Sentencia Penal Nº 75/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 14/2015 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

VALENCIA

ROLLO APELACION PENAL 14/2015

P.A. 281/2013 J. Penal num. 2 de Valencia

P.A 170/2012 J. Instrucción núm. 1 de Valencia

SENTENCIA 75/15

==============================

Señores:

Presidente

Dª. Lucía Sanz Díaz

Magistrados

D. Lamberto J. Rodríguez Martínez

Dª. Olga Casas Herráiz

==============================

En la ciudad de Valencia, a seis de febrero de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de Apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia número 222/2014, de fecha 30-4- 2014, pronunciada por el Magistrado Juez de lo Penal número 2 de Valencia, en Procedimiento Abreviado seguido en el expresado Juzgado con el número 281/2013, por delito de falsedad en documento mercantil y otros.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Andrés , representado por la Procuradora Dª. Angela Verónica Julve Chinchón, dirigido por el mismo apelante -Letrado- y, como apelado, el MINISTERIO FISCAL, representado por Dª. Carla Melero Rueda,a si como Dª. Serafina , representada ésta por la Procuradora Dª. Rosa María de Grado Cabanilles y asistida de la Letrada Dª. Rosa María Valles Romero.

Es Ponente la Magistrada Dña. Lucía Sanz Díaz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

' El acusado Andrés nacido en Cuba el NUM000 -1967 con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, durante al menos el primer semestre del año 2011 ha ejercido labores propias de Abogado con despacho abierto en Valencia, calle Moratín no 11-4° con el nombre de 'Despacho Jurídico Jogobo Servicios Integrales S.L' del que figuraba ser representante legal y abogado adjunto, siendo licenciado en derecho pero sin estar colegiado en aquel tiempo.

Que Serafina contrató los servicios del acusado, para la gestión de la 'Solicitud de Autorización de Residencia Temporal por Circunstancias Excepcionales' con el fin de regularizar la situación administrativa en España, a cuyo objeto Andrés , confeccionó un contrato de trabajo ficticio que pretendía acreditar el arraigo social suficiente de aquélla, siendo desestimada y archivada la solicitud presentada ante la Delegación de Gobierno el día 11 de mayo de 2011, una vez comprobado el fraude ante la inexistencia de la supuesta empresa empleadora 'Bar cafetería La Posada de Richard'.'

SEGUNDO.- El Fallo de dicha Sentencia apelada literalmente dice:

' DEBO CONDENAR Y CONDENO a Andrés , como autor responsable de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES de PRISIÓN y MULTA DE OCHO MESES con una cuota diaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de, un día de Prisión por cada dos cuotas impagadas, mas la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, ABSOLVIÉNDOLE de los delitos de intrusismo y estafa por los que también venía siendo inicialmente acusado, siendo en estos casos las costas de oficio.'

TERCERO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por Andrés , representado y defendido por los profesionales más arriba expresados, se interpuso recurso de Apelación contra la misma, al que se le ha dado el trámite previsto legalmente, oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal, asi como la acusacion particular, quines lo hicieron a tenor de lo expuesto en el informe y escrito eu , respectivamente, presentaron al efecto.

CUARTO.- Admitido el recurso fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde fueron turnadas a la Magistrada Ponente más arriba indicada.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia apelada en la medida en que no se oponga al que seguidamente se expone:

El acusado Andrés , nacido en Cuba el NUM000 -1967, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, durante al menos el primer semestre del año 2011 ha ejercido labores propias de Abogado con despacho abierto en Valencia, calle Moratín num. 11-4°, con el nombre de 'Despacho Jurídico Jogobo Servicios Integrales S.L' del que figuraba ser representante legal y abogado adjunto, siendo licenciado en Derecho pero sin estar colegiado en aquel tiempo.

Serafina contrató los servicios del acusado para que le gestionase la ' Solicitud de Autorización de Residencia Temporal por Circunstancias Excepcionales' con el fin de regularizar la situación administrativa en España, a cuyo efecto Andrés presentó en fecha 11-5-2011 ante la Delegación de Gobierno la pertinente solicitud, a la que acompañó determinada documentación y, entre ésta, una oferta de contrato de trabajo fechado el día 1-5-2011 firmado por Serafina en el apartado 'El/la Trabajador/ra', constando como empleadora Dª. Rosaura en calidad de administradora de la empresa 'Bar Cafetería La Posada de Richard', sin que conste que la citada oferta no fuese cierta, así como tampoco cuál fue la causa por la que la Autoridad Administrativa desestimó la petición de Autorización de Residencia Temporal instada por Serafina y archivó el expediente tramitado al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Visto el contenido de las alegaciones aducidas por el apelante, en relación con los términos d al Sentencia recurrida, las pruebas practicadas en la vista oral y tramitación seguida en la causa de autos, han de hacerse, a los fines que interesa a la resolución que ahora se dicta, las siguientes apreciaciones:

I.- Por lo que se refiere a la instada nulidad de actuaciones, con retroacción de las mismas al momento jurídico-procesal anterior al del dictado del Auto de incoación de Procedimiento Abreviado de fecha 14-12-2012, es basada dicha pretensión en la indefensión que ha sido causada al recurrente al dirigirse acusación contra el mismo, además de por un delito de estafa ( art. 248 CP ), por el de instrusismo profesional ( art. 403, pafo segundo, CP ) y de falsedad en documento oficial ( art. 392.1, en relación con 390.1.2º CP ), cuya acusación, entiende, es sorpresiva en la medida en que, cuando se le recibió declaración en calidad de imputado en fecha 19-4-2012, lo fue sobre la base de la denuncia presentada por Dª. Serafina (fols. 2 y siguientes), de la que se dio traslado al apelante junto con la citación efectuada por el Juzgado para ser oído en calidad de tal (fols. 21 y siguientes, en relación con 31 y 33), no habiendo tenido la posibilidad, en fase de instrucción, de proponer cuantas diligencias de investigación hubiere estimado oportuno en defensa de sus intereses con respecto a estas nuevas imputaciones.

No asiste la razón al apelante por cuanto, de un lado, la imputación que se efectúa en fase de instrucción va referida a hechos puntuales, con independencia de la calificación jurídica que, para las partes y una vez finalizada la fase de instrucción, merecieren, desprendiéndose de la declaración prestada en la expresada fase procedimental que el imputado fue preguntado tanto en relación con el contrato de prestación de servicios suscrito con la denunciante para gestionar la 'Solicitud de Autorización de Residencia Temporal por Circunstancias Excepcionales' y dinero pactado con la misma a cambio de realizar la expresada gestión, como por la oferta de trabajo que se acompañó a la mencionada solicitud cuando fue presentada en la Delegación de Gobierno (fol. 36 y siguientes

Pero, es más y con independencia de cual fuere el contenido (relato fáctico) del Auto de incoación de Procedimiento Abreviado (el que recogía los tres hechos fundamentadores de la triple calificación jurídica efectuad por el M. Fiscal en el escrito de conclusiones provisionales), es lo cierto que la defensa tuvo la posibilidad, como el resto de las partes personadas en el procedimiento, de recurrirlo como, por otro lado, hizo, sin que en los recursos de Reforma y subsidiario de Apelación interpuestos en su día contra el referido Auto hiciese valer el motivo que ahora pretende para conseguir a toda costa la declaración de nulidad solicitada.

A mayor abundamiento y como es bien sabido, el tenor del reproche obliga a estar a las consecuencias reales de la denunciada irregularidad para la materialidad del derecho concernido, que aquí es, en esencia, el de defensa. En este punto, a partir de la STC 186/1990 , ese derecho fundamental del imputado está integrado por el conocimiento suficiente de la imputación y de las actuaciones a que la misma hubiera dado lugar, practicadas con su presencia y estando técnicamente asistido. Algo que, ciertamente, se ha producido en la causa.

A esto hay que añadir que conforme expresa, entre otras, la STC 347/2006, 11-12 , si bien es cierto que ' nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio', también lo es que, abierto el juicio oral, el acusado conoce con claridad los hechos y delitos por los que se le acusa, pudiendo proponer, en el escrito de defensa, cuantas pruebas considere oportuno en defensa de sus intereses y, por lo demás, sigue mencionado dicha STS, ' a estos efectos, la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas'. Criterio reiterado en SSTS tales como 480/2011, 13-5 o 251/2012, 4-4 .

En consecuencia, lo relevante es que la parte pudo, en fase de instrucción, proponer diligencias de investigación en defensa de sus intereses; que, además, pudo recurrir el Auto de incoación de Procedimiento Abreviado, como asi hizo y que, finalmente, ha tenido conocimiento, con tiempo suficiente, de los escritos de acusación, donde quedaron fijadas las pretensiones acusatorias, pudiendo proponer en el escrito de defensa cuantas pruebas hubiere estimado oportuno para, en el acto del juicio, hacer valer sus intereses con igualdad de armas que la contraparte.

Ninguna indefensión se ha causado, pues, al acusado y, en relación con la prueba documental que refiere el apelante hubiese deseado proponer para valerse de la misma en el juicio oral (expediente administrativo tramitado a Serafina con motivo de la solicitud de 'Autorización de Residencia Temporal por Circunstancias Excepcionales') con la finalidad de acreditar que dicha autorización fue desestimada por motivo diferente al de la falsedad del contrato que defienden las acusaciones, ha de ponerse de manifiesto que pudo proponer el acusado dicha prueba en el escrito de defensa, por la vía de prueba anticipada ofrecida en el articulo 784.2 L. E. Crim . y, en todo caso, no está de más adelantar aqui que, como seguidamente se expondrá, es la acusación quien tenía la carga de probar que la desestimación de la petición de Autorización de Residencia estaba vinculada con la falsedad documental objeto de acusación.

II.- por lo que se refiere a la cuestión de fondo, viene sosteniendo el acusado que ningun contrato laboral falsificó, sino que comentó a una conocida suya - Rosaura - la situación de Serafina y aquella le dijo que le ofrecía trabajo en la cafetería, habiendo firmado -como empleadora- en la oferta de trabajo que presentó en la Delegación de Gobierno junto con la petición de Autorización de Residencia (doc. fols. 5 y siguientes), sosteniendo que la desestimación de dicha Autorización vino motivada por deficiencias relacionadas con la certificación de antecedentes penales de Serafina de su país de origen y no por motivos de la oferta laboral presentada.

La Sentencia motiva la falsedad del documento en cuestión en las manifestaciones prestadas en la vista oral por el agente de policía nacional con CP NUM002 , recogiendo que el '..... Agente de la Policía Nacional número NUM002 mantiene que llevó a cabo gestiones tendentes a la comprobación de documentos en el año 2.011, para comprobar si existía el establecimiento que reflejaba el contrato, resultando que sí que existía, pero la señora que figuraba como propietaria no lo era desde cuatro años atrás. Que intentaron localizar a Rosaura y no la localizaron. Después comprobaron que el acusado desde el año 2.009 no estaba colegiado y que había otras dos personas que habían presentado contrato de Rosaura , manifestando la sobrina del acusado que había trabajado en la casa de esta señor a....'

Y añade que '... .La totalidad de los elementos del citado tipo penal, concurren en el acusado, quedando acreditada la elaboración ficticia del contrato de referencia por lo que antes se ha expuesto y resulta acreditado de la declaración que el agente de la policía nacional realiza en el acto del juicio oral, resultado de sus investigaciones,............En definitiva la acusación prueba que la Sra. Rosaura no era desde cuatro años atrás de los hechos propietaria de la cafetería que indica el contrato, por lo que se constata la falsedad del mismo..... ..'.

Sin embargo, si se relaciona la conclusión a que llega la Sentencia apelada con la prueba practicada con respecto a la oferta de trabajo de autos, puede afirmarse que no se ha practicado prueba suficiente al respecto porque el testigo policía con CP NUM002 no deja de ser un testigo de referencia y, ademas, el contenido de sus manifestaciones no ha sido constatado o corroborado a través de otras vías, como pudiera ser el testimonio de la persona con la que habló el agente o la información que ofrecen los registros de las oficinas publicas, debiendo añadirse, de otro lado, que tampoco consta el motivo por el cual la Autoridad Administrativa desestimó la petición de Autorización de Residencia de Serafina .

En efecto, consta al folio 56 de las actuaciones la Diligencia de Gestiones efectuadas por el Agente que compareció al juicio oral ( NUM002 ) en relación con el establecimiento que aparecía en el contrato de trabajo y titularidad del negocio desarrollado en el mismo, expresando que '.... personados en la dirección facilitada.....y correspondiente a la supuesta ubicación del 'Bar-Cafeteria La Posada de Richard', se comprueba que en dicha calle Poeta Andrés Cabrelles, numero dieciséis bajo de Valencia, se halla en la actualidad una cafetería denominada 'El Bar de Sara'. Y que tras entrevistarse con la actual encargada del bar, la misma manifiesta que hace ya varios años que no se denomina 'Bar Cafetería La Posada de Richard', siendo entonces regentado por un matrimonio cubano, habiendo tenido más de un propietario en los últimos cuatro años...', añadiendo que no pudieron contactar con Rosaura al no haberla localizado en ninguno de los domicilios de que disponían, constando que, tras consultar el Registro Central de Extranjeros, constan 3 ciudadanos extranjeros como dados de alta por la empresa con CIF num. 21800740-Y y relativa a la Sra Rosaura : Serafina , Juan Enrique y Alonso , constando archivados los procedimientos tramitados a aquellos y concedida la renovación del permiso de residencia a ésta, quien figura dada de alta en dicha empresa en fecha 12-12-2011.

Entre la información facilitada a través de las investigaciones efectuadas por la policía no figura la identidad de la persona con la que habló el agente que depuso en la vista oral, quien podía haber sido traída al juicio a fin de aclarar quien regentaba en 2011 el local refereciado y si tenía alguna relación con Rosaura , siendo muy imprecisa la información policial facilitada al respecto, debiendo recordarse de otro lado que, como expresa la STS STS 1251/2009, 10-12 , '....... los testimonios de referencia sólo en caso de imposibilidad de práctica de la prueba directa pueden tener verdadera virtualidad y fuerza acreditativa suficientemente satisfactoria (SS.T.S. de 4 de Julio de 2000 y 30 de Marzo de 2001, entre otras)........El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 155/2002, de 22 de julio y 219/2002, de 25 de noviembre )....'

Y, por lo demás, no consta que se hiciese investigación de tipo alguno a través de otras vías, como pudiera ser, por ejemplo, mediante la información ofrecida por los registros públicos acerca de quienes eran los titulares del citado negocio en la época de autos o quienes explotaban el mismo, o haber hecho un seguimiento, a través de los citados registros, de la empresa en cuestión (CIF 21800740-Y).

Y, en otro orden de cosas, tampoco ha quedado acreditado que la causa por al que se desestimó la petición de Serafina , tuviere relación con la oferta de trabajo acompañada a la solicitud de Autorizacion de Residencia, pues lejos de lo sostenido por las acusaciones, nada consta al respecto y así, es de ver que:

1.- En el atetado obrante a los folios 55 y siguientes, tan solo se recoge que ' Dª. Serafina , nacida el NUM003 /1985 en India, hija de .....; la cual figura dada de alta en dicha empresa en fecha once de mayo de dos mil once, habiendo solicitado la autorización de Residencia Temporal por Circunstancias Excepcionales en aquella fecha, siéndole archivada y notificada el día tres de octubre de dos mil once ' (fol. 57) . y

2.- Entre la documentación obrante en autos referida al Expediente num. NUM004 incoado con ocasión de la solicitud de Autorización de Residencia de Serafina (aportada por la defensa y no impugnada de contrario) consta el requerimiento efectuado por la Delegación de Gobierno de la C.V. a la interesada para ser cumplimentado en el plazo de 10 días, en concreto, para aportar ' Certificado da antecedentes penales expedido por las autoridades del país de origen o de la última residencia, legalizado y debidamente traducido en su caso, ya que el aportado con la solicitud está caducado (original)' (doc. fol. 124), cuyo requerimiento fue contestado en los términos que se recoge en el escrito unido al folio 125 y, en lo que aquí interesa, '.... ..En esta ocasión se presenta tal Solicitud con fecha 11 de marzo de 2011 y se me requiere en el sentido que presente nuevamente los antecedentes penales, los cuales constan en el expediente administrativo anterior y son originales y que no llevan más de un año en vigor, por ende, no es necesario presentar los mismos, aunque se me informa por el funcionario en cuestión que al no constar la fecha de caducidad, se ha manifestado por los funcionarios de Madrid, que deben de tener tres meses en vigor, aspectos que no coinciden con los criterios legales establecidos en la LO y REGLAMENTO, QUE SOLAMENTE ESTABLECE QUE SE APORTARAN ANTECEDENTES PENALES EN VIGOR, sin que establezca fecha de vigencia de los mismos, además que no he salido del país por más de 4 años y medio, por lo que no he podido cometer hechos delictivos allá, según se ha podido apreciar de todas las hojas del pasaporte mio en vigor, y tal solicitud de mi país de origen llevarían más de seis meses para su expedición, más los gastos excesivos en tal confección y venida del mismo a España, por lo que considero innecesaria e injusta tal requerimiento legal...', cuyo escrito de alegaciones aparece fechado el 23-5-2011.

3.- Finalmente, en el folio 126 consta unida información -obtenida vía internet- del citado expediente, en la que se expresa ' Estado de resolución: ARCHIVADO. Fecha de entrada: 11/5/2011. Fecha de resolución: 3-10/2011', sin que conste el motivo de la denegación de la Autorización de Residencia Temporal solicitada, coincidiendo los datos del doc. del folio 126 con lo mencionado en el folio 8 del atestado a que más arriba hicimos referencia (fol. 57 de los autos), no comprendiéndose cómo la acusación, si de verdad favorecía a los intereses defendidos por ésta en la causa de autos el contenido de la resolución denegatoria de referencia -en cuyo podre debía de obrar-, no ha aportado la misma o ha interesado se oficiase a la BP Extranjería y Fronteras de la D.G.P. para su incorporación a las actuaciones.

En consecuencia, si no consta que la causa del archivo del expediente tramitado con ocasión de la petición de autorización de residencia tenga relación con la oferta de trabajo acompañada a la misma, si no ha podido ser localizada la Sra. Rosaura y si las investigaciones llevadas a efecto por parte de la policía en relación con el contenido del documento tildado de falso resultan insuficientes por los motivos más arriba apuntados, no puede sostenerse que exista prueba de cargo suficiente para poder acoger la pretensión acusatoria, pues para efectuar un pronunciamiento condenatorio es necesaria la existencia de prueba de cargo contra el acusado con entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, mas allá de toda duda razonable, lo que no puede predicarse en el supuesto de autos, procediendo, pues, con estimación del recurso, absolver al acusado del delito de falsedad en documento oficial.

SEGUNDO.- En cuanto al pago de las costas procesales, no procede hacer expreso pronunciamiento de las causadas en la alzada.

VISTOS, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Angela Verónica Julve Chinchón, en representación de Andrés , contra la Sentencia de fecha 30-4-2014 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Valencia , en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 281/2013.

Segundo.- Revocar la expresada resolución.

Tercero.- Absolver al acusado Andrés del delito de falsedad en documento oficial objeto de acusación, declarando de oficio las costas causadas en al instancia.

Cuarto.- No hacer expreso pronunciamiento en el pago de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados u ofendidos por el delito, aun cuando éstos no se hubiesen personado en la causa, quedando enterados que contra la misma no cabe recurso alguno.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.