 2015, se abrió, al amparo del artículo 786 LECrim , por extensión analógica a los trámites del sumario ordinario, un turno previo para el planteamiento de cuestiones procesales o procedimentales o de aportación de medios de prueba que además de pertinentes fueran practicables en el acto. Por la acusación pública se pretendió la incorporación al cuadro de prueba propuesto a su instancia de determinada documental que contaba en las actuaciones y, además, había sido propuesta por otras partes. La defensa de los acusados solicitó la práctica de la declaración testifical del Sr. Hugo y dada la incomparecencia del testigo Sr. Juan y la causa que lo ha impedido - una grave enfermedad neurodegenerativa- la lectura de su declaración sumarial por la vía del artículo 730 LECrim .

La sala accedió a lo pretendido por las partes.

A continuación, se abrió de oficio por la sala un incidente procesal de conformidad a lo previsto en el artículo 701 LECrim sobre el orden probatorio. La defensa interesó que los acusados prestaran declaración una vez se haya practicado la prueba personal. Las acusaciones no se opusieron. El tribunal acordó dicho orden de práctica de prueba. La razón de nuestra decisión reside en que los términos del artículo 701 LECrim , a la luz de los fundamentos constitucionales y convencionales que deben determinar su interpretación, obligan a garantizar del mejor modo la eficacia del derecho de defensa y, desde luego, la mayor equidad del proceso. Mayores y mejores condiciones de defensa y equidad que permiten satisfacer de forma más adecuada el objetivo que se precisa en el propio artículo 7011 LECrim : favorecer un mejor descubrimiento de la verdad. Estamos convencidos que en un modelo de proceso penal respetuoso con las exigencias constitucionales de equidad la verdad se descubre mejor cuanto más se respeten los derechos fundamentales, en especial el de defensa y a defenderse de forma eficaz, que se ponen en liza durante el desarrollo del juicio.

Segundo.A continuación, en las sesiones programadas del día 25 y 27 de febrero se practicó toda la prueba testifical propuesta y admitida iniciándose con la declaración del Sr. David , del Sr. Fulgencio , de la Sra. Ana y de los agentes del Cos de Mossos d'Esquadra nº de carné profesional NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 ; de la prueba pericial médica-forense , toxicológica y de balística. A continuación se dio lectura a la declaración sumarial del testigo Sr. Juan y prestaron declaración los acusados.

Tercero.Practicado el cuadro probatorio propuesto por las partes, se sustanció el trámite de calificaciones definitivas. El Ministerio Fiscal formuló sus conclusiones definitivas introduciendo puntuales modificaciones fácticas y normativas pretendiendo la condena de los acusados Don. David y Elias como autores de un delito de homicidio intentado de los artículos 138 y 62, ambos, CP a la pena, al primero, en quien concurriría, además, la circunstancia agravante de reincidencia, la pena de nueve años de prisión y la segundo de ocho años de prisión; por el delito de tenencia ilícita de armas de fuego del artículo 564.1.1º CP a la pena, a cada uno, de dos años de prisión; por el delito de tenencia ilícita de armas prohibidas al Sr. David la pena de dos años de prisión, retirando la acusación por este delito respecto al Sr. Elias ; y como autor de un delito de amenazas del artículo 169.2º CP , la pena de un año de prisión. Respecto a todos los delitos pretendió la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo. Y como responsables civiles para que de manera conjunta y solidaria indemnicen al Sr. Felix en la cantidad de 101.130 € por las lesiones y las secuelas sufridas. La acusación particular se adhirió a las pretensiones del Fiscal si bien interesó la imposición de una pena de diez años a cada acusado por el delito de homicidio intentado.

La defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución. Y de forma subsidiaria, la condena por un delito de lesiones agravadas del artículo 148.1º CP a dos años de prisión y la fijación de la pena de un año con relación a cada delito de tenencia de armas por los que resultaron acusados.

Cuarto.Evacuados los informes en apoyo de las respectivas pretensiones, se concedió la última palabra a los acusados, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de contradicción, defensa, inmediación e igualdad de armas declaramos probado:

1.Entre las 17 y las 18 horas del día 18 de mayo de 2013 el hoy acusado David se dirigió en las inmediaciones del Centro Cívico Gitano del barrio de Camp Clar de Tarragona hacia el Sr. Felix a quién le espetó 'He de acabar contigo y con tus hijos' al tiempo que esgrimía una navaja, accionando en varas ocasiones su mecanismo automático, mostrándole la hoja muy afilada de unos siete centímetros de longitud. La navaja fue intervenida en su poder cuando fue detenido horas después. Terceras personas que se encontraban en las proximidades se interpusieron entre los dos hasta que cada uno abandonó el lugar por su lado.

Preexistía a dicho encuentro una muy mala relación entre ambos por causas que no han resultado acreditadas. Los Sres. David y Felix se conocían desde hacía más de veinte años.

2.Sobre las 19.45 horas del día 18 de mayo de 2013, cuando el Sr. Felix se encontraba hablando con su sobrino Higinio , en el Carrer Tortosa del barrio de Torreforta, Tarragona, se paró en su perpendicular el vehículo Ford Mondeo, matrícula R-....-R , conducido por su propietario el acusado Elias , y ocupando el asiento del acompañante, su padre, el también acusado David . En ese instante, David , a una distancia no precisada pero entre seis y diez metros lineales al lugar donde se encontraba el Sr. David , disparó desde el asiento del vehículo con un arma de fuego, al menos, un proyectil que impactó en la zona tibial de la pierna izquierda del Sr. Felix .

3.A consecuencia del disparo el Sr. Felix sufrió una fractura abierta del tercio proximal de la tibia y una fractura cerrada del peroné izquierdo que requirieron para su curación varias intervenciones quirúrgicas y colocación de material de osteosíntesis. Tardó en sanar 506 días, de los cuales 65 fueron de hospitalización.

Como secuelas resultantes el Sr. Felix sufre paresia del ciático poplíteo externo de la pierna izquierda, la necesidad de portar material de osteosíntesis, gonalgia izquierda postraumática y cicatrices queloides y quirúrgicas en la pierna izquierda muy visibles. Estas secuelas afectan a la funcionalidad de la pierna de forma moderada y le impiden estar de pie durante un tiempo prolongado o el desarrollo de actividades que reclamen un notable esfuerzo físico.

También sufre un síndrome cronificado de estrés postraumático que se manifiesta con sentimiento de miedo, por reproducción de los hechos vividos, y problemas de insomnio.

Al tiempo de los hechos, el Sr. Felix no trabajaba.

4.El Sr. David fue condenado por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Tarragona de 11 de diciembre de 2011 como autor de un delito de tentativa de homicidio a la pena de 5 años de prisión e igualmente condenado por sentencia firme de 17 de agosto de 2011 del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Reus por un delito de conducción sin permiso, cometido el 14 de agosto de 2011, y por sentencia firme de 9 de mayo de 2013 del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Tarragona , también por un delito de conducción sin permiso, cometido en fecha 2 de mayo de 2013.

JUSTIFICACIÓN PROBATORIA

1.La valoración completa y racional de la información probatoria producida e introducida en el cuadro de prueba plenario permite considerar sustancialmente acreditados los hechos principales de las acusaciones.

El cuadro probatorio ha venido integrado por medios primarios y medios secundarios de reconstrucción. Entre los primeros, se encuentran las declaraciones de los acusados y la declaración de los testigos Sres. Felix , Higinio ), Fulgencio y Juan .

Dentro del segundo grupo aparecen las declaraciones testifícales de Doña. Ana , del Sr. Hugo y de los agentes de los Mossos d'Esquadra nº de carné profesional NUM004 , NUM003 , NUM002 , NUM001 , NUM000 , NUM005 . La pericial médica forense, practicada con los peritos Sra. Remedios y Sr. Faustino , la pericial toxicológica y la pericial balística.

Dicha clasificación entre medios primarios y secundarios responde, en esencia, a un criterio cualitativo, y presuntivo, de potencialidad probatoria y a una metodología de análisis. Esta comporta la necesidad de iniciar la valoración de las informaciones probatorias que se aporten por los medios de prueba primarios, esto es, y de forma particular de los testigos que de manera directa afirmen la realidad de los hechos, objeto de prueba, y, en lógica alternativa probatoria, de quienes los nieguen.

Los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios primarios pero carecerían de idoneidad acreditativa, por sí mismos, para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados, la declaración de condena pretendida por las acusaciones.

Partido de lo anterior, resulta obvio que la aportación informativa del testigo primario, el Sr. Felix , víctima, además, del hecho justiciable es decisiva. Relató las circunstancias espacio-temporales en las que se produjo, primero, el encuentro con el acusado David en las inmediaciones del local de la asociación gitana del barrio de Camp Clar de la ciudad de Tarragona en el que el acusado, exhibiéndole una navaja automática que accionó en ese momento le espetó 'he de acabar con tu vida y la con la de tus hijos'. Y cómo, dos horas o dos horas y media después, cuando el testigo se encontraba en la calle hablando con su sobrino Higinio a quien le estaba relatando el anterior episodio amenazante, se aproximó un vehículo conducido por el acusado Elias ocupado el asiento del acompañante el Sr. David quien sacando un arma de fuego, muy probablemente un revólver, le apuntó y le disparó a seis o siete metros, dos o tres disparos, mientras saltaba para evitar los impactos que, según él, se dirigían a la mitad superior de su cuerpo.

El Sr. Felix no dudó en la descripción de los elementos nucleares de los hechos justiciables y, desde luego, en la identificación de los hoy acusados y en qué medida intervinieron cada uno de ellos.

La defensa, en un sólido ejercicio defensivo, ha intentado cuestionar la credibilidad subjetiva del testigo basada en un difuso plano de conflicto con los acusados y en la concurrencia de una causa espuria cuya explicación u origen tampoco se presenta excesivamente clara. Insiste en que si bien el hecho, en su dimensión objetiva no es cuestionable, la identificación de los acusados es insuficiente. Además, considera poco compatible con su versión que ninguno de los otros testigos presenciales aportaran datos de los acusados. Como tampoco lo es el comportamiento ex post factumde estos quienes fueron interceptados cuando transitaban con su vehículo por el centro de la ciudad de Tarragona por una patrulla de la policía local por haber cometido una infracción de tráfico. Todos los agentes que intervinieron destacaron la tranquilidad que mostraron los acusados sin que se apercibieran de ningún signo externo que hiciera sospechar de su previa participación en el tiroteo. Además, no se practicó prueba alguna que pudiera haber permitido comprobar de forma objetiva que alguno de los acusados tuvo contacto con un arma de fuego percutida la tarde del día 18 de mayo de 2013.

No cabe negar que la información vertida al juicio por el propio Sr. Felix , la Sra. Ana y los acusados sugieren un plano de conflicto subyacente cuyos perfiles y causas concretas no hemos logrado, ni mucho menos, despejar. Es cierto, por tanto, que puede identificarse déficits de credibilidad subjetiva en el testimonio del Sr. Felix y que desde luego la investigación previa no puede calificarse ni mucho menos como ejemplar pues de forma incomprensible no se practicaron diligencias instructoras con un potencial adquisitivo de fuentes de prueba muy relevantes -no se practicó inspección ocular técnica para la determinación del número, en su caso, de impactos, presencia de vainas o proyectiles, estudio de trayectorias, medición de distancias entre el lugar que ocupaba el Sr. Felix y el lugar de dónde se produjeron los disparos. Tampoco se determinó mediante la oportuna prueba de cromografía de gases la presencia en la ropa o en las manos de los acusados de algunas de las cuatro sustancias químicas que siempre se desprenden con la percusión de un proyectil con un arma de fuego-. Tampoco negamos dosis de exageración o de inverosimilitud objetiva en el relato, muy en particular cuando afirmó el testigo que tuvo que saltar para que los disparos de bala no le impactaran en el tronco o en la parte superior de su cuerpo. Así como imprecisión e impersistencia a la hora de indicar qué expresiones escuchó al momento de recibir el disparo. En concreto si el acusado Elias le gritaba a su padre 'Dale, dale papa', como manifestó en su declaración en fase previa, o 'dispara, mátale, mátale' como indicó en el acto del juicio -si bien, las acusaciones solo introducen como dato fáctico que el acusado profirió la primera expresión-.

Pero pese ello, estamos convencidos que la información en la que describe las circunstancias más nucleares de producción de los hechos justiciables y la participación de los acusados es fiable. Y esto es importante remarcarlo.

La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella. Es precisamente el concepto de fiabilidad de la información, como calidad epistémica, el que utiliza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos vid. STEDH, Gran Sala, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, de 15 de diciembre de 2011 para identificar el estándar de suficiencia de la información aportada por el testigo fuera del proceso y en condiciones no contradictorias para enervar la presunción de inocencia. Sin perjuicio de las críticas que con relación a los presupuestos 'ideológicos' del modelo probatorio convencional cabe dirigir a la nueva doctrina del TEDH que arranca con la Sentencia Al Khawaja citada, lo cierto es que en términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información trasmitida más que en la credibilidad del testigo, como juicio de valor personal STC 75/2013, de 8 de abril -.

Lo fiablede la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero (lo fiable) exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo (lo creíble) favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo- materiales.

En efecto, una valoración de la prueba en serio, comprometida con el valor de justicia, debe realizarse mediante la exposición sincera y completa de las razones que permitan justificar la atribución de valor. Justificar no es otra cosa que justificarse, dar razones compartibles en términos sociales y comunicativos. Es cierto que no hay razones objetivas en materia de valoración del testimonio plenario. Hay razones convincentes o menos convincentes; muy racionales o menos racionales; completas o incompletas.

En este sentido, no puede olvidarse que la fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno, ni mucho menos, a la valoración de la información suministrada pero no la agota.

De ahí que no quepa aplicar soluciones de tipo estandarizado que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad, comprometiendo también la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto. Precisamente, la idea de cuadro, la necesidad de atender a un esquema en redde las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar sus efectos sobre la convicción judicial. Esto es, si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya ya sea porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva ya sea porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil o porque a la luz de las otras pruebas resulta fenomenológicamente imposible.

Y como apuntábamos, una parte esencial de la información aportada por el Sr. Felix ni es subjetivamente increíble ni mucho menos resulta incompatible con el conjunto de los rendimientos probatorios. Por lo que consideramos que adquiere la condición cognitiva de fiable.

Los datos externos que nos permiten calificar de fiable su información son las siguientes:

Primero, el testigo precisó de qué modelo y color era el vehículo que fue utilizado por los autores y, en efecto, coincide no solo con el que ocupaban los acusados unos veinte minutos después de producirse el disparo o los disparos sino también con el que es propiedad del acusado Elias -datos de titularidad que constan a los folios 89 a 90 de las actuaciones-. Pero, además, es altamente improbable que conociera que este fuera titular de un vehículo de tales características pues como se reveló en el acto del juicio Elias reside en la localidad de Balaguer y acude a Tarragona algunos fines de semana.

Segundo, la contundencia en el reconocimiento fisonómico se nutre de un conocimiento personal desde hace muchos años, más de veinte, lo que reduce significativamente el error o la confusión por lo esporádico del contacto visual. Conocimiento inveterado que reconocen igualmente los acusados.

Tercero, el testigo reconoció sin género de dudas la navaja que le fue mostrada en la sala como la que le exhibió el acusado David la tarde del día 18 de mayo en las proximidades del Centro Cívico Gitano del Barrio de Camp Clar. Navaja que fue ocupada en poder del acusado por los agentes que practicaron la detención sobre las 20 horas de ese mismo día en el centro de Tarragona.

Cuarto, los testigos presenciales, Higinio y Fulgencio coinciden en sus manifestaciones plenarias en que no vieron a los autores ni pudieron observar las características del vehículo desde dónde se produjo el disparo o se produjeron los disparos -tampoco sobre el número de detonaciones fueron concluyentes-. Pero al menos coinciden en afirmar que se realizaron desde un vehículo y que la distancia desde la que se disparó el arma de fuego al lugar que ocupaba el Sr. Higinio no era superior a seis o siete metros lineales. Pero, además, el testigo Sr. Higinio ofrece más datos informativos relevantes. Uno, que, en efecto, acudió a la llamada de su tío Felix porque este le dijo que debía contarle un problema grave que había tenido esa tarde. Lo que coliga con la propia manifestación de la víctima sobre el motivo por el que llamó a su sobrino y se encontró con el en el barrio de Torreforta. Por otro lado, Higinio indicó que su tío Felix , herido, le dijo que habían sido Cabezon ' -recuérdese que ambos acusados se llaman David Elias -. Y ello explica, según él, que indicara en sus primeras manifestaciones ante la policía el nombre de los acusados, a los que también conocía personalmente, como autores de los disparos. Pero no como conocimiento propio, insistió, sino como información referida por su tío. Esta afirmación es cuestionada por el agente policial que le tomó manifestación y que declaró en juicio. Su percepción al tiempo de acceder a la información testifical fue que el testigo Higinio había observado de forma directa, no referida, cómo y quiénes habían realizado los disparos. Y es cierto que en el caso no cabe activar el mecanismo del artículo 714 LECRim pues el testigo no prestó declaración ante la autoridad judicial y que tampoco resulta posible acudir per saltumni a la información preprocesal ni a la referida por el agente. Pero sí podemos y debemos valorar a la luz de toda la prueba practicada la información plenaria facilitada por el testigo. Y en este sentido estamos convencidos que esta aparece mediatizada por razones ajenas al deber de decir la verdad y colaborar con la justicia, probablemente vinculadas al plano difuso de conflicto que subyace. Y, precisamente, en la parte que creemos que el testigo no ha dicho toda la verdad de lo que vio y observó cuando su tío recibió el disparo en la pierna cabe decantar un dato de corroboración. El testigo no ha querido o no se ha atrevido a corroborar la declaración de su tío Felix lo que es muy diferente a que no haya podido por no disponer de los datos informativos que le permitían hacerlo de forma veraz.

Quinto, otro elemento de corroboración viene de la mano de las circunstancias espacio-temporales en las que se produjo la localización y detención de los acusados. En el vehículo descrito por el Sr. Higinio , ocupando ambos la misma posición referida por aquel, a los pocos minutos de haberse producido el disparo en la pierna, a una distancia compatible con el tiempo trascurrido, ya en el centro de la ciudad, en un lugar próximo a la zona de la parte alta dónde residía el Sr. David .

Es cierto que los acusados no presentaban rasgos o actitudes de especial nerviosismo pero tampoco, como indicaron en el acto del juicio los agentes que practicaron la detención, mostraron particular extrañeza por su detención y por los motivos que se les indicó. Y es cierto que no se ordenó prueba pericial alguna sobre la presencia de elementos químicos consecuentes a la detonación de un proyectil en las ropas o en la piel de los acusados. Pero ello que patentiza es, de nuevo, una muy deficiente investigación pero de dicho déficit investigativo no cabe concluir que el acusado David no disparara el arma cuyo proyectil impactó en la zona tibial del Sr. Felix .

2.La fiabilidad de las informaciones con valor confirmatorio de la participación de los acusados en los hechos justiciables antes expuesta no se compromete por las informaciones aportadas por los testigos propuestos a instancias de la defensa ni por lo que declaró el testigo Sr. Juan . Doña. Ana , esposa y madre de los acusados, se limitó a introducir difusas referencias relativas a que el testigo Sr. Higinio podría dedicarse a actividades ilícitas y que su hijo, Elias , se marchó del domicilio familiar sobre las 16.30 horas a jugar al futbol.

El Sr. Hugo indicó que esa tarde quedó con David , como todos los sábados, para ir a jugar al futbol en el barrio de sant Pere y sant Pau, de Tarragona, regresando sobre las 19 o 19.30 a su casa. Pues bien, sin perjuicio de que esa referencia temporal del encuentro no comporta una incompatibilidad con el hecho justiciable, objeto de acusación, pues la agresión de la que fue víctima el Sr. Felix sobre las 19.45 horas, tenemos serias dudas de atendibilidad de dicha información. El Sr. Hugo , que no había declarado en la fase previa, precisó que recordaba dicho encuentro del 18 de mayo de 2013 con precisión porque responde a lo cotidiano de todos los sábados. Sin embargo, se da la circunstancia que David reside en Balaguer desde hace años y no se desplaza, como manifestó en su declaración plenaria, todos los fines de semana a Tarragona.

Por su parte, la información aportada por el testigo Sr. Juan , y que fue leída ex artículo 730 LECrim , solo sirve para constatar que aquel oyó disparos a una entre las 12 horas y las 13 horas del día 18 de mayo de 2013 -franja horaria por cierto del todo incompatible con lo que ha resultado del resto de la prueba y muy en particular de los datos horarios que constan en las hojas de servicios de urgencias, policiales y asistenciales incorporadas a las actuaciones previas- y que cuando se asomó por la ventana de su vivienda solo vio a algunas mujeres habando, sin observar la presencia ni de las personas que pudieron disparar ni de ningún vehículo. Información inocua tanto para la acusación como para la defensa de los acusados.

3.Las conclusiones de la prueba pericial balística y sobre armas, en las que se ratificaron los peritos en el acto de la vista, a partir del examen del proyectil que le fue extraído de la pierna del Sr. Felix y de las navajas intervenidas a los acusados permite considerar acreditado, por un lado, que la bala fue percutida muy probablemente por un arma corta, tipo revolver, y, por otro, que el proyectil por la deformación que presentaba debió impactar sobre una superficie dura, ya sea suelo o incluso un hueso humano. Por lo que se refiere a las navajas, la que portaba Don. Elias no podía ser considerada prohibida en los términos descritos por el Reglamento de Armas. No así la que fue intervenida al otro acusado, Sr. David , que por su hoja y modo automático de accionarse cae dentro de la categoría normativa de arma prohibida descrita en el artículo 4 Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero.

4.La pericial forense también producida en óptimas condiciones contradictorias permite extraer información suficiente para declarar probadas las lesiones y secuelas que presentaba el Sr. Felix y que traen causa directa del disparo recibido en la zona tibial de la pierna izquierda. Los forenses describieron con precisión las lesiones, el tipo de curación y las secuelas, muy en particular la merma funcional moderada, el afeamiento estético y la presencia de síntomas compatibles con un síndrome de estrés postraumático. No pudieron, sin embargo, aportar ningún dato sobre la trayectoria de la bala pues no hay referencia alguna en los antecedentes asistenciales con motivo de la intervención quirúrgica a la fue sometido.

También dieron cuenta de los análisis y prueba de detección de consumo de tóxicos practicadas a los acusados cuyo resultados identifican consumos moderados, en el caso del Sr. David , y leves, en el caso del Sr. Elias , en fechas anteriores al 18 de mayo de 2013 pero que no permiten establecer o trazar ningún pronóstico de influencia o reducción de las bases de la imputabilidad ni estructurales ni el día de los hechos.

Fundamentos

1. Juicio de tipicidad

Los hechos declarados probados son constitutivos de:

a) un delito de lesiones agravadas del artículo 148.1º CP .

b) un delito de amenazas del artículo 169.1º CP .

c) un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.11º CP .

En cuanto a la calificación contendida en el parágrafo a), debe recordarse que la opción calificadora por el tipo de lesiones cualificadas debe basarse no en una mera apreciación general o abstracta de que el medio empleado pueda resultar peligroso, sino porque atendidas las circunstancias del caso, en particular, las características del instrumento comisivo, la zona del impacto y las lesiones causadas puede afirmarse, fuera de toda duda razonable, que la acción lesiva aumentó de manera significativamente mesurable el peligro de lesión contra la vida y la integridad física, que ya contempla el tipo básico de lesiones.

En efecto, los hechos probados suministran suficientes elementos para poder formular un juicio concreto de peligrosidad que denota el mayor desvalor de resultado reclamado por el tipo por el que finalmente nos hemos decantado. Por el modo de comisión y, sobre todo, por la utilización de un arma de fuego se introdujo un riesgo muy cualificado, cierto y concreto de que las consecuencias lesivas pudieran haber sido de mucho mayor gravedad, comprometiendo de forma aún más intensa la integridad física, bien jurídico protegido. El potencial lesivo del impacto en el cuerpo humano de un disparo, realizado a no excesiva distancia, aun en zona no vital por no ubicar órganos vitales, puede incluso comprometer la vida por afectar o seccionar vasos venosos o arteriales importantes.

En el caso que nos ocupa, ese umbral de mayor peligro, insistimos, aparece manifiestamente superado y justifica, en consecuencia, la opción agravada de lesiones.

Lo anterior implica el rechazo por la Sala de la pretendida calificación por las acusaciones de los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa. Las partes asientan su pretensión, en esencia, en que la acción lesiva, el instrumento utilizado, las expresiones concomitantes, los antecedentes previos relativos a un episodio horas antes de amenazas graves y el resultado producido permiten identificar un ánimo de matar.

No compartimos dicho presupuesto de la tipicidad pretendida. La prueba plenaria se presenta manifiestamente insuficiente para poder afirmar con la claridad necesaria que los acusados pretendieran matar al Sr. Felix . Los ya revelados déficits investigativos no han permitido que accedieran al juicio oral datos decisivos cómo los relativos a la constatación o no de otros disparos distintos al que impactó en la pierna del Sr. Felix , la distancia precisa en la que se produjo el disparo, las trayectorias de este o de los otros disparos que se afirman producidos.

Es cierto, y no cabe soslayarlo, que si el disparo hubiera causado la muerte del Sr. Felix no habría excesivas dudas sobre la imputación objetiva del resultado a título de dolo, al menos eventual. Este comporta que el elemento volitivo reclamado por el aspecto subjetivo del injusto se agote en querer realizar una determinada acción o una omisión a pesar de tener suficiente conocimiento sobre el riesgo o sobre la situación de peligro concreto para el bien jurídico. Por lo tanto, para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso bastaría con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado. Lo anterior implica que la existencia del dolo eventual no depende de que el autor se tome en serio un riesgo conocido sino de que conozca un riesgo que se tiene que tomar en serio.

Ahora bien, de dicha posibilidad normativa de imputación no cabe extraer como consecuencia necesaria que en el supuesto de formas intentadas pueda operar con la misma contundencia el dolo eventual. La transposición de soluciones parte de un silogismo mal planteado según el cual si el dolo de la tentativa es el mismo del delito consumado y este admite el dolo eventual también la tentativa debe admitir tal clase de dolo.

Esta conclusión, extraída de un intachable razonamiento lógico-formal, debe ser puesta en duda en la medida en que la primera premisa se cuestiona. En este punto, y aun cuando existe, en efecto, un océanode soluciones doctrinales, muchas de ellas en colisión, consideramos que en los delitos intentados debe hacerse más exigible que la prueba plenaria patentice una voluntad de consumación, un grado más elevado de intencionalidad en el desvalor de acción que permita, en los supuestos de resultados que satisfacen las exigencias típicas de otros delitos, trazar la frontera entre tal delito consumado y el alternativo delito intentado.

Esta exigencia se muestra con toda claridad en el supuesto que nos ocupa, en el que concurren en liza concursal el delito de lesiones y el delito de homicidio en grado de tentativa.

En términos probatorios, lo que hemos identificado con seguridad es un dolo directo de lesionar y solo hemos apreciado una posibilidad, no irrazonable desde luego, de dolo de matar. Es obvio, por tanto, que la solución sólo puede venir dada por la opción más probada que además resulta la más beneficiosa para el reo.

En efecto, frente a las incertezas probatorias disponemos de algunas certezas: que la distancia desde la se produjo el disparo, aun sin poder determinarla de forma precisa, no fue excesiva; que el lugar de impacto fue en la zona de la pierna a la altura de la tibia. Y la suma de incertezas, que deben repetirse sobre las acusaciones, y de certezas nos permiten formular una hipótesis normativa más sólida, por más segura, por más respetuosa con el principio, y el derecho, a la presunción de inocencia. Si solo se ha constatado que hubo un disparo producido a una distancia no excesiva que impactó en la zona inferior de la pierna sin disponer de dato alguno que permita pronosticar, tan siquiera, si la herida tenía una trayectoria ascendente y todo ello en un contexto de enfrentamiento personal y de previas amenazas no es ni mucho menos descartable considerar que el fin pretendido, el plan de autor, no era matar si no, lesionando con un arma de fuego, amedrantar aún más al Sr. Felix . No consta, tampoco, ninguna circunstancia concurrente que hubiera impedido o dificultado de forma significativa, la eficaz ejecución de un plan homicida.

Ello nos conduce, como ya hemos anunciado, a la tipificación por el delito de lesiones agravadas.

En cuanto a la calificación referida en el parágrafo b), en efecto, concurren los elementos objetivos y subjetivos de la acción lesiva. Las amenazas penalmente relevantes exigen que el destinatario de las mismas sufra un menoscabo sensible en su sentimiento de seguridad que es el bien jurídico que se pretende proteger. La graduación o intensidad cuantitativa del menoscabo es lo que determinará la gravedad de la conducta y su calificación, a la postre, como delito o falta. Pero, en todo caso, con independencia de los elementos cuantitativos la amenaza debe sugerir en el destinatario un sentimiento de desasosiego, de intranquilidad, de miedo que le induzca a adoptar o, al menos, a representarse la necesidad de cautelas o de cambios en su cotidianidad o a la adopción de estrategias defensivas.

De ahí, la exigencia típica de que la amenaza deba constituir, en términos simbólicos y semánticos, un mal constitutivo de delito o, sin serlo, incorpore una condición y ésta no consista en una conducta debida. Los malescon relevancia penal, entendidos como eventos futuros y de producción fenomenológicamente posible, han de ser capaces, en atención también a los elementos contextuales de producción, de causar alteraciones sensoriales o anímicas en el destinatario por el sentimiento de inseguridad que producen. Y no es otro el caso que nos ocupa. En un contexto de grave enfrentamiento personal, la exhibición de una navaja automática cerca del cuerpo acompañada de expresiones tales cómo he de acabar contigo y con tus hijosadquiere evidente significado normativo y niveles, primero de adecuación para lesionar el bien jurídico y, segundo, además, hacerlo de forma intensa y grave lo que justifica la opción delictual. No hay margen de consunción con el delito de lesiones por efecto progresión pues la amenaza se produjo al menos dos horas antes del disparo, lesionando, por tanto, de forma autónoma y desligada de la ejecución posterior el bien jurídico protegido: el sentimiento de seguridad.

Por lo que se refiere al delito enunciado bajo el parágrafo c), el resultado probatorio no arroja, tampoco, dudas respecto a que los acusados poseyeron el arma de fuego con la que se produjo el disparo con la que se produjo sin que ninguno de los acusados disponga de licencia o permiso de tenencia, lo que colma todas las exigencias del tipo del artículo 564.1.1º CP . El hecho de que no se haya encontrado el arma no impide la subsunción pues el hecho posesorio aparece como una condición natural, valga la expresión, del propio desarrollo de la acción lesiva, objeto también de este proceso. Sin embargo, el no hallazgo obliga a presumir que el arma era reglamentada lo que impide la entrada en juego de cualquier factor agravatorio.

No procede, sin embargo, la calificación, además, de los hechos como constitutivos de un delito de tenencia de armas prohibidas en los términos del artículo 563 CP . Sin perjuicio de que, en efecto, el acusado Sr. David poseí un arma prohibida al momento de su detención -una navaja de apertura automática de más de siete centímetros de hoja- que satisfacía todas las exigencias de antijuricidad formal y material, en los términos exigidos y precisados por la STC 24/2004 , sin embargo consideramos que en el caso dicha conducta queda absorbida por el delito del artículo 564 CP . La intervención penal está justificada por el riesgo que supone la posesión de armas potencialmente peligrosas eludiendo los controles regulados por el Estado sobre la capacidad e idoneidad de los poseedores. Pero el grado de lesión, de idoneidad de la acción posesoria no se mide por el número de armas poseídas de forma ilícita ni por la continuidad posesoria. El número puede servir, desde luego, para individualizar la pena o para, en su caso, identificar el tipo especial de depósito. De ahí que el tipo se refiera a la tenencia de armas, acción posesoria que puede comprender una o más de una. No tendría sentido en términos de necesidades de protección y de garantía de prohibición del exceso de coerción penal que la posesión de cuatro armas de fuego solo permita el castigo por un delito de tenencia del artículo 564 CP y que la posesión coetánea de una arma prohibida, aun de menor potencial lesivo, pueda castigarse de forma autónoma. Cuando se presentan estas fórmulas posesorias no se produce una lesión autónoma del bien jurídico en función de cada subhecho posesorio. Se produce una suerte de suma de cada uno de los niveles de antijuricidad alcanzados que debe ser reprochada solo por el delito más grave, en este caso, el artículo 564 CP -vid. STS 21.9.2011 -.

2. Juicio de participación

De los delitos a) y c) son coautores los acusados, Don. David y Elias . Los hechos que hemos declarado probados acreditan la concurrencia de un supuesto de coautoría. Es cierto que fe el Sr. David quien disparó pero el Sr. Elias no se limitó a una suerte de acción inocua de reforzamiento moral de la decisión del autor. Condujo el vehículo, se desplazó junto a su padre hacia el barrio del la víctima, distante del lugar de su residencia, y hasta la calle donde aquel vivía, paró el vehículo y espetó a su padre para que disparara al Sr. Felix . El hecho, por tanto, identifica un condominio funcional del mismo y un plan de ejecución compartido que permite desde el plano normativo la imputación del delito a ambos en concepto de autores. Como de forma reiterada ha sostenido la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el dominio compartido de la configuración del hecho y de su ejecución hace surgir una suerte de vínculo de solidaridad que trasfiere a todos los partícipes el mismo grado de responsabilidad cualquiera que sea la parte que cada uno ejecuta ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto con independencia, insistimos, de los actos que individualizadamente realizan para el logro de la finalidad perseguida.

De igual modo, con relación al delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564 CP pues ambos dispusieron en términos al menos ideales de la posesión ilícita del arma, asumiendo de uso que se iba a dar de la misma. Nos encontramos ante un supuesto de indistinta disposición que también permite la condena a ambos acusados - STS 3.2.2015 -.

Con relación al delito paragrafedado bajo la letra b) es autor el acusado David .

3. Juicio de culpabilidad

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

4. Juicio de punibilidad

Para la fijación de la pena puntual debemos partir del marco penológico objetivo que se precisa en el artículo 66.6º CP . Por tanto, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal el tribunal impondrá la pena que estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Partiendo de dicha regla general procede abordar el juicio de individualización que nos permita determinar la pena puntual. Y a modo de marco justificativo general cabe recordar que los elementos de gravedad con los que se debe operar en la individualización de la pena no son los mismos que determinan la calificación de los delitos sino que hacen referencia al principio general de que todo injusto es graduable, a la idea de que la culpabilidad en la medición de la pena no es idéntica a la culpabilidad como fundamento de la pena. En la individualización, en la determinación de lo que la dogmática clásica ha denominado pena puntualno debe partirse, solo y exclusivamente, de los elementos cuantitativos de agravación tomados en cuenta para la tipificación. La gravedad del hecho no puede ser utilizada como una fórmula redundante. Es evidente que matar a otra persona es uno de los delitos contra bienes jurídicos individuales más graves que se contemplan en el Código Penal. Pero también lo es que si el legislador democrático ha previsto un arco punitivo que va desde un límite mínimo a un límite máximo de pena anudada a la infracción es porque parte, primero, de la presunción de que los jueces emplearán, de forma racional y justificada, las facultades discrecionales de individualización que se les conceden, tomando en cuenta todos los factores concurrentes y, segundo, porque por la naturaleza esencialmente graduable de los injustos hay hechos más graves que otros por lo que merecen, en lógica consecuencia, una mayor sanción.

El concepto normativo de gravedad que se menciona en el artículo 66.6º CP reclama, por tanto, enriquecer el ámbito de juegode la individualización acudiendo a nuevas perspectivas de análisis que contemplen factores tales como la conducta o energía criminal empleada, la intensidad del daño producido en la víctima y todas aquellas circunstancias que, desde una perspectiva social, sirven para evaluar la gravedad de los hechos y la correlativa necesidad de mayor o menor severidad de la condena para patentizar el grado de desaprobación por el ataque injusto a los bienes jurídicos.

En el caso, y con relación al delito de lesiones agravadas identificamos elementos de desvalor de acción que se nutren de las condiciones proditorias y abusivas de producción del disparo que excluían casi cualquier capacidad defensiva de la víctima junto al muy particular potencial lesivo que se deriva del empleo de un arma de fuego. Un potencial que supera el que resultaría ya necesario para apreciar la forma agravada del delito de lesiones. A ello hemos de unir, el desvalor de resultado que sin poder calificarse de extremadamente significativo por no afectar a órganos principales con valor altamente incapacitante, equivalente a pérdida, sí ha producido notables efectos disfuncionales.

Partiendo, pues, por un lado, del muy alto marcador de mayor desvalor de acción y, por otro, de un notable desvalor de resultado procede fijar la pena de cuatro años y nueves meses de prisión para el Sr. David y de cuatro años de prisión para el Sr. Elias , tomando en cuenta que si bien merece ser considerado autor, en los términos ya declarados, asumió un rol decisional y ejecutivo menos protagónico que el otro acusado.

Por el delito de tenencia ilícita de armas procede imponer al acusado David pena de un año y nueve meses de prisión, atendido, por un lado, el uso dado a la posesión ilegal de la pistola y al dato de que poseyera también un arma prohibida.

Al otro acusado, Sr. Elias la pena de un año y seis meses que se deriva del hecho coposesorio con plena conciencia del uso que se daría del mismo. La valoración del destino dado a la posesión como factor de individualización de la pena resulta, al parecer de esta Tribunal, compatible tanto con el principio de culpabilidad -en cuanto no supone vulneración del principio de prohibición del bis in idem- como con el espacio de protección delimitado por el tipo del artículo 564 CP , en la medida que en el artículo 565 CP , se previene la posibilidad de atenuación, precisamente, cuando se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

Con relación al delito de amenaza cometido por el Sr. David , dados los términos de la misma y el empleo como instrumento de un arma muy peligrosa como lo es una navaja automática se identifican intensos marcadores de desvalor tanto de acción como de resultado que justifican imponer la pena por encima del mínimo pero en el límite que se deriva de la pena concreta pretendida por las acusaciones, un año de prisión - STC 155/2009 -.

Las penas de prisión comportarán la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras duren las respectivas condenas.

No procede imponer penas accesorias de prohibición de comunicación o aproximación de los acusados al Sr. Felix porque ninguna de las partes acusadoras pretendieron su imposición lo que veda, ex STC 155/2009 , al tribunal hacerlo.

5. Juicio sobre la responsabilidad civil

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 116 CP , toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente.

El contenido esencial de dicha responsabilidad pasa por la obligación de reparar el daño causado, ya sea en forma específica o sustitutoria, desde la perspectiva de la reparación integral que impone la Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa. Daño, como objeto de reparación, que se integra tanto por los de contenido patrimonial como por aquellos de naturaleza extrapatrimonial por incidir en bienes o esferas jurídicas inmateriales. Partiendo de lo anterior y en relación con las lesiones y secuelas sufridas por el Sr. Felix resulta incontestable que dicho resultado ha de ser calificado, sin duda alguna, de daño moral. Daño que, por su naturaleza, resulta esencialmente irresarcible. En puridad, en estos supuestos, la indemnización actúa como el único mecanismo que el ordenamiento jurídico contempla para compensar el menoscabo emocional producido por el delito. De ahí que para su fijación no operen reglas o tablas baremizadas, actuando como límite de dicha labor, la racionalidad social. En el caso que nos ocupa, y desde la perspectiva apuntada, debemos partir, por un lado, del periodo de incapacidad resultante de lesiones, que se ha fijado en 508 días de los cuales 65 requirieron hospitalización. Y, por otro, de las les lesiones causadas y secuelas resultantes consistentes en algias permanentes y dificultades de ambulación, una cicatriz muy significativa en la pierna y, desde luego, un estrés postraumático vinculado al hecho justiciable que le provoca reacciones de miedo e insomnio. No se ha acreditado, sin embargo, el grado o intensidad del estrés ni e cómo o en qué medida está siendo tratado del mismo en la actualidad.

En este sentido, las partes tampoco han acreditado repercusiones especiales en el desarrollo de la vida ordinaria del Sr. Felix o frustración de expectativas laborales, personales o sociales más allá del menoscabo de salud y la permanencia de este en los términos antes descritos.

Pues bien, partiendo de las anteriores bases decisionales consideramos adecuado fijar el importe de 30.000 euros por las lesiones sufridas y la incapacidad temporal resultante y 30.000 euros por las secuelas y menoscabos psíquicos y físicos permanentes. Cantidad total de 60.000 euros que debe ser declarada como contenido de la responsabilidad civil a la que vienen obligados los acusados.

Se fija un cuota del 60% de obligación para el Sr. David y del 40% para el Sr. Elias , sin perjuicio de la responsabilidad subsidiria en caso de impago.

6. Juicio sobre costas

Las costas de este proceso deben ser satisfechas por los acusados condenados, en los términos previstos en los artículos 123 CP y 240 LECrim . Así, atendido el número de infracciones objeto de acusación, cuatro, el número de personas acusadas, dos, y los respetivos títulos de condena establecidos procede condenar al Sr. David al pago de las tres octavas partes y al Sr. Elias , dos octavas partes, declarándose el resto de oficio.

7. Cláusula de notificación a la víctima

Tal como dispone el artículo 109 LECrim y el artículo 4 de la Directiva 2012/2029del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal del Sr. Felix .

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto,

CondenamosDon. David como autor de un delito de lesiones del artículo 148.1º CP a la pena de cuatro años y nueve meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena; como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º CP a la pena de un año y nueves meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena; como autor de un delito de amenazas graves del artículo 169.2º CP a la pena de un año de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

Condenamos Don. Elias como autor de un delito de lesiones del artículo 148.1º CP a la pena de cuatro años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena; y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º CP a la pena de un año y seis meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

Como responsables civiles condenamos Don. David , en una cuota del 60%, y Elias , en una cuota del 40%, a que indemnicen al Sr. Felix en cantidad de 60.000 € por las lesiones sufridas y las secuelas resultantes, declarando la responsabilidad solidaria entre si. Cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de esta sentencia.

Condenamos al Sr. David a las tres octavas partes de las costas causadas y al Sr. Elias en dos octavas partes, declarando el resto de oficio, incluyendo en la condena las causadas a la acusación particular.

Abónese para el cumplimiento de las penas el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Sr. Felix en su condición procesal de perjudicado.

Esta es nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación, que firmamos y ordenamos.