Sentencia Penal Nº 75/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 43/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 43/2015

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 4061/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 32 DE BARCELONA

ACUSADOS: Germán , Lucio , Ruperto e María Inmaculada

Magistrado ponente:

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 75/2016

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Dª MYRIAM LINAGE GÓMEZ

Barcelona, a dieciséis de febrero del dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 43/2015, correspondiente a las Diligencias Previas nº 4061/2013 del Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona, seguida por un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso con un delito continuado de estafa, así como un delito de intrusismo, contra los acusados Germán , con NIE NUM000 , nacido en Siria el día NUM001 del año 1967, hijo de Romualdo y de Nuria , domiciliado en Barcelona, en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert y defendido por la Letrada Dña. Elisabeth Martín Ibáñez; Lucio , con NIE NUM002 , nacido el día NUM003 del año 1953 en Siria, hijo de Jacinto y de Cristina , domiciliado en Barcelona, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Ines Romero Espinosa y defendido por el Letrado D. Marc Puigdengolas Julia; Ruperto , con NIE NUM004 , nacido en Siria el día NUM005 del año 1983, hijo de Victorino y de Zaira , domiciliado en Barcelona, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Albert Rambla Fabregas y defendido por el Letrado D. Carlos Martínez Mirón; y contra María Inmaculada , con DNI NUM006 , nacida en Granollers el día NUM007 del año 1979, hija de Jeronimo y de Nicolasa , con domicilio en Barcelona, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. Sergio Carando Vicente y defendida por el Letrado D. Alex Zaragüeta Bagils; y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal; así como sendas acusaciones particulares, las sociedades Laboratorios del Dr. Esteve SA, Kern Pharma SL, Apotex España SA., Pensa Pharma SA. y Laboratorios Normon SA., representadas por el Procurador D. Carlos González Recio defendidas y defendidas por la Letrada Dña. Montse Muro Olle, y la sociedad Sanofi SA, representada por la Procuradora Dña. Carmen Ribas Buyo y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Álvarez Toledo. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado policial en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y por las Acusaciones Particulares, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por las defensas de los acusados. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista, que se inicio el día 23 de noviembre del año 2015 y finalizó el día 16 de diciembre del mismo año, a la que asistieron todas las partes, y en la que se practicaron las pruebas del interrogatorio de los acusados, la testifical y la documental, con el resultado que consta en la grabación que de dicho acto se ha incorporado a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsificación de documentos oficiales de los arts. 392 , 390.1.2 y 74 del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de estafa, de los arts. 248 , 250.1.5 y 74 del mismo cuerpo legal , estimando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Germán , Lucio , Ruperto e María Inmaculada , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando que se impusieran a Germán las penas de cinco años y cuatro meses de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de diez euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP para el caso de impago, y a Lucio , Ruperto e María Inmaculada las penas, para cada uno de ellos, de cuatro años y respecto de María Inmaculada seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, solicitando que a Lucio se le sustituya la pena privativa de libertad por su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de ocho años, así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil solicitó la condena conjunta y solidaria de los acusados a pagar a los laboratorios y sociedades que enumera en las cantidades defraudadas, salvo en los supuestos de habérseles devuelto material intervenido, en cuyo caso debería determinarse en ejecución de sentencia el perjuicio económico producido, una vez descontado el importe del material reintegrado, siempre y cuando no se haya procedido a su destrucción por resultar inútil para su comercialización.

Por la representación procesal de la entidad Sanofi Aventis SA se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales, en las que calificaba los hechos como constitutivos de un delito de estafa, estimando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Germán , Lucio , Ruperto e María Inmaculada , y se adhería a las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, solicitando expresamente la condena en costas de los acusados. Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, solicitó que los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a Sanofi Aventis SA en la suma de doce mil seiscientos ochenta y cuatro euros con noventa y ocho céntimos.

Por la representación procesal de las entidades Laboratorios del Dr. Esteve SA, Kern Pharma SL, Apotex España SA., Pensa Pharma SA. y Laboratorios Normon SA. también se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que calificaba los hechos como constitutivos de un delito de falsedad documental en concurso con un delito continuado de estafa ( arts. 390.1.1 , 392 , 248 y 74 del Código Penal )y de otro delito de intrusismo ( art. 403 del CP ), estimando responsables del delito de falsedad documental en concurso con el delito continuado de estafa en concepto de autores a los acusados Germán , Lucio , Ruperto e María Inmaculada y a esta última, también responsable en concepto de autora del delito de intrusismo, solicitando que a los acusados se les impusiera por el delito de falsedad documental en concurso con el delito continuado de estafa la pena de cinco años de prisión y a María Inmaculada por el delito de intrusismo la pena de dos años de prisión, así como las accesorias legales y costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil solicitan la condena de los acusados a indemnizar a Laboratorios del Dr. Esteve SA en la suma de diecinueve mil cuatrocientos un euros, a Kern Pharma SL en la suma de noventa y un mil quinientos veintisiete euros con noventa y siete céntimos, a Apotex España SL la suma de ciento tres mil setecientos cuarenta y seis euros con sesenta y cuatro céntimos, a Pensa Pharma SA en la suma de ciento cuarenta y nueve mil cuarenta y un euros con veinticuatro céntimos y a Laboratorios Normon SA en la suma de ciento doce mil setecientos ochenta mil euros con ochenta y ocho céntimos.

TERCERO.- Las defensas de los acusados, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación de las partes acusadoras, negando los hechos que se le imputaban y solicitando su libre absolución.

De forma subsidiaria, la defensa de María Inmaculada , alegó que concurriría la eximente de responsabilidad criminal prevista en el art. 20.1 del Código Penal .

Se declara probado que fundamentalmente durante el año 2013 Germán , aparentando regentar sendos negocios de farmacia y parafarmacia, realizó múltiples y cuantiosos pedidos de productos propios de dichos negocios a laboratorios farmacéuticos y a otras empresas del sector de la parafarmacia, sabiendo desde un inicio que no abonaría el importe de las mercancías que adquiría.

Para lograr su propósito y lograr la confianza de las empresas suministradoras y de los laboratorios farmacéuticos, aparentó una inexistente solvencia profesional y económica, exhibiendo a los comerciales y delegados de venta de las empresas mencionadas fotocopias de carnets de licenciados en farmacia a nombre de María Inmaculada , esposa de Germán , o de Gumersindo , así como fotocopias de las tarjetas de identificación fiscal a nombre de las mismas personas. También exhibía fotocopias del modelo 036 de la Agencia Tributaria, es decir, del formulario mediante el cual se tramita el alta censal en la Agencia Tributaria, así como de una licencia de actividad de Depósito de Medicamentos otorgada por la Direcció General de la Salut Pública de la Generalitat de Catalunya.

Para la realización de dicha actividad tenía abiertos dos establecimiento comerciales en la ciudad de Barcelona. Un almacén situado en la calle Siglo XX nº 21 de Barcelona y una tienda de parafarmacia situada en la calle Roger de Lluria nº 81.

Una vez que dichos locales fueron precintados por orden de la autoridad judicial, Germán volvió a desarrollar la misma actividad en dos nuevos locales de Barcelona, situados en la calle Industria nº 151 y en Torrent d'en Vidalet nº 5, realizando las adquisiciones de los productos de farmacia y parafarmacia a nombre de la sociedad Distribuciones Pharma Esteisy SL, que fue constituida en el mes de diciembre del año 2013 por Ruperto y Jose Francisco . En fecha 4 de febrero del año 2014 María Inmaculada adquirió la totalidad de la participaciones de dicha sociedad y fue nombrada administradora única de la misma.

De esta forma, Germán recibió de las empresas que seguidamente se mencionan, productos de farmacia y parafarmacia valorados en las siguientes cantidades:

19.402 euros de Laboratorios Dr. Esteve SA.

149.041,24 euros de Pensa Pharma SA., habiendo realizado en fecha 3 de septiembre del año 2013 un solo pedido por un valor de 52.321,70 euros (folios 207 a 212 de las actuaciones).

1.409,72 euros de Merck SL.

32.603,37 euros de Ferrer Internacional SA.

112.780,88 euros de Laboratorios Normom SA.

2.298,69 euros de Novartis Consumer Health SA.

21.265,17 euros de Glaxosmithklin Consumer Health SA.

103.746,64 euros de Apotex España SL.

2.796,25 euros de Apotex Consumer Halthcare SL.

17.849,07 euros de Dentaid SA.

2.978,17 euros de Recordati España SL.

24.504,64 euros de Teva Pharma SLU.

6.515,86 euros de Bayer Hispania SL.

24.099,44 euros de Lacer SA.

9.650,51 euros de Boerhinger SA.

28.505,26 euros de Lactalis Nutrición Infantil SL.

24.187,76 euros de Laboratorios Leti SL.

25.488,77 euros de Nutrition & Sante Iberia SL. (Dietisa y Natursoy)

4.736,30 euros de Bionets Soluciones Naturales SL.

2.452,50 euros de Peizer SLU.

91.527,97 euros de Kern Pharma SL.

14.225,47 euros de Nestle España SA.

10.498,17 euros de Nestle Healthcare Nutrition SA.

12.694,98 euros de Sanofi SA.

28.537,85 euros de Arkopharma SA.

12.117,05 euros de Johnson & Johnson SA.

1.815,93 euros de Bril Pharma SL.

6.485,49 euros de Corysan SA.

5.042,78 euros de Diafarm SA.

2.476,70 euros de Pharma Nord España SL.

2.461 euros de Philips

1.071,12 euros de Laboratorios Hartmann SA.

59.204,87 euros de Sesderma SL.

1.738,64 euros de Francisco Puig Masjoan SA.

11.041,61 euros de Belice Logista SL.

3.029,94 euros de Laboratorios Alter

10.469,64 euros de Laboratorios Milo SA.

6.333,76 euros de Trepat Diet

6.781,34 euros de Cederroth Distrex SAU.

9.582,35 euros de Actafarma

3.478,74 euros de Neovital

7.517,33 euros de Procter & Gamble España P&G

4.989,62 euros de Dieters, Fitoterapia y Cosmética SL

2.099,39 euros de Actibios Distribucions SL.

7.977,38 euros de Visofar SL.

14.044,18 euros de Vectem

6.705,45 euros Martínez Nieto SA 'Marnys'

10.582,36 euros de SM Importador de Productos Dietéticos SL.

30.590,67 euros de Peróxidos Farmacéuticos SA.

3.910,67 euros de Biogra-Sorribas

8.715,72 euros de Laboratorios Bioderma SL.

15.288,53 euros de Omega Pharma España SA.

16.016,52 euros de Laboratorios Suavinex SAU.

1.195,37 euros de Laboratorio Genove SA.

17.118,34 de Pierre Fabre Ibérica SA.

32.125,08 euros de Dhu Ibérica SA.

1.564,01 euros de Laboratorios Expansciencie SA.

13.451,33 euros de Laboratorios ACPG SA.

1.859,43 euros de Laboratorios Kin SA.

10.824,79 euros de 3M España SA.

28.495,90 euros de Almirall SA.

2.123,26 euros de Laboratorios Quinton Internat SL.

3.820,95 euros de Herbofarm

331,45 euros de Distribuciones Benito

4.104,87 euros de Dermo Pharmacie & Parfums SA.

9.496,67 euros de Laboratorios Inibsa SA.

2.600,85 euros de Bebeinnova SL.

11.225,34 euros de Casa Pronat SL.

1.674,45 euros de Cal Valls Eco SLU.

1.437,44 euros de Sunstar

Fundamentos

PRIMERO. Valoración de las pruebas.- No ha existido propiamente controversia entre las partes en relación a la realidad de los hechos que hemos declarado probados, sin que se haya discutido por las defensas que Germán , aparentando (con la exhibición de las unos documentos falsos) regentar una negocio de farmacia y parafarmacia, realizó múltiples pedidos a diferentes empresas del sector sabiendo, desde el primer momento, que no podría pagar el precio convenido para su adquisición, hasta el punto que la defensa de Germán fundó todo su informe en la ausencia del requisito del 'engaño bastante' necesario para poder apreciar la existencia del delito de estafa, sin que cuestionara en ningún momento la realidad de los hechos objeto de enjuiciamiento y lo mismo cabe decir de la defensa de María Inmaculada .

SEGUNDO. Engaño bastante en el delito de estafa.- Como ya hemos expuesto en fundamento jurídico anterior, la verdadera controversia existente entre las partes acusadoras y la defensa de Germán , no se centra en la realidad de los hechos tal y como han sido declarados probados, sino en la concurrencia del requisitos exigido por el tipo penal del delito de estafa consistente en que se haya producido un engaño bastante que sea la razón por la que se ha realizado el acto de disposición patrimonial que produce un perjuicio patrimonial en la víctima del delito, hasta el punto que el informe realizado por la defensa de dicho acusado se centró de forma prácticamente exclusiva en el análisis de dicha cuestión.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas, ver STS nº 162/2012 ), ha dicho que lo siguiente: Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa de supuestos de ' engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia ', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Como señala la STS de 28 de junio de 2.008 'el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección'.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea que 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.

Es conveniente, en consecuencia, efectuar algunas consideraciones sobre la denominada victimodogmática, doctrina que desplaza la responsabilidad sobre el perjudicado en supuestos penalmente típicos en los que ha concurrido negligencia o descuido de la víctima, exigiéndole su autotutela.

El tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad.

La denominada victimodogmática subvierte el principio de subsidiariedad, al propugnar la renuncia a la intervención penal en favor de la autotutela, desconociendo que constituye un principio básico de la civilización que los ciudadanos han hecho dejación de la violencia punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones tipificadas como delictivas.

Por otra parte la teoría victimodogmática no es más que una forma de rebautizar soluciones ya existentes para problemas reales, extendiéndolas desmesuradamente a supuestos injustificados. La imputación objetiva permite resolver en el delito de estafa los supuestos problemáticos de inadecuación del engaño sin necesidad de recurrir a los postulados victimodogmáticos, que desplazan la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola injustamente por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, 'un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas' y en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas y que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto.

Conviene, por todo ello, matizar una cita fragmentada que se realiza en la resolución recurrida de una sentencia de esta Sala, que lamentablemente es citada con cierta frecuencia de una forma incompleta que no respeta totalmente su sentido. La sentencia de esta Sala de 21 de septiembre de 1988 no afirma simplemente, como recoge literalmente la sentencia de instancia (fundamento jurídico primero), que 'el derecho penal no debe convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos', sino que se expresa de forma más matizada, al reconocer que el punto de vista de que el derecho penal no debería convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos, es hoy una cuestión debatida.

En concreto, lo que literalmente se señala en esta sentencia de 21 de noviembre de 1988 , que expresa un punto de vista de innegable raíz académica al ser una de las primeras dictadas como ponente por un ilustre Catedrático y relevante Magistrado de esta Sala, es que ' Indudablemente en la configuración de los elementos del delito de estafa se debe tener en cuenta el comportamiento de la víctima. El derecho penal, en este sentido, no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos. La extensión de las consecuencias de este punto de vista, sin embargo, es hoy una cuestión debatida. En términos generales, de todos modos, se debe tener en cuenta que el grado de diligencia que se debe exigir a la víctima de la estafa se determinará mediante las pautas que socialmente se consideran adecuadas en una situación concreta'... añadiendo más adelante que 'De cualquier manera, el comportamiento descuidado de la víctima no afecta en sí mismo al engaño, sino, en todo caso, a la relación de casualidad entre el engaño y el error del sujeto pasivo'.

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

Y, en el caso actual, es indudable que el acusado Germán utilizó un engaño bastante para lograr que una gran cantidad de laboratorios farmacéuticos y de empresas de parafarmacia le suministraran género por un importe que superó con creces los quinientos mil euros, siendo necesario poner de relieve que difícilmente puede aceptarse que concurra un engaño burdo cuando el sujeto que lo ha utilizado ha logrado defraudar a una gran cantidad de empresas del sector farmacéutico. Efectivamente, el acusado falsificó diversos documentos para dar apariencia de que regentaba una farmacia, de la que sería titular su mujer o una tercera persona (sin que ninguno de ellos fuera licenciado en farmacia), y procedió a la apertura de un establecimiento de parafarmacia situado en la calle Lluria de Barcelona y de un almacén de farmacia en la calle Siglo XX de la misma ciudad, aparentando una solvencia de la que carecía, siendo consciente en todo momento de que no podría pagar el género que había solicitado. El procedimiento para logar el engaño fue lo suficientemente sofisticado como para lograr que una gran cantidad de empresas aceptaran hacer entrega del material que se les solicitaba, sin que ninguna de ellas se apercibiera del engaño urdido por Don. Germán .

Finalmente, es necesario poner de relieve que hemos centrado nuestro análisis en la concurrencia del requisito del 'engaño bastante' porque la defensas de los acusados han solicitado la absolución de los mismos alegando que no podían calificarse los hechos como constitutivos de un delito de estafa precisamente por no concurrir el engaño propio de dicho tipo penal, sin que se haya cuestionado la concurrencia del resto de los requisitos exigidos para que pueda apreciarse la existencia de delito, cuya concurrencia se desprende, sin necesidad de mayores argumentos, del propio relato de hechos probados: 1.- El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 2.- Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 3.- La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 4.- De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

TERCERO.- Delito de falsedad documental en concurso con el delito de estafa.- Hemos dicho en la declaración de hechos probados que el acusado Germán con la intención de engañar a los laboratorios farmacéuticos y a las empresas de parafarmacia, les exhibía fotocopias de diversa documentación con la que pretendía acreditar que su negocio se encontraba debidamente legalizado.

Es verdad, que algunos de los documentos obrantes a los folios 279 y siguientes de las actuaciones no pueden ser calificados de fotocopias propiamente dichas, sino que simulan documentos oficiales originales (ver folios 289, 292, 295y 296), pero no existe ninguna constancia en las actuaciones de que el acusado hubiera utilizado alguno de dichos documentos para lograr el engaño con el que poder defraudar a las empresas perjudicadas. Por el contrario, todas las empresas que han aportado a las actuaciones alguno de los documentos exhibidos o entregados por el acusado, lo han hecho de documentos fotocopiados, sin que ninguno de ellos pretendiera simular un documento original de carácter oficial.

Como recuerda la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 11/2015, la doctrina emanada de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en relación a las fotocopias y su falsedad, no ha sido, ni mucho menos, uniforme. Así, en ocasiones se atribuyó a éstas la categoría de documento, puesto que reflejaban una idea que era la misma de otro documento, el original, y si en las fotocopias se llevaban a cabo alteraciones que variaban su sentido debía reputarse contenido el delito de falsedad por la mendacidad plasmada en aquellas ( STS. 1.4.91 ).

Otras veces, la jurisprudencia entendió que es, al menos discutible que una fotocopia pueda tener el carácter de objeto de la acción propia del delito de falsedad documental, considerando que la fotocopia podía ser un elemento adecuado para engañar, pero ello tendría relevancia, en principio, en relación con el delito de estafa, pero no con el de falsedad, ya que las fotocopias difícilmente podrían cumplir las funciones propias de un documento a efectos del delito de falsedad, es decir, las de perpetuar y probar su contenido y la de garantizar la identidad de quien ha emitido la declaración de voluntad. Básicamente se sostiene que las fotocopias no eran documentos pues, no contienen una declaración de voluntad, dado que sólo constituyen la 'foto' de un documento, es decir, la corporización de una declaración de aquellas características ( STS. 7.10.91 ).

Asimismo se mantenía que las fotocopias serán sin duda documentos en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento original y como tal documento puede ser alterado en sus elementos esenciales o aparentar la intervención de personas que no la han tenido. Cuestión distinta es cuando de lo que se acusaba es del delito de falsificación de documento oficial o mercantil, en estos casos la reproducción fotográfica sólo transmite la imagen del documento no su naturaleza jurídica salvo una posterior autenticación. De modo que una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial, público o mercantil no podía homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá equipararse en tales supuestos, a un documento privado que la parte obtiene para su uso, sin que pudiera alcanzar el parangón de documento publico, oficial o mercantil ( SSTS. 1219/2011 de 21.11 , 220/2011 de 29.3 , 620/2005 de 11.5 ), pero si la fotocopia de un documento oficial (o mercantil) se añadían elementos que pueden inducir a error sobre la autenticidad del original, la misma constituye una lesión de la legitima confianza de los ciudadanos en la veracidad de los documentos emanados de una oficina publica. En consecuencia, cuando por las circunstancias subjetivas u objetivas en que la fotocopia se utiliza, esta es idónea para generar plena confianza en su autenticidad, debe ser calificada como fotocopia autenticada y por lo tanto, constituye objeto material idóneo del delito de falsedad. Lo decisivo, en definitiva, será la trascendencia jurídica que pueda derivar de la información proyectada en el soporte u objeto material cuyo sentido o contenido se manipula o altera ( STS. 21.1.2005 ).

En definitiva, la más reciente jurisprudencia respecto al valor de las fotocopias en relación con el delito de falsedad documental, STS. 386/2014 de 22.5 , distingue los siguientes supuestos:

1º las fotocopias de documentos son sin duda documentos en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento original, si bien la naturaleza oficial del documento original no se transmite a la fotocopia, salvo en el caso de que la misma fuese autenticada.

Aunque no quepa descartar en abstracto que la fotocopia pueda ser usada en algún caso para cometer delito de falsedad, lo cierto es que tratándose de documentos oficiales esta caracterización no se transmite a aquélla de forma mecánica. Y, por tanto, textos reproducidos carecen en principio y por sí solos de aptitud para acreditar la existencia de una manipulación en el original, que podría existir o no como tal ( STS. 25.6.2004 ).

2º Por ello una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial, público o mercantil, no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá considerarse como una falsedad en un documento privado ( STS. 939/2009 de 18.9 ).

3º La doctrina anteriormente expuesta es aplicable a los supuestos de falsedad material, es decir cuando la falsedad se lleva a efecto alterando el documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial ( art. 390.1.1 CP ).

4º en el caso de que la falsedad consista en simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad (art, 390.1.2°), lo relevante a efectos de tipificación es la naturaleza del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello. Así cuando se utiliza una fotocopia o reproducción fotográfica para simular la autenticidad de un documento, y disimular la falsedad, la naturaleza a efectos de la tipificación es la del documento que se pretende simular -en este caso documento mercantil u oficial- no la del medio empleado, pues lo que se falsifica no es la fotocopia -mero instrumento- sino el propio documento que se pretende simular ( STS. 1126/2011 de 2.11 ).

Igualmente en los casos en que partiendo de un modelo original, se confecciona otro con propósito y finalidad de hacerlo pasar como si del verdadero documento oficial o mercantil se tratase. No se trata de una fotocopia que se quiere hacer responde al original, sino de crear un documento íntegramente falso para hacerlo pasar por uno original.

Como hemos dicho en SSTS. 183/2005 de 18.2 , 1126/2011 de 2.11 , la confección del documento falso, con vocación de pasar por auténtico, puede efectuarse mediante técnicas diversas, como puede ser, a título meramente enunciativo, no taxativo o cerrado, partiendo de soportes documentales auténticos, mediante confección por imprenta de soportes semejantes o mediante escaneado o digitalización. Medios que resultan indiferentes a los fines de apreciación de la falsedad, ninguna que el resultado induzca a error sobre autenticidad.

No se olvide que en el caso de autos la modalidad falsaria no es la del art. 390.1 en la que la alteración se produce en el mismo documento oficial, sino la prevenida en el art. 390.1.2 'simulando un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad', y en este supuesto la naturaleza a efectos de tipificación es la del documento que se pretende simular (documento mercantil) no la del medio empleado.

En el caso presente los documentos manipulados no eran los originales sino unas fotocopias que como tales carecían de eficacia probatoria propia del documento mercantil y de su aptitud para incidir de alguna forma en el tráfico jurídico. No se trata del supuesto en que partiendo de un modelo original se confecciona otro con propósito y finalidad de hacerlo pasar por el original, sino que los documentos entregados por el acusado a las empresas perjudicadas eran fotocopias propiamente dichas, si bien con la intención de hacer creer que son fiel reproducción de sus originales. Ello podía integrar el delito de falsedad en documento privado, pero no de documento público u oficial de especial protección jurídica.

Ahora bien, conforme a una doctrina jurisprudencial constante y reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la falsedad en documento privado cuando concurre con la estafa, cualquiera que sea el grado de ejecución de ésta, supone un concurso de normas a resolver por el principio de alternatividad, a favor de la conducta más gravemente penada, conforme a lo dispuesto por el art. 8.4 CP .

En este sentido, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 846/2014 , recuerda claramente la diferencia que existe entre la falsedad en documento privado y la falsedad en documento oficial o mercantil, cuando esta ha sido utilizada para lograr el desplazamiento patrimonial propio del delito de estafa, y lo hace en los siguientes términos: En la STS 1126/2011 de 2 de noviembre , ya se indicaba como, incluso antes del Código Penal de 1995, la doctrina científica consideró al documento falsificado, funcionalmente destinado a cometer una estafa (estafas documentales), como identificable con el engaño. El engaño sería el propio documento, entendiendo fundidos ambos conceptos por consunción, ya que la alteración documental no es un ingrediente más del ardid, sino su misma esencia. Ciertamente en ese tiempo se entendían enteramente solapadas tales conductas por coincidencia del desvalor contenido en ambos injustos. El engaño era equivalente a la falsedad y el ataque al patrimonio del tercero lo integraba el elemento típico consistente en 'el perjuicio de tercero o el ánimo de causarlo', que incluía el art. 306. Si bien, por aplicación del principio de alternatividad se aplicaba la pena de la falsedad por ser más grave.

Tras el Código Penal de 1995, la regulación de los conflictos de normas preordena el principio de consunción al de alternatividad por lo que, a salvo los supuestos excepcionales en que la falsedad extiende sus efectos en el tráfico jurídico más allá del patrimonio del sujeto pasivo de la estafa, es decir cuando el documento falso 'sea un documento privado', por el carácter finalista de este tipo falsario, que requiere para su comisión la intención de 'perjudicar a otros' ( art. 395 CP ), es claro que la falsedad no queda consumida por la antijuridicidad típica de la estafa.

Esta solución se avala jurisprudencialmente, además de por la citada Sentencia, entre otras, por la más reciente nº 232/2014 de 25 de marzo , que recuerda que no existe esa consunción cuando la falsedad se refiere a documentos mercantiles o público , ya que:

El concurso aparente de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico- penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr. SSTS 35/2012, 1 de febrero ; 971/2011, 21 de septiembre y 254/2011, 29 de marzo , entre otras muchas).

Y en lo que aquí importa, se añade consecuentemente que no es esto lo que acontece entre la falsedad en documento mercantil y la estafa advirtiendo que la tesis de la absorción es la aplicable a los supuestos en que el documento falso sea un «documento privado», por el carácter finalista de este tipo falsario, que requiere para su comisión la intención de 'perjudicar a otro'.

En base a todo lo expuesto, tenemos que concluir afirmando que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 , 250.1.5 y 74 del Código Penal (aunque también es cierto que conforme a lo dispuesto en el art. 77.3 vigente del Código Penal , la calificación de los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso con un delito continuado de estafa prácticamente carecería de efectos prácticos, toda vez que la pena a imponer podría ser idéntica a la que se fija en el fundamento jurídico séptimo de la presente sentencia).

CUARTO.- Calificación del delito de instrusismo.- La representación procesal de las entidades Laboratorios del Dr. Esteve SA, Kern Pharma SL, Apotex España SA., Pensa Pharma SA. y Laboratorios Normon SA. Elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, siendo necesario poner de relieve que en el escrito de conclusiones provisionales dirigieron la acción penal contra María Inmaculada como autora de un delito de intrusismo.

En primer lugar, es necesario llamar la atención sobre el hecho de que en la parte dispositiva del auto de apertura del juicio oral dictado en fecha 27 de marzo del año 2015 por el Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona (ver folios 5235 y 5236 de las actuaciones) se declara abierto el juicio oral por un delito continuado de falsificación de documentos oficiales en concurso medial con un delito continuado de estafa, pero nada se dice sobre si procede la continuación de la causa en relación al delito de intrusismo, delito que , por otra parte, si que venía expresamente recogido en el auto de procedimiento abreviado dictado en fecha 16 de enero del mismo año por el mismo Juzgado de Instrucción.

La primera conclusión que podría extraerse de dicha omisión es que el Juzgado de Instrucción denegó la apertura del juicio oral por el delito de intrusismo, conclusión que podría venir avalada por el hecho de que la representación procesal de las empresas antes mencionadas, en el informe que emitió al finalizar el acto del juicio, no hizo ninguna mención al delito de intrusismo tantas veces mencionado.

A pesar de todo ello, lo cierto es que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se decanta por la conclusión contraria cuando afirma (ver STS 513/2007 ) que si el Juez de instrucción, en el auto por el que acuerda la apertura del juicio oral, omite, sin acordar expresamente el sobreseimiento, un delito por el que una de las partes acusadoras formuló acusación, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos, con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación. La parte acusada no podrá alegar indefensión ni vulneración del derecho a ser informado de la acusación, pues el art. 784 prevé que, abierto el juicio oral, se emplazará al imputado con entrega de copia de los escritos de acusación por lo que tendrá pleno conocimiento de la imputación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico. Si el instructor abre el juicio oral respecto de unos delitos y sobresee expresamente respecto de otros, las partes acusadoras podrán interponer los pertinentes recursos contra la parte del auto que acordó el sobreseimiento.

Sólo, pues, la declaración expresa y formal del sobreseimiento contenida en el auto de apertura, una vez que alcance firmeza, producirá efectos vinculantes para el juicio oral. Sólo los supuestos en los que la resolución excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito puede reconocerse eficacia configurativa negativa al auto de apertura. En lo demás, la resolución sólo sirve para posibilitar que el procedimiento siga adelante, después de valorar la consistencia de la acusación, y para señalar el órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, pero no fija los términos del debate ni en los hechos ni en su calificación jurídica. Sencillamente porque la Ley no lo dice. Por lo demás esta es la opinión dominante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS. De 20.3 y 23.10.2000 , 26.6.2002 , 21.1.2003 , 27.2 y 16.11.2004 , y 28.1 y 22.9.2005 y 13.7.2006 ).

Desde esta perspectiva, resulta pertinente analizar si los hechos declarados probados pueden subsumirse en el tipo penal del delito de intrusismo, y ya avanzamos que la conclusión debe ser necesariamente negativa.

Efectivamente, el art. 403 del Código Penal , al tipificar el delito de intrusismo, dispone que el que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de doce a veinticuatro meses y lo cierto es que en el presente caso María Inmaculada se hizo pasar por farmacéutica (aunque quizá sería mas correcto decir que Germán hizo pasar a María Inmaculada por farmacéutica) como medio para engañar a los laboratorios farmacéuticos y conseguir que le suministraran productos de dicha naturaleza, pero lo cierto es que no existe constancia alguna en las actuaciones de que María Inmaculada ejerciera actos propios de la profesión de farmacéutica, entendiendo por tales el suministro a personas físicas particulares de medicamentos con o sin previa prescripción médica, por lo que no puede prosperar su condena por un delito de intrusismo.

QUINTO. Personas criminalmente responsables.- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Germán por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995 .

También es responsable del mismo delito, en concepto de cómplice, la acusada María Inmaculada , conforme a lo dispuesto en el art. 29 del mismo cuerpo legal . En este sentido, resulta pertinente recordar la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en torno a la complicidad como participación delictiva, la que requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito, y finalmente, la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

De esta forma, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947 ). Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS 31 octubre 1973 , 25 septiembre 1974 , 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986 ). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972 , 16 marzo y 12 mayo 1998 , y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000 . De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis». Se trata de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior ( Sentencia de 10 junio de 1992 ).

A nuestro entender, la participación que tuvo María Inmaculada en los hechos objeto del presente enjuiciamiento puede subsumirse sin dificultad en la complicidad, tal y como ha sido definida por la jurisprudencia. De toda la prueba practicada durante el acto del juicio se desprende claramente que la defraudación fue elaborada y proyectada por el acusado Germán , siendo este el que cometió el hecho delictivo al ser quien, aparentando ser el gerente o encargado de los negocios de farmacia y parafarmcia que no era de su titularidad (contando formalmente a nombre de su esposa María Inmaculada y de una tercera persona, llamada Gumersindo , que no tuvo ninguna intervención en la defraudación), se puso en contacto con los laboratorios farmacéuticos y las empresas de parafarmacia, consiguiendo que la suministraran el género al que ya hemos hecho referencia anteriormente.

En este sentido, prácticamente todos los testigos que prestaron declaración durante el acto del juicio, principalmente empleados de las empresas perjudicadas, manifestaron que los contactos los tuvieron con el acusado Germán . Es verdad que algunos de ellos dijeron haber conocido a María Inmaculada , pero no parece que tuviera ninguna intervención directa en la referida defraudación, dándose la circunstancia de que el acusado algunas veces la presentaba como su esposa y otras como su hija. A pesar de todo ello, su intervención no puede considerarse totalmente irrelevante, toda vez que resulta patente que fue conocedora y aceptó que la defraudación se instrumentara utilizando su nombre y sabiendo que parte del engaño utilizado por el acusado consistía en que ella aparecía como licenciada en farmacia y titular de un establecimiento farmacéutico, hasta el punto de que en el almacén de la calle Siglo XX existía un cartel, en la puerta de acceso al mismo, en el que se hacia constar que era un almacén de farmacia de los licenciados María Inmaculada y Gumersindo ; habiéndose realizado múltiples pedidos a su nombre, como lo acredita la multitud de facturas aportadas a las actuaciones, que no podían ser desconocidas por ella; apareciendo también como socia y administradora de alguna de las sociedades a través de las cuales se realizaban los pedidos a las empresas perjudicadas, especialmente en el caso de la sociedad Distribuciones Pharma Esteisy SL, a través de la cual se instrumentó la segunda fase de la defraudación, es decir la que se inició a finales del año 2013, una vez que el acusado Germán salió de la prisión y quedó nuevamente en libertad.

Por todo ello, podemos concluir afirmando que María Inmaculada tuvo una participación accesoria en la comisión de la estafa, accesoriedad que queda acreditada cuando se constata que el acusado también utilizó para la realización del engaño el nombre de Gumersindo sin que dicha persona tuviera conocimiento alguno de dicha circunstancia.

Por último, no cabe atribuir responsabilidad penal alguna a los acusados Lucio y Ruperto , hermano y sobrino del acusado Germán . Es verdad que dichas personas estuvieron trabajando para el acusado en la tienda de la calle Lluria y en los almacenes de la calle Siglo XX, Industria y Torrent d'en Vidalet, pero no existe constancia alguna en las actuaciones de que participaran activamente en la comisión del delito de estafa propiamente dicho, sin que el simple hecho de haber trabajado por el acusado sea una razón suficiente para atribuirles la comisión del hecho delictivo.

Es verdad que Ruperto participó en la constitución de la sociedad Distribuciones Pharma Esteisy SL, pero lo cierto es que, al igual que Jose Francisco -contra quien no se procedió a la apertura del juicio oral- se desvinculó de la misma tan pronto como detectó la existencia de algunas irregularidades en el negocio que habían proyectado.

SEXTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- El Letrado de María Inmaculada solicitó que se apreciara, en su defendida, la concurrencia de la eximente de alteración psíquica prevista en el art. 20.1 del Código Penal , citando al efecto la Sentencia dictada el día 9 de febrero del año 2012 por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona .

Ante todo, es necesario recordar que en el informe forense aportado a las actuaciones y que fue ratificado en el acto del juicio se constata que María Inmaculada ha padecido, desde la infancia, un trastorno de la conducta alimentaria (Bulimia tipo mixto), de la que en la actualidad se sigue tratando con neurolépticos, antidepresivos y ansiolíticos, pero concluye que pese a ello no se le han detectado alteraciones de las capacidades cognitivas ni volitivas.

Como es sabido, la eximente prevista en el art. 20.1 del Código Penal exige que debido a la enfermedad psíquica padecida por el sujeto activo, al cometer el hecho delictivo, éste no se encuentre en condiciones de comprender su ilicitud o de actuar conforme a dicha compresión, debiendo destacarse que jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para ser aceptadas, han de ser probadas por la defensa, como el hecho mismo ha de ser probado por la acusación. Así, en la STS nº 675/2014 dijo que cuando no se trata de dar por probado, sino de considerar 'no probado' algún hecho el nivel exigible de motivación se rebaja. Las dudas llevan a no dar por probada la aseveración, lo que conecta bien con el régimen probatorio de las circunstancias atenuantes y eximentes. En esos campos no juega la presunción de inocencia que se proyecta sobre los hechos constitutivos de la infracción; no sobre los que excluyen o aminoran esa responsabilidad. Para dar por no probada una eximente basta con no tener razones para considerarla acreditada, y la STS nº 863/2010 también expuso que la presunción de inocencia se mueve en la esfera de la carga probatoria situando sobre la acusación la de demostrar los hechos constitutivos de la infracción imputada y de la participación en el hecho. Pero no existe una presunción inicial de exención de responsabilidad, ni corresponde a la acusación probar el hecho negativo de que el acusado no padece enajenación mental. Es a la defensa a quien corresponde probar los presupuestos fácticos de su invocada inimputabilidad.

Por lo expuesto, tenemos que concluir que a través de la prueba practicada en el acto del juicio no ha quedado acreditada la eximente de responsabilidad criminal alegada por la defensa de María Inmaculada , sin que por otra parte exista una identidad de razón entre la situación que se describe en la declaración de hechos probados de la Sentencia dictada en fecha 9 de febrero del año 2012 por la Sección 7 ª de Barcelona ( Sentencia nº 115/2012 ) y los hechos objeto del presente procedimiento. Ni la participación de una y otra mujer en los hechos fue la misma (toda vez que en el caso analizado la mujer tan solo aparecía como cotitular o persona autorizada para operar con las cuentas corrientes en las que se ingresaba el dinero producto de la defraudación), ni tampoco parece que existan razones para pensar que el grado de afectación por la enfermedad padecida fuera la misma.

SEPTIMO. Penalidad de Germán .- Como ya hemos expuesto en el primer fundamento jurídico de esta resolución y he quedado debidamente reflejado en el apartado de la declaración de hechos probados, en una de las ocasiones los acusados consiguieron que en fecha 3 de septiembre del año 2013 la empresa Pensa Pharma SA les suministrara a través de un solo pedido género farmacéutico por valor de cincuenta y dos mil trescientos veintiún euros con setenta céntimos (factura obrante a los folios 207 a 212 de las actuaciones), por lo que mediante esta única operación los acusados ya cometieron una estafa agravada del art. 250.1.5 del Código Penal , por superar el valora de la defraudación la suma de cincuenta mil euros.

Atendiendo a dicha circunstancia, debemos tener en cuenta la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre la penalidad del delito continuado de estafa, que dio lugar a un acuerdo no jurisdiccional de fecha 30 de octubre del año 2007, en el que se dispuso lo siguiente: el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.

Sentencias posteriores de la misma Sala Segunda del Tribunal Supremo han aclarado el contenido de dicho acuerdo al decir que respecto de la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del artículo 250.1.6ª, la jurisprudencia de la Sala (SS. 1236/2003, de 27 de Junio , 605/2005, de 11 de Mayo , 8/2008, de 24 de Enero ) tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva'. En este mismo sentido pueden citarse las SSTS núm.150/2007 y 662/2008 , entre otras muchas. De igual modo, expone la STS núm. 527/2010, de 4 de junio , que las reglas penológicas del delito continuado 'no son sino unas reglas específicas de aplicación de la pena para los supuestos que define'. Esas reglas son las previstas en el art. 74 CP , que prevé una primera regla en su apartado primero, consistente en la imposición de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior; mientras que para los delitos patrimoniales, de acuerdo con la regla segunda, habrá que imponer la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Como regla conclusiva, el apartado tercero hace alusión a los supuestos de notoria importancia y pluralidad de personas, más conocidos como «delito masa». Como continúa afirmando la citada sentencia, la aparente contradicción entre tales reglas y la pluralidad de soluciones en la imposición de la pena -pues se llegó a informar que existían dos reglas de determinación de la pena en el delito continuado, la de los delitos patrimoniales y las de los demás delitos- hizo que la Sala Segunda adoptara el Acuerdo al que antes se ha hecho mención, al tenor del cual, cuando estemos ante delitos patrimoniales, la naturaleza continuada del hecho no debe suponer la inaplicación de la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica, esto es, acudir a la regla primera de imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, dado que no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto de los no patrimoniales. Ello no obstante, esta determinación del párrafo primero deberá excepcionarse cuando, teniendo en cuenta el resultado (perjuicio total causado), su consideración implique una alteración de la subsunción (v.gr. cuando estemos ante varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados individuales inferiores a 400 euros, límite entre el delito y la falta, pero superiores a esta cifra en su consideración global; o también cuando estemos ante varios hechos constitutivos, cada uno de ellos, de un delito de estafa y en los que, atendido el resultado en su conjunto, proceda la agravación del art. 250.1.6ª CP , en su antigua redacción). En este segundo supuesto, lógicamente no será procedente valorar dos veces el perjuicio causado, primero para conformar la regla penológica derivada de la concurrencia de la agravación del art. 250.1.6ª (prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses), y después para aplicar la regla primera del art. 74 CP , imponiendo la pena en su mitad superior, una para considerar que la cantidad objeto de la estafa conforma la específica agravación y otra para imponer la pena en la mitad superior, en la medida en que ello supondría una doble valoración del perjuicio, contraria al principio «non bis in idem».

De conformidad con todo ello, procede imponer a Germán como autor del delito continuado de estafa una pena de tres años y seis meses a seis años de prisión y multa de nueve a doce meses y teniendo en cuenta la gravedad de los hechos objeto de enjuiciamiento, más concretamente que el importe de la defraudación superó con creces la suma de quinientos mil euros, consideramos que no existen razones de peso para imponer la pena mínima, estimando procedente situar la pena dentro de la mitad inferior de la prevista para el tipo delictivo, fijando en cuatro años y seis meses la pena de prisión y en diez meses la pena de multa, declarando la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal para el caso de que la misma resultara impagada.

Por lo que se refiere a la cuota diaria de la multa, no constando los ingresos que en este momento puede tener el acusado y de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que considera que en estos casos es procedente fijar una cuota diaria situada entre seis y doce euros, reservando la fijación de una cuota inferior para los casos de indigencia debidamente acreditada, circunstancia de la que tampoco existe constancia en los autos en relación al acusado Germán , estimamos procedente establecer una cuota diaria de seis euros.

OCTAVO. Penalidad de María Inmaculada .- Por lo que se refiere a María Inmaculada , de conformidad con lo dispuesto en el art. 63 del Código Penal , la pena a imponer debe ser la inferior en grado a la prevista para el autor de los hechos, es decir, la pena a imponer sería la de un año y nueve meses a tres años y seis meses de prisión y multa de cuatro meses y quince días a nueve meses.

Aun cuando no hemos apreciado que concurriera en María Inmaculada ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atendiendo al contenido de los informes forenses que constan en la causa, en los que se consignan las enfermedades padecidas por dicha acusada y teniendo en cuenta la escasa participación que tuvo en los hechos objeto de enjuiciamiento, estimamos procedente imponerle la pena mínima, es decir, un año y nueve meses de prisión, así como una multa de cuatro meses y quince días, declarando la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal para el caso de que la misma resultara impagada.

Por lo que se refiere a la cuota diaria de la multa, de conformidad con la misma doctrina jurisprudencial a la que nos hemos referido en el fundamento jurídico anterior, es procedente fijarla nuevamente en la cantidad de seis euros.

NOVENO. Responsabilidad civil.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del Código Penal ).

En este caso, a través de las documentación aportada a las actuaciones por todas las empresas perjudicadas, consistente en las facturas libradas como consecuencia de la entrega de los productos farmacéuticos y de parafarmacia, que no han sido impugnadas por ninguna de las defensas, resulta acreditado la totalidad del perjuicio causado, sin que el hecho de haber recuperado una parte de dichos productos pueda tener relevancia a los efectos de determinar el importe de la responsabilidad civil, puesto que a través de las testificales practicadas durante el acto del juicio ha quedado acreditado que, en la práctica totalidad de los casos, dichos productos ya no reunían los requisitos o las características necesarias para poder ser nuevamente comercializados.

A pesar de todo, a los efectos del pronunciamiento sobre la responsabilidad civil, deben deducirse algunas de las cantidades defraudadas, bien porque las empresas recuperaron la suma dineraria correspondiente a través del correspondiente seguro de crédito y caución (caso de Laboratorios Suavinex SAU), bien por haber renunciado expresamente al ejercicio de la acción civil (caso de Philips, Francisco Puig Masjoan SA, Trepat Diet, Laboratorios Bioderma, Laboratorios Genove SA, Laboratorios Kin SA, Herbofarm, Dermo Pharmacie & Parfums SA., Laboratorios Inibsa SA), bien por haber cuantificado el valor de los efectos recuperados, como ocurrió en el caso de Cederroth Distrex SAU., de Actibios Distribucions SL., de Visofar SL y de Cal Valls Eco SLU..

En casos como el presente, de pluralidad de responsables civiles (autor y cómplice), cuando esta responsabilidad admite su división en cuotas - en las reparaciones o indemnizaciones- debe determinarse la que tenga que abonar cada uno de los diversos responsables penales por el mismo hecho, y si bien el Código Penal no dice qué criterios han de seguirse para esa determinación de cuotas, parece lógico entender que esa cuantía venga determinada, al menos como criterio principal, por la incidencia de la conducta de cada uno de los responsables penales en la producción del daño a reparar o a indemnizar ( STS 7 de marzo de 2003 ).

Siguiendo el criterio de ponderación establecido en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que acabamos de mencionar ( STS 318/2003 ) es procedente hacer responder al acusado Germán del noventa por ciento del importe total de la responsabilidad civil y a la acusada María Inmaculada del diez por ciento restante, sin perjuicio que de conformidad con lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal cada uno de ellos deberá responder subsidiariamente de la cuota impuesta al otro coacusado.

DECIMO. Costas Procesales.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , Germán e María Inmaculada también deben ser condenados al pago de dos quintas partes de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Germán como autor de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal para el caso de impago, así como al pago de una quinta parte de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada María Inmaculada como cómplice de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatro meses y quince días con una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal para el caso de impago, así como al pago de una quinta parte de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Lucio , Ruperto e María Inmaculada del resto de delitos por los que venían siendo acusados.

Asimismo, condenamos a Germán e María Inmaculada a que indemnicen en la suma de 19.402 euros a Laboratorios Dr. Esteve SA., en la suma de 149.041,24 euros a Pensa Pharma SA., en la suma de 1.409,72 euros a Merck SL., en la suma de 32.603,37 euros a Ferrer Internacional SA., en la suma de 112.780,88 euros a Laboratorios Normom SA., en la suma de 2.298,69 euros a Novartis Consumer Health SA., en la suma de 21.265,17 euros a Glaxosmithklin Consumer Health SA., en la suma de 103.746,64 euros a Apotex España SL., en la suma de 2.796,25 euros a Apotex Consumer Halthcare SL., en la suma de 17.849,07 euros a Dentaid SA., en la suma de 2.978,17 euros a Recordati España SL., en la suma de 24.504,64 euros a Teva Pharma SLU., en la suma de 6.515,86 euros a Bayer Hispania SL., en la suma de 24.099,44 euros a Lacer SA., en la suma de 9.650,51 euros a Boerhinger SA., en la suma de 28.505,26 euros a Lactalis Nutrición Infantil SL., en la suma de 24.187,76 euros a Laboratorios Leti SL., en la suma de 25.488,77 euros a Nutrition & Sante Iberia SL. (Dietisa y Natursoy), en la suma de 4.736,30 euros a Bionets Soluciones Naturales SL., en la suma de 2.452,50 euros a Peizer SLU., en la suma de 91.527,97 euros a Kern Pharma SL., en la suma de 14.225,47 euros a Nestle España SA., en la suma de 10.498,17 euros a Nestle Healthcare Nutrition SA., en la suma de 12.694,98 euros a Sanofi SA., en la suma de 28.537,85 euros a Arkopharma SA., en la suma de 12.117,05 euros a Johnson & Johnson SA., en la suma de 1.815,93 euros a Bril Pharma SL., en la suma de 6.485,49 euros a Corysan SA., en la suma de 5.042,78 euros a Diafarm SA., en la suma de 2.476,70 euros a Pharma Nord España SL., en la suma de 1.071,12 euros a Laboratorios Hartmann SA., en la suma de 59.204,87 euros a Sesderma SL., en la suma de 11.041,61 euros a Belice Logista SL., en la suma de 3.029,94 euros a Laboratorios Alter, en la suma de 10.469,64 euros a Laboratorios Milo SA., en la suma de 4.281,34 euros a Cederroth Distrex SAU., en la suma de 9.582,35 euros a Actafarma, en la suma de 3.478,74 euros a Neovital, en la suma de 7.517,33 euros a Procter & Gamble España P&G, en la suma de 4.989,62 euros a Dieters, Fitoterapia y Cosmética SL, en la suma de 21.243,41 euros a Actibios Distribucions SL., en la suma de 3.977,38 euros a Visofar SL., en la suma de 14.044,18 euros a Vectem, en la suma de 6.705,45 euros a Martínez Nieto SA 'Marnys', en la suma de 10.582,36 euros a SM Importador de Productos Dietéticos SL., en la suma de 30.590,67 euros a Peróxidos Farmacéuticos SA., en la suma de 3.910,67 euros a Biogra-Sorribas, en la suma de 15.288,53 euros a Omega Pharma España SA., en la suma de 17.118,34 a Pierre Fabre Ibérica SA., en la suma de 32.125,08 euros a Dhu Ibérica SA., en la suma de 1.564,01 euros a Laboratorios Expansciencie SA., en la suma de 13.451,33 euros a Laboratorios ACPG SA., en la suma de 10.824,79 euros a 3M España SA., en la suma de 28.495, 90 euros a Almirall SA., en la suma de 2.123,26 euros a Laboratorios Quinton Internat SL., en la suma de 331,45 euros a Distribuciones Benito, en la suma de 2.600,85 euros a Bebeinnova SL., en la suma de 11.225,34 euros a Casa Pronat SL., en la suma de 1.074,45 euros a Cal Valls Eco SLU., en la suma de 1.437,44 euros a Sunstar.

El acusado Germán responderá de dichas cantidades en una cuota del noventa por ciento y la acusada María Inmaculada en una cuota del diez por ciento, sin perjuicio de que cada uno de ellos responderá subsidiariamente de la cuota fijada para el otro acusado.

Para el cumplimiento de la pena que se les impone declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.