Sentencia Penal Nº 75/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 63/2015 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00075/2016

PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

N85850

N.I.G.: 33044 39 2 2015 0000248

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000063 /2015

Delito/falta: AGRESIONES SEXUALES

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Sebastián

Procurador/a: D/Dª VICTOR JOSE GARCIA TAMES

Abogado/a: D/Dª CARMEN PARDO DIAZ

SENTENCIA Nº 75/2016

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DÑA. COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMA. SRA. DÑA. MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RUA

ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ LUENGOS

En Oviedo, a diez de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOSen juicio oral y a puerta cerrada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Asturias, los autos de Procedimiento Abreviado nº 344/13 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Llanes, que dieron lugar al Rollo de Sala nº 63/2015, por delito continuado de abuso sexual, contra Sebastián , nacido en Oviedo, el día NUM000 de 1979, hijo de Alexander y de Piedad , de estado civil casado, pintor, vecino de Colombres, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador de los Tribunales D. Víctor José García Tames y defendido por la Letrado Dña. Carmen Pardo Díaz, en los que han sido parte el Ministerio Fiscal, y como Acusación Particular Carina , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Sonia Galguera Amieva y dirigida por la Letrado Dña. Ana María González Martínez, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RUA.

Antecedentes

PRIMERO.-Resultan probados, y así se declara expresamente, los siguientes hechos:

El acusado, Sebastián , mayor de edad y sin antecedentes penales Y Carina son los padres de la menor Marina , quienes se encuentran separados desde en el año 2005. Marina reside en Gijón con su madre y en virtud del régimen de visitas establecido, acudía al domicilio de su padre, en Colombres un fin de semana cada quince días y en épocas estivales, quince días o un mes.

En el mes de julio de 2012, Marina que contaba con diez años de edad, se encontraba en la localidad de Pendueles en compañía de su padre Sebastián pasando las vacaciones de verano. Una tarde, no determinada, cuando éste dormía la siesta, la menor fue a la habitación y se acostó con él en la cama, donde Sebastián comenzó a realizarle tocamientos en los pechos, como ya había hecho otras veces, y en los órganos genitales, tras lo cual la desvistió, se desnudó y colocándola encima comenzó a realizar movimientos corporales hacia arriba y hacia abajo rozándole con el pene, sin llegar a introducírselo, al tiempo que le decía que lo hacía para que supiera lo que se sentía cuando hiciera el amor con su novio. Luego la mandó a ducharse, notando la niña que su vagina se encontraba mojada.

Un fin de semana del mes de febrero de 2013, Marina se encontraba de nuevo en el domicilio paterno, en compañía de su padre, siendo de noche y estando acostados en la cama, Sebastián comenzó a realizarle tocamientos en los pechos, dándole la excusa de que lo hacía para comprobar si tenía bultos porque podía tener una enfermedad, realizando a continuación los mismos actos que en la ocasión anteriormente descrita.

Marina no contó nada de lo que sucedía hasta que, el nueve de marzo siguiente, se lo dijo a su amiga Regina , que se encontraba durmiendo en su casa en Gijón, a modo de confidencia, diciéndole ésta que se lo tenían que contar a su madre y así lo hicieron, aunque solamente le relataron el episodio de los pechos, siendo después cuando su hija le fue contando todo lo que había ocurrido, como también hizo a su profesora particular.

El día 21 de marzo de 2013 la madre procedió a formular la correspondiente denuncia por indicación del Psicólogo del Centro de Salud Mental donde fue atendida la menor y también de la profesora de la niña.

Como consecuencia de los hechos a Marina , no le fueron apreciadas lesiones físicas ni ningún tipo de alteración emocional o psicopatológica.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, mantuvo la solicitud de una sentencia absolutoria para el acusado Sebastián .

TERCERO.-La Acusación Particular ejercitada por Carina , madre de la menor Marina , al formular sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 en relación con los artículos 74 y 48 del Código Penal , de que considera responsable en concepto de autor al acusado Sebastián , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para él que solicitó la pena de 4 años de prisión, con sus accesorias, pago de costas, con inclusión de las de la Acusación Particular y con la prohibición de acudir al lugar de residencia y prohibición de comunicación con la víctima por tiempo de 5 años.

CUARTO.-La defensa de Sebastián al formular sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución, con declaración de oficio de las costas causadas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que han sido probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual, sobre persona menor de trece años previsto y penado en el artículo 183 apartado 1 y 4d del Código Penal , en su redacción vigente en la fecha de comisión.

Este artículo fue introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Conforme se dice en la exposición de motivos, en el ámbito de los delitos sexuales, junto al acrecentamiento del nivel de protección de las víctimas, especialmente de aquellas mas desvalidas, ha de mencionarse la necesidad de trasponer la Decisión Marco 200/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil. Considerando que resulta indudable en los casos de delitos sexuales cometidos sobre menores el bien jurídico a proteger adquiere una dimensión especial por el mayor contenido de injusto que presentan esas conductas. Mediante las mismas se lesionan no sólo la indemnidad sexual, entendida como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor.

El delito de abuso sexual es una infracción que se caracteriza por atacar el derecho decisorio que la persona ofendida tiene sobre su libertad sexual y como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2001 , siguiendo una reiterada jurisprudencia, requiere para su existencia la concurrencia de los siguientes requisitos: un elemento objetivo y externo constituido por la acción proyectada sobre el cuerpo de la persona que lo sufre y un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lúbrica o intención del agente de satisfacer su apetito sexual.

Concurre la continuidad delictiva referida en el artículo 74 del Código Penal puesto que los actos realizados por el acusado sobre la víctima, fueron varios y todos ellos integrantes de la figura típica descrita. Iniciada la actuación delictiva, con la realización de la primera de las conductas, las sucesivas obedecieron al mismo propósito exteriorizado en las diferentes actuaciones perfectamente diferenciadas sobre el mismo sujeto pasivo, aprovechando idénticas circunstancias y ocasión, todo lo cual evidencia un propósito unificador que aglutina las acciones en el contexto homogéneo ínsito en la continuidad delictiva.

SEGUNDO.-Del mencionado delito se considera responsable, en concepto de autor, al acusado Sebastián por su participación material, directa y dolosa en los hechos que le son imputados, conforme ha resultado rotundamente acreditado con la prueba practicada en el acto de la vista oral, sometida a la consideración de este Tribunal, la que debidamente valorada ha permitido alcanzar el suficiente grado de certeza que todo pronunciamiento penal condenatorio requiere

Como punto de partida contamos con el testimonio persistente, rotundo, terminante y suficientemente claro de la menor Marina , en el que ni la más leve duda de veracidad ha podido ser apreciada. Credibilidad que no sólo fue apreciada por los integrantes de este Tribunal sino también por los testigos y peritos examinados en el acto de la vista, los que tuvieron la oportunidad de relacionarse con ella por uno u otro motivo, quienes en ningún momento dudaron de la veracidad de lo que la misma relataba, con la sola excepción de psicólogo judicial adscrito a los Juzgados de Gijón.

Según constante doctrina tanto del Tribunal Constitucional como del Supremo ( Sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1988 , 17 de enero de 1991 , 10 de diciembre de 1992 , 10 de marzo de 1993 , 29 de abril de 1997 , 7 de junio de 2000 , 24 de junio de 2000 y 23 de noviembre de 2006, con cita de varias del Tribunal Constitucional ), las declaraciones de la víctima, producidas con todas las garantías, son prueba testifical válida que, aún siendo la única prueba directa de cargo, es hábil y puede ser suficiente, para enervar la presunción de inocencia, si bien debe ponderarse con sumo cuidado, teniendo en cuenta determinados parámetros como son la persistencia de la víctima en la imputación, la ausencia de motivos subjetivos de incredibilidad y la verosimilitud de tal testimonio por venir corroborado periféricamente por otras pruebas, bien entendido que tales 'condiciones' no son 'requisitos de validez' -que ni la ley ni la jurisprudencia exigen, pues ello sería volver al desterrado sistema de la prueba tasada- sino criterios de valoración acuñados por la jurisprudencia en base a la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia (como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2002 , 'Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable'), de modo que si no se cumple plenamente una de esas condiciones o criterios ello no supone la exclusión automática de la validez de tal testimonio sino poner en guardia al juzgador sobre su credibilidad y una mayor exigencia en la valoración del mismo y sobre todo de las pruebas que puedan corroborarlo periféricamente (por ejemplo, que pone la citada sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2002 , con cita de la de 11 de mayo de 1994 , 'aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones', y por poner otro ejemplo que viene al caso, la experiencia enseña, y es notorio, que en casos de agresiones o abusos sexuales y de malos tratos familiares, especialmente a menores, la víctima por múltiples motivos -desconcierto cuando son de corta edad, vergüenza, miedo, amenazas del acusado o de su entorno, seguir conviviendo o haber reanudado la convivencia con el mismo, el llamado 'Síndrome de Estocolmo familiar', etcétera- tarda en denunciar, titubea, retira la denuncia, se contradice, no acude al juicio, y hechos periféricos o posteriores demuestran, a veces trágicamente, la veracidad de la imputación inicial.

Como se dijo, el testimonio incriminatorio de Marina reúne, de modo riguroso, los requisitos anteriormente referidos, no siendo obstáculo para ello, sino al contrario, que la formulación de la denuncia se hubiese realizado meses más tarde, al ser coincidente con el momento en que la madre tuvo conocimiento de lo que había sucedido y ser ella quien la formuló, pues es bastante habitual que la víctima de este tipo de comportamientos, tarde en sacarlos a la luz, lo que viene propiciado por motivos o factores concurrentes como temores, inseguridades, vergüenzas, reacciones de su familia o de terceros. . . y más en un supuesto como el enjuiciado ante la inexperiencia y confusión de la niña teniendo en cuenta el entorno familiar en el que la situación de abuso se produjo.

El relato realizado por Lucía desde el instante en que decide romper su silencio, expresado en sus sucesivas declaraciones en la causa o expuesto ante personas que depusieron en el plenario como testigos o peritos, no presenta ni ambigüedades ni contradicciones ni obedece a móviles o sentimientos espurios o de odio o venganza, siendo muy significativo el dato de que la misma no refiera sentimientos negativos hacia su padre, ni resulta vago, como tampoco puede considerarse impreciso porque inicialmente relatase el acontecimiento de menor entidad y solo posteriormente fuera ampliándolo reseñando todos los detalles concurrentes en la conducta desplegada por su padre.

Resulta sumamente significativo que el acusado, sin negar la realidad de los tocamientos en el pecho y la circunstancias de haber estado con su hija en la cama en diferentes ocasiones, efectuase alegaciones exculpatorias tales como que le había explorado los pechos para verificar si tenía bultos ya que su hija se quejaba de que le dolían y que los tenía tensos, circunstancia que la menor negó tajantemente, con la expresión tan gráfica de 'estaba lisa, plana'. Dichas manifestaciones admisibles en su legítimo derecho de defensa, no pueden ser acogidas por el Tribunal, por haber resultado contradichas con los testimonios vertidos por la propia víctima y su amiga Regina , su madre, la tutora del Colegio Teresa , su profesora particular Claudia y el Psicólogo Clínico Simón , aunque se trate de testigos de referencia, al aportar con sus manifestaciones, datos relevantes reforzando la credibilidad de la versión de la menor.

Marina al ser interrogada en el plenario comenzó su relato diciendo que 'en el verano pasó lo de la siesta en su casa en Pendueles y otra vez después', afirmó que su padre le había tocado los pechos en varias ocasiones, diciéndole que lo hacia porque podían salirle bultos y podía tener cáncer, que ella nunca se lo había pedido, que estaba 'plana'. Precisó el modo como había realizado los actos de abuso y que el acusado le decía que era para que supiera lo que se sentía, para cuando hiciera el amor con su novio. También relató que le había contado a su amiga, a modo de confidencia, para que la ayudara, que su padre le había tocado los pechos y los genitales, que 'no lo hicieron', que la puso encima, y que fue su amiga la que le dijo que se lo tenía que decir a su madre, a lo que accedió. También dijo que se lo había contado a su profesora particular, la que igualmente le dijo que se lo tenía que contar a su madre. Expresó que tenía miedo a contarlo por si pudiera pasarles algo.

El testimonio vertido por su amiga Regina es plenamente coincidente. Ésta afirmó que, en una ocasión, Marina le dijo que su padre le decía como tenía que hacer el amor, que le tocaba los pechos para ver si tenía bultos; que la creyó y por eso le dijo que había que decírselo a su madre y esa misma noche la llamaron a la habitación donde ambas se encontraban para contárselo.

Carina ratifica esa versión, afirmó que eran las dos de la mañana cuando Regina , la amiguita de su hija, la llamó y fue cuando le contaron que el padre la tocaba. Ella al día siguiente le llamó al objeto de pedirle explicaciones y él lo reconoció, pero diciéndole que le había tocado los pechos para ver si tenía bultos, argumento, a su juicio, increíble, ya que su hija no tenía pechos. Fue más tarde cuando su hija le contó más, le contó todo, primero le dijo que había sido sólo una vez pero después que había sido más de una vez. Que le había tocado los pechos, que la había colocado encima, que se sintió húmeda, que le metía mano. . . Carina fue relatando los pasos que fue dando con posterioridad que alertó de lo sucedido a la tutora del Colegio para que observase a la niña y además porque el padre empezaba a amenazar; cómo se puso en contacto con el Hospital de Jove para pedir una cita en Ginecología y después en Cabueñes en Pediatría, que llevó a la niña al Psicólogo del Ambulatorio de Puerta de la Villa, quien le dijo que debía poner la denuncia porque la iba a poner el Hospital y cómo se decidió a ponerla, porque también se lo había aconsejado la profesora particular de la niña. Con total rotundidad y firmeza dijo había creído a su hija al 'cien por cien', porque su hija no miente. Y por último refirió el comportamiento posterior del padre de Marina en cuanto a las escasas visitas que le había realizado en el punto de encuentro y de cómo no había querido saber nada de ella durante siete meses, reanudando el contacto pocos meses antes de que tuviera lugar la celebración del juicio.

La tutora de la menor en el Colegio Público Príncipe de Asturias, Teresa , manifestó que la madre de Marina había ido a preguntarle si había observado algo en la niña, le contó lo sucedido y le pidió que la observase. Ella no le había notado nada, aunque dijo que ahora se daba cuenta de que la niña había bajado las notas en lengua. Afirmó que Marina es muy extrovertida, que llegó a contarle que su padre la tocaba pero que ella no quiso entrar en detalles, si bien le aconsejó que no lo contase a sus compañeros.

Claudia relató, cómo la niña, a quien daba clases particulares, un día le manifestó que tenía visita con su padre y que no quería ir. . . luego le dijo: ¿' Claudia es normal que mi papá me toque?, me toca por el pecho cuando estamos viendo la televisión en la cama. . ., me dice que él va a ser quien me va a enseñar a hacer el amor'. Le aconsejó a la madre que fuera al Instituto de la Mujer y pusiera la denuncia, que esto no lo podía aceptar y que la niña no debía ir con su padre.

Simón , el Psicólogo Clínico, a quien el Pediatra remitió a la menor por sospecha de abusos, afirmó de forma rotunda que le resultó absolutamente creíble la información que le dio la niña, que el discurso de la menor no se lo cuestionó. También reseñó que las secuelas por estos hechos no son automáticas y que en el caso de Marina no las hubo. La niña le dijo que le gustaría ir con su padre, que le quería, que quería conocer a su hermano, pero que no le apetecía por si se repetía la conducta.

Finalmente el Psicólogo Judicial puso de manifiesto los argumentos por los que dudaba de la fiabilidad del testimonio de la menor, sosteniendo que, a su juicio, quedaba más que en entredicho y que le llamaba la atención el que psicológicamente se comportara como si no hubiese pasado nada.

Es indudable que el informe pericial es un asesoramiento para una mejor comprensión de la realidad que subyace en un determinado problema sometido a los jueces, pero ello no significa que el Juzgador abdique de sus funciones valorativas, haciendo recaer sobre los peritajes su propia e intransferible responsabilidad. Por tanto la decisión de si el testimonio de un testigo es creíble o no, es privativa de los Jueces y Tribunales, que por rudimentarias que sean sus herramientas interpretativas o el contexto en el que han de realizar esa valoración, son los únicos legitimados constitucionalmente para emitir ese juicio. Lo contrario significaría transferir la potestad jurisdiccional a personas, sin duda valiosas profesionalmente, pero que actuarían al margen de lo establecido por la Ley y, desde luego, con ausencia total de garantías para controlar su labor.

Sin embargo es lo cierto que, con la excepción del último perito, nadie dudó de la veracidad del testimonio de la menor y ello refuerza en mayor medida la conclusión alcanzada por el Tribunal. El Psicólogo, como técnico, en unas condiciones más favorables para que la víctima, puede conseguir que esta verbalice lo sucedido aportando un mayor numero de datos para aproximarse a la verdad material, que el propio Tribunal, el Ministerio Fiscal y los Abogados de las partes y por ello sus informes no deben caer en saco roto sino al contrario han de ser valorados y en este caso el Tribunal considera mas ajustado a la realidad el dictamen vertido por el Perito del Centro de Salud que el Perito Judicial, cuyas conclusiones no comparte. El Tribunal Supremo, como se refleja en su sentencia de 10 de noviembre de 2005 , establece las pautas que debe el Juez seguir para valorar correctamente la prueba que ofrecen los dictámenes psicológicos. El hecho de que un especialista como un psicólogo emita un dictamen sobre posible fabulación o no del testimonio emitido no puede erigirse en dogma de fe probatorio. Un órgano juzgador no puede dejar exclusivamente en manos de peritos psicólogos la credibilidad de un menor víctima de un delito sexual. No se trata de poner en tela de juicio la preparación técnica de quien los emite sino de valorar lo que realmente acredita un dictamen de esta naturaleza, es una prueba más que debe coadyuvarse con el resto del material probatorio sin que lo anule o lo desplace.

El TS nos recuerda que frente a otras pericias, ésta sobre la capacidad de fabulación no es absolutamente determinante, careciendo de certeza absoluta. Por tanto concluye 'ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico de una persona.'

En consecuencia de lo dicho se desprende la procedencia de una sentencia condenatoria para Sebastián como responsable de un delito de abuso sexual a menor de trece años, con la concurrencia de la circunstancia de prevalimiento de una situación de superioridad o parentesco, teniendo en cuenta no solo la relación paternofilial que le une con la víctima sino también, y especialmente, la diferencia de edad existente entre ambos, muy significada, por la corta la edad de la niña cuando los hechos sucedieron, en relación con los conocimientos y vivencias sexuales que la menor pudiera tener.

TERCERO.-No concurren, ni han sido alegadas, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 183.1 y 4d) del Código Penal en relación con la regla 6ª del artículo 66, y vistas las circunstancias personales del delincuente, la ausencia de antecedentes penales y sin que implique restarle importancia a la grave conducta realizada, el hecho de que el suceso no representó nada traumático para la víctima, se considera procede imponer al acusado la pena prevista, en su grado mínimo de 4 años y un día de prisión, con la accesoria prevista en el artículo 56 del Código Penal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena, sin que sea obstáculo para tal imposición el que la Acusación Particular haya interesado 4 años de prisión, por cuanto dicha pena es la procedente en atención a las disposiciones contenidas en el artículo 70 del Código Penal . Asimismo, y, conforme a lo establecido en el artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código penal , se impone al acusado la prohibición de aproximación a menos de 200 metros de su hija Marina , de su domicilio y lugar de estudio, así como la de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de 5 años.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el acusado ha de ser condenado al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular en virtud de su condena.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Sebastián , como autor de un delito de abuso sexual a menor de trece años, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con la prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Marina , su domicilio y lugar de estudio, así como la de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de 5 años, así como al pago de las costas judiciales causadas, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada conforme al artículo 906 de la ley de enjuiciamiento criminal por el Ilmo. Magistrado Ponente, y a mi presencia, de lo que doy fe.