Sentencia Penal Nº 75/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 24/2016 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo apelación núm. 24/2016

Procedimiento Abreviado núm. 223/2015

Juzgado de lo Penal núm. 3 de Terrassa

SENTENCIA

Ilmos. Sres e Ilma. Sra:

D. JOSÉ MARÍA TORRAS COLL

D. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL

Dª. ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS

En la ciudad de Barcelona, a 8 de febrero de 2016.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación núm. 24/2016 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de los de Terrassa en el Procedimiento Abreviado núm. 223/2015 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas, siendo parte apelante el acusado Carlos María y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente D. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 23 de octubre de 2015 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva se dice:

'DEBO CONDENAR y CONDENO a Carlos María DNI NUM000 como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma, de los arts. 237 , 242.1 y 3 del CP así como el art. 16 y 62 del Código Penal a la PENA DE 5 AÑOS de prisión , e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de condena y las costas procesales'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que tuvo por pertinentes, interesó se dictase sentencia de conformidad con el contenido del recurso interpuesto.

TERCERO.- Admitidos a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y resto de partes para que, en el término legal, formularan las alegaciones que tuvieren por convenientes. Evacuado dicho trámite, con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

'ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 01:00 horas del día 25 de abril de 2015, el acusado Carlos María , mayor de edad, nacido en República Dominicana con DNI NUM000 , se encontraba en la calle Matadepera de la localidad de Terrassa, cuando con la intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, abordó a los Sres. Purificacion y Camilo , quienes también se hallaban en la vía pública, apuntando con la pistola al Sr. Camilo , concretamente en la nuca, obligándole a que se le colocara en el suelo, mientras exigía a su acompañante la Sra. Purificacion que le entregara todo lo que llevaba en el bolso , entregándole el bolso con las llaves, documentación , 10 ? y un teléfono HTC. Los perjudicados no reclaman'.

Fundamentos

PRIMERO- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho en lo que no se oponga a los aquí recogidos.

SEGUNDO.- Invoca el recurrente como motivos de impugnación de la sentencia el de error en la valoración de la prueba y la infracción de normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del apartado tercero del artículo 242 del Código Penal y por infracción del deber de motivar la sentencia previsto en el artículo 120.3 de la Constitución Española , en cuanto a la individualización de la pena.

Aun cuanto se argumenta en primer lugar la existencia de un error en la valoración de la prueba, dicho motivo se encuentra vacío de contenido en el recurso presentado, pues precisamente el recurrente parte de la aceptación de los hechos declarados probados, no discutiéndose por tanto la valoración de la prueba efectuada en la instancia, que tuvo reflejo en dichos hechos probados.

Del contenido del escrito de apelación se desprende que lo alegado como motivos en que se sustenta dicha apelación es la infracción de norma jurídica, en los términos antes expuestos, debiendo por ello pasar a analizar dichos motivos de impugnación, por ser dos las infracciones alegadas.

Por lo que respecta a la infracción de normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del apartado tercero del artículo 242 del Código Penal , el motivo debe ser acogido. Efectivamente, tal y como señala el recurrente, en los hechos declarados probados de la sentencia, que no se combaten en esta alzada, y en cuanto al objeto que portaba Carlos María cuando cometió los hechos y con el cual intimidó a las víctimas, solo se señala los siguiente: 'apuntando con la pistola al Sr. Camilo , concretamente en la nuca'. No existe, ni en los hechos probados, ni tan siquiera en la fundamentación de la sentencia, mayor referencia a dicha pistola. Así, no se menciona si era un arma de fuego, detonadora o de balines, ni sus características físicas como material, dimensiones, peso u otras.

Tal y como señaló el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 971/2006, de 10 de octubre , a propósito de la redacción de la agravante de uso de arma en el robo cometido con intimidación en el anterior Código Penal, 'esta redacción típica ha resuelto antiguas concepciones sobre esta agravación en la que bastaba el empleo de un arma para la subsunción en la agravación propiciando interpretaciones subjetivas en las que lo relevante era el contenido intimidatorio derivado del empleo de un arma , con independencia de que fuera real o simulada , pues lo relevante era la intimidación realizada. La redacción típica de la agravación, en la redacción vigente, exige que el arma empleada sea potencialmente lesiva, no sólo como efecto intimidatorio, sino a la integridad física' y esta necesidad que el arma empleada sea potencialmente lesiva para poder aplicar la agravante, se ha mantenido hasta nuestros días como recoge una abundante y reiterada jurisprudencia, entre ellas la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 518/2014, de 3 de junio , en la cual se señala lo siguiente;

'Sí ha de acogerse el segundo de los motivos de este recurso que, canalizado a través del art. 849.1 LECrim , denuncia aplicación indebida del art. 242.3 Código Penal . Como la sentencia no describe las características de las armas blandidas ni se sabe si funcionaban correctamente, ni si eran reales simuladas, no podría apreciarse la agravación derivada del uso de armas o elementos peligrosos.

Es suscribible esa forma de razonar que, por otra parte, se acopla bien a una doctrina jurisprudencial clásica. La agravación carece de sustento si no ha quedado acreditado que se trataba de pistolas reales ni se consignan unas características que permitan suponer que, utilizadas como objeto contundente, encerrarían algún peligro para la integridad física. La sentencia solo se refiere a lo que parecían armas de fuego'.

Como se señalaba anteriormente, ni en los hechos probados, ni en la fundamentación jurídica de la sentencia combatida, se establece que tipo de pistola o arma portaba Carlos María , esto es, si se trataba de un arma de fuego, de un arma detonadora o incluso de balines, todas ellas susceptibles de integrar la agravante del apartado 3º del artículo 242 del Código Penal , si bien en cuanto a las dos últimas con limitaciones, tal y como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 1011/2012, de 12 de diciembre , cuando señala que 'la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que las pistolas de fogueo, detonadores... son instrumentos o medios aptos para ser subsumidos en el empleo o uso de las armes... a que se refiere el tipo penal agravado, cuando el Tribunal hace constar su posible peligrosidad; consistente... en su utilización a corta distancia'.

Por lo expuesto, no constando que 'la pistola' utilizada por Carlos María para cometer los hechos por los que ha sido condenado en la instancia fuera de fuego, detonadora o de balines y que por tanto, el uso de la misma comportara un aumento o potenciara la capacidad agresiva del autor, incrementando con ello el riesgo para el asaltado y por tanto disminuyendo su capacidad de defensa ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 753/2004, de 11 de junio ), debe acogerse el motivo de apelación por estimar incorrectamente aplicado el apartado 3º del artículo 242 del Código Penal en la sentencia combatida, al no concurrir en el presente caso los elementos necesarios para apreciar que en los hechos enjuiciados, Carlos María hiciera uso de armas.

TERCERO.- En cuanto al segundo motivo de impugnación, la infracción de normas del ordenamiento jurídico por infracción del deber de motivar la sentencia previsto en el artículo 120.3 de la Constitución Española , en cuanto a la individualización de la pena, el mismo también debe ser acogido.

Como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo, entre otras muchas en las Sentencias 84/2010 de 18 de octubre , 665/2009 de 24 de junio y 620/2008 de 9 de octubre , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida.

En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia, concretada en la Sentencia del Tribunal Constitucional 21/2008 de 31 de Enero , en la cual se señala que, '...Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el artículo 120.3 de la Constitución Española , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, Sentencia del Tribunal Constitucional 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).

El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión...'.

Igualmente, como en ocasiones ha recordado el Tribunal Supremo (Sentencia de 27 de septiembre de 2006 ), el Tribunal Constitucional interpretando los artículos 24 y 120 de la Constitución Española , ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que el Tribunal Supremo, en Sentencias 976/2007 de 22 de noviembre , 349/2008 de 5 de junio , ha afirmado que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el artículo 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2007, núm 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

Expuesto lo anterior, destacar que en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

En atención a lo expuesto, la sentencia impugnada debe ser revocada en el extremo relativo a la fijación del reproche punitivo, pues en fase de individualización penal no ha motivado el Juzgador la razón por la que exaspera el reproche punitivo hasta el máximo de la extensión legal, máxime cuando en este caso no se aprecian, ni refieren, circunstancias que justifiquen dicha agravación, debiendo imponerse por ello la pena en su grado de extensión mínima.

CUARTO.- La estimación del recurso interpuesto debe conllevar la revocación de la sentencia en cuanto a la condena por el artículo 242.3º del Código Penal y en cuanto a la pena impuesta, pues considerando esta Sala que no es posible apreciar la agravante de uso de arma y considerando que debe aplicarse la pena en su duración mínima, por no apreciarse en la sentencia combatida y en sede de individualización, circunstancia alguna ni en el hecho, ni en el acusado, que permitan exasperar dicha pena mínima, tratándose de un delito consumado de robo con intimidación en las personas previsto en el artículo 242.1º del Código Penal y atendiendo al marco penológico establecido en dicho precepto, debe imponerse a f1 la pena de dos años de prisión.

QUINTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio (artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Carlos María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de los de Terrassa, con fecha 23 de octubre de 2015 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciados y, en su consecuencia, REVOCAMOS EL PRONUNCIAMIENTO DE CONDENA contenido en dicha resolución y en su lugar CONDENAMOS a Carlos María como autor de un delito consumado de robo con intimidación en las personas, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales de la primera instancia, declarando de oficio las costas de ésta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.