Sentencia Penal Nº 75/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 20/2017 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION OCTAVA

Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta

Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414

N.I.G: 1102043P20083002868

S E N T E N C I A Nº 75/17

ILMOS SRES :

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ.

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO.

Dª ESTHER MARTINEZ SAIZ.

APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO 20/17-PQ

Juzgado de lo Penal nº 3 de Jerez de la Frontera

Procedimiento abreviado 346/12

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a trece de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 346/12 seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jerez de la Frontera; recursos que fueron interpuestos por el Ministerio Fiscal, al que se ha adherido el Abogado del Estado, en representación de la AEAT, y por Don Federico, representado por el Procurador Don Leonardo Medina Martín y asistido del Letrado Don Francisco Mauriño Márquez; siendo parte apelada Don Landelino, representado por el Procurador Don Alfredo Picón Alvárez y asistido de la Letrada Doña Ana María Prieto Ripoll.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jerez de la Frontera se dictó sentencia el 16 de mayo de 2016 en la que se declaran como probados los siguientes hechos:

'SE DECLARA PROBADO que la mercantil JELYFON, S. L. fue constituida mediante escritura pública otorgada el 21 de enero de 2.002 ante el Notario Don Félix C. Jos López, siendo su objeto social la realización de montajes eléctricos, de telecomunicaciones y fontanería de toda índole. Su domicilio social se fijó en el Polígono Autovía, Navifeira, nave 32, Jerez de la Frontera. En la escritura fundacional fue nombrado administrador único el acusado Landelino, quien ocupó el cargo hasta su cese, que tuvo lugar por acuerdo de la Junta General celebrada por esta mercantil el 16 de diciembre de 2.003, elevado a público mediante escritura otorgada ante el Notario de Jerez de la Frontera Don Óscar Alberto Fernández Ayala el 23 de diciembre siguiente, inscrita en el Registro Mercantil el 13 de enero de 2.004, y publicado en el BORME de 28 de enero de 2.004. En esa misma Junta General se modificó el órgano de administración de la sociedad que, en vez de un solo administrador, quedó integrado por un Consejo de Administración designándose a los integrantes del mismo, que lo fue en personas a las que no se refiere este procedimiento. También en la referida Junta se trasladó el domicilio social a C/ Larga, número 83, de Jerez de la Frontera, y se modificaron determinados artículos de los Estatutos Sociales.

Mediante escritura pública de 14 de febrero de 2.002, otorgada ante el Notario Don Félix J. Cos López, el acusado Landelino, en nombre y representación de la JELEYFON, S.L., como administrador único de la misma, confirió poder al acusado Federico, confiriéndole, entre otras, facultades para administrar los bienes y negocios sociales con todas las facultades inherentes al cargo de administrador, según la Ley y la costumbre.

Los acusados Landelino y Federico fueron socios fundadores, suscribiendo el primero 153 participaciones, del total de 360 en las que se divide el capital social, y el segundo 154 participaciones.

JELEYFON, S. L. presentó la declaración-liquidación del impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio económico de 2.002, resultando una base imponible de 51.618,50 euros, y una cuota a ingresar de 15.485'55 euros. Para la determinación de la base imponible la referida mercantil tuvo en cuenta 7 facturas de compra a la entidad Nieto de la Elija Construcciones, S. A., que no correspondían con operaciones realmente realizadas. Dichas facturas sumaban una base imponible ascendente a 396.984 euros, con un IVA al 16%, por importe de 63.517'44.

La referida declaración-liquidación del impuesto de sociedades del ejercicio económico de 2.002 fue firmada, en nombre y representación de JELEYFON, S. L. por el acusado Federico.

Con fecha 14 de febrero de 2.006 se notificó a la mercantil JELEYFON, S. L. el inicio de las actuaciones de comprobación e inspección por parte de la Agencia Tributaria, que concluyeron con el resultado de una cuota defraudada de 137.017'73 euros.

Con fecha 20 de diciembre de 2.007 la mercantil JELEYFON, S. L. efectúa ingreso en la Agencia Tributaria por importe de 138.943'35 euros mediante el modelo 200, correspondiente, en parte, a la cuota dejada de ingresar en su día. Esta autoliquidación fue firmada, en nombre y representación de aquella mercantil, por el acusado Federico.

JELEYFON, S. L. presentó la declaración-liquidación del impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio económico de 2.003, resultando una base imponible de 60.860'20 euros, y una cuota a ingresar de 18.258,06 euros (folio 21). Para la determinación de la base imponible la referida mercantil tuvo en cuenta 6 facturas emitidas por la entidad AURECONS, S.A., por importe total de base imponible ascendente a 376.800 euros, e I.V.A., al 16%. ascendente a 60.288 euros;11 facturas emitidas por la mercantil Distribuciones Carmelo Ferrer, S. L., por un importe total de base imponible ascendente a 429.520 euros, e Í.V.A., al 16%, ascendente a 68.723'20 euros; y 3 facturas emitidas por la entidad LAKOMA BUILDING, S. L., por un importe de base imponible ascendente a 153.730 euros, e I.V.A., al tipo del 16 %, por un importe de 24.596'8 euros. Facturas, las 20 referidas, que no correspondían con operaciones realmente realizadas.

La referida declaración-liquidación del impuesto de sociedades del ejercicio económico de 2.003 fue firmada por el acusado Federico.

Con fecha 14 de febrero de 2.006 se notificó a la mercantil JELEYFON, S. L. el inicio de las actuaciones de comprobación e inspección por parte de la Agencia Tributaria, que concluyeron con el resultado de una cuota defraudada de 334.552'91 euros.

Con fecha 1 de agosto de 2.007 la mercantil JEJEYFON, S. L. efectúa ingreso en la Agencia Tributaria por importe de 204.137'50 euros, mediante el modelo 201, correspondiente en parte a la cuota dejada de ingresar en su día y con fecha 20 de diciembre de 2.007 la mercantil JELEYFON, S. L. efectúa ingreso en la Agencia Tributaria por importe de 131.880'35 euros mediante el modelo 200, correspondiente, en parte, a la cuota dejada de ingresar en su día.

Estas autoliquidaciones complementarias o de rectificación fueron firmadas, en nombre y representación de aquella mercantil, por el acusado Federico.

JEJEYFON, S. L. efectuó declaración-liquidación por I.V.A. correspondiente al ejercicio fiscal de 2.003 resultando una cuota a ingresar por importe de 44.411,48 euros (1.978,49 euros correspondientes al primer trimestre, 15.039'78 euros correspondiente al segundo trimestre, 15.174/95 euros correspondientes al tercer trimestre, y 12.218'26 euros correspondientes al cuarto trimestre). Para la determinación del I.V.A soportado se tuvieron en cuenta las 20 facturas ya indicadas (6 de AURECONS, S. A., 11 de Distribuciones Carmelo Ferrer, S. L. y 3 de LAKOMA BUILDING, S. L.)

Las referidas declaraciones-liquidaciones trimestrales del impuesto sobre el valor añadido del ejercicio económico de 2.003 fueran firmadas por el acusado Federico.

Con fecha 14 de febrero de 2.006 se notificó a la mercantil JELEYFON, S. L. el inicio de las actuaciones de comprobación e inspección por parte de la Agencia Tributaria, que concluyeron con el resultado de una cuota defraudada de 141.389 euros.

Con fecha 18 de diciembre de 2.007 la mercantil JEJEYFON, S. L. efectúa ingreso en la Agencia Tributaria por importe de 153.607'35 euros, mediante el modelo 300, correspondiente en parte a la cuota dejada de ingresar en su día. Esta autoliquidación fue firmada, en nombre y representación de aquella mercantil, por el acusado Federico.

Del total de las 20 facturas referidas que se tuvieron en cuenta para la determinación de la base imponible del impuesto de sociedades de 2.003 y del I.V.A. del mismo período, las correspondientes al cuarto trimestre de 2.003 son 9 de ellas. Tres correspondientes a la mercantil AUERCONS, S.A., con una base imponible de 165.100 euros, y un I.V.A. ascendente a 26.416 euros. A la mercantil Distribuciones Carmelo Ferrer, S. L corresponden 3 de esas 20 facturas, con una base imponible de 124.400 euros y un I.V.A ascendente a 19.904 euros; y, por último, a la mercantil LAKOMA BUILDING, S. L. corresponden otras 3 facturas, con una base imponible de 153.730 euros, y un I.V.A. por importe de 24.596'80 euros.

Landelino, administrador único de la sociedad desde su constitución hasta su cese, que tuvo lugar, como hemos dicho, en Junta General de la mercantil celebrada el 16 de diciembre de 2.003, no se preocupó de verificar y controlar que las declaraciones tributarias efectuadas en ese período se realizaran tomando como presupuesto facturas que respondieran a trabajos, suministros de bienes o servicios verdaderamente realizados o prestados.

Federico, como apoderado de JELEYFON, S. L., firmó las declaraciones del impuesto de sociedades de 2.002, del impuesto de sociedades de 2.003 y las declaraciones trimestrales de I.V.A. del año 2.003 en los términos que le fueron presentados, sin efectuar control o verificación alguna, ni que las facturas que se tomaron en consideración obedecieran a trabajos o suministros de bienes o servicios realmente realizados o prestados. También con esa ausencia de control y verificación, y haciendo uso, igualmente, del poder que le fue otorgado el 14 de febrero de 2.002, firmó cheques, letras de cambio y cuantos documentos de naturaleza económica se le presentaron.

La formación académica de Federico es de Ingeniero Técnico, desarrollando las funciones propias de tal profesión en JELEYFON, S. L. Como consecuencia de esa formación y del desarrollo de su trabajo conocía que la necesidad de compra de mercadería por parte de esta mercantil para el desarrollo de su trabajo era prácticamente inexistente, pues todos los encargos profesionales que recibía la sociedad, esta, a su ver, los subcontrataba, teniendo únicamente como empleados a un administrativo y a él mismo.

Las actuaciones han estado paralizadas, por causa no imputable a los acusados, entre el 21 de julio de 2.010, fecha del auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, y el 20 de mayo de 2.011, fecha de la providencia teniendo por recibidas las actuaciones junto con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que es de fecha 2 de marzo de 2.011; entre el 31 de julio de 2.012, fecha de la diligencia de recepción de los autos por este Juzgado de lo Penal, y el 27 de mayo de 2.013, fecha del auto de admisión de prueba y de la diligencia señalando la audiencia del 23 de mayo de 2.014 para la celebración del acto del juicio; desde el 20 de mayo de 2.014, fecha de la providencia suspendiendo 'por problemas de Agenda' la celebración del juicio señalado para el 23 de mayo de 2.014, y el 25 de septiembre de 2.014, fecha del nuevo señalamiento; y entre el 17 de diciembre de 2.014, fecha de la diligencia suspendiendo la celebración del juicio señalada para ese día, y el 21 de septiembre de 2.015, fecha del nuevo señalamiento, que se suspendió, este último, por incomparecencia de uno de los acusados.

Que el acusado Augusto es mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia a la fecha de los hechos (ejecutoriamente condenado por delito de receptación en sentencia de fecha 14 de Octubre de 2.012 dictada por el Juzgado de Instrucción Número Cinco de Jerez en DUR 140/11, por delito de receptación a la pena de 4 meses de prisión, suspendida por dos años en fecha 3 de Enero de 2.012 y remitida definitivamente en fecha 12 de Febrero de 2.014, Ejecutoria 55/2.012 del Juzgado Penal Tres de esta Ciudad).'

Y en su parte dispositiva se establece:

'FALLO: Que debo absolvery absuelvo a Landelinodel delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito contra la hacienda pública por el impuesto de sociedades de la mercantil JELEYFON, SL. L. del ejercicio económico de 2.003 del que venía siendo acusado.

Que debo absolvery absuelvo a Landelino del delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito contra la hacienda pública por el impuesto sobre el valor añadido de la mercantil JELEYFON, SL. L. del ejercicio económico de 2.003 del que venía siendo acusado.

Que debo condenar y condeno a Landelino como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito contra la hacienda pública por el impuesto de sociedades de la mercantil JELEYFON, S. L. del ejercicio económico de 2.002, ya definido, a la pena de 6 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 68.509 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses de prisión, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de 18 meses y 1 día, y pago de una octava parte de las costas.

Que debo condenary condeno a Federico como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito contra la hacienda pública por el impuesto de sociedades de la mercantil JELEYFON, S. L. del ejercicio económico de 2.002, ya definido, a la pena de 6 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 68.509 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses de prisión, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de 18 meses y 1 día, y al pago de una octava parte de las costas.

Que debo condenar y condeno a Federico como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito contra la hacienda pública por el impuesto de sociedades de la mercantil JELEYFON, S. L. del ejercicio económico de 2.003, ya definido, a la pena de 6 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 167.277 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses de prisión, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de 18 meses y 1 día, y al pago de una octava parte de las costas.

Que debo condenar y condeno a Federico como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito contra la hacienda pública por el impuesto sobre el valor añadido de la mercantil JELEYFON, S. L. del ejercicio económico de 2.003, ya definido, a la pena de 6 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 70.695 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses de prisión, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de 18 meses y 1 día, y al pago de una octava parte de las costas.

Que debo condenar y condeno a Gaspar como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito contra la hacienda pública por el impuesto de sociedades de la mercantil JELEYFON, S. L. del ejercicio económico de 2.003, ya definido, a la pena de 6 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 167.277 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses de prisión, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de 18 meses y 1 día, y al pago de una octava parte de las costas.

Que debo condenar y condeno a Gaspar como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito contra la hacienda pública por el impuesto sobre el valor añadido de la mercantil JELEYFON, S. L. del ejercicio económico de 2.003, ya definido, a la pena de 6 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 70.695 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses de prisión, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de 18 meses y 1 día, y al pago de una octava parte de las costas.

Lo anterior declarando de oficio dos octavas partes de las costas.

Que debo condenar y condeno a Landelino y Federico a que indemnicen, de forma solidaria, por vía de responsabilidad civil a la Agencia Estatal de Administración Tributaria en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, conforme a la normativa tributaria en cuanto a su cuantía, por los conceptos de recargo por pago extemporáneo e intereses de demora por el impuesto de sociedades de 2.002.

Que debo condenar y condeno a Federico y Gaspar a que indemnicen, de forma solidaria, por vía de responsabilidad civil a la Agencia Estatal de Administración Tributaria en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, conforme a la normativa tributaria en cuanto a su cuantía, por los conceptos de recargo por pago extemporáneo e intereses de demora por el impuesto de sociedades de 2.003.

Que debo condenar y condeno a Federico y Gaspar a que indemnicen, de forma solidaria, por vía de responsabilidad civil a la Agencia Estatal de Administración Tributaria en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, conforme a la normativa tributaria en cuanto a su cuantía, por los conceptos de recargo por pago extemporáneo e intereses de demora por el impuesto del valor añadido de 2.003.

No ha lugar a la condena por vía de responsabilidad civil de JELEYFON, S. L. por los conceptos dichos en los tres párrafos anteriores.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, al que se adhirió el Abogado del Estado y que fue impugnado por la representación de Landelino, y por la representación procesal de Federico, al que se opusieron el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado. Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo y se designó Ponente a la Magistrada Sra. Doña ESTHER MARTINEZ SAIZ.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en la Ley se señaló fecha para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el trece de marzo de dos mil diecisiete.

CUARTO.-Que en la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso del Ministerio Fiscal.

Recurre la sentencia el Ministerio Fiscal solicitando se revoque el pronunciamiento absolutorio de la sentencia en relación con el acusado Landelino por dos delitos contra la Hacienda Pública del año 2003 (IVA y Sociedades) en concurso ideal con un delito de falsedad continuada en documento mercantil para sustituirla en esta sede por otra condenatoria; petición a la que se adhiere el Abogado del Estado en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. Alega infracción de ley por indebida aplicación del artículo 28 CP pues el hecho de que el acusado hubiera cesado en el cargo de administrador de la sociedad Jeleyfon, S.L, en el que la sentencia basa su pronunciamiento absolutorio al no poder ser el Sr. Landelino autor directo del delito del artículo 305 CP, no es óbice para que pueda ser considerado cooperador necesario al haber desplegado su conducta como administrador de la sociedad durante el año 2003, contabilizando u ordenando contabilizar facturas a sabiendas de su falsedad, aunque ya no fuera administrador en el año 2004 cuando se presenta la declaración, colaborando de manera esencial a la consumación del tipo del artículo 305.

Ciertamente, como se indica en la STS de 25 de noviembre de 2016, nº 892/2016, rec.536/2016 en aquellas ocasiones en las que por la vía de la infracción de ley se postule la rectificación de un erróneo juicio de subsunción que haya llevado en la instancia a la absolución del imputado, ningún obstáculo existirá para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado, den pie a una sentencia condenatoria, casando y anulando aquella que erróneamente absuelva en la instancia al acusado. El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación y, consecuentemente, en apelación, sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria.

Hemos de atenernos, en consecuencia, al más escrupuloso respeto a los hechos que el Juzgador Penal reputa probados. Teniendo ello en cuenta es cierto, como afirma el Ministerio Fiscal, que respecto de la autoría del delito contra la Hacienda Pública previsto en el articulo 305 CP cabe perfectamente la comisión por persona distinta al obligado tributario, en aplicación de la que se ha venido en llamar teoría del extraneus. Así en la STS, Sala 2, Sección 1ª, núm. 494/2014 de 18 junio se afirma que 'cuando nos encontramos, como sucede en este caso, ante obligaciones tributarias con cargo a personas jurídicas que adoptan la forma de sociedades, es evidente que la responsabilidad penal recae en todos aquellos que, de una u otra manera, tienen capacidad decisoria y han acordado realizar las operaciones o transacciones que generaron la deuda tributaria. La ley, en fin, no impide la punibilidad del extraneus en el delito propio del intraneus. Se admiten por consiguiente en este delito las diversas formas de participación - inductores, cooperadores necesarios, cómplices-'. Y lo mismo cabe decir respecto del delito de falsedad en que no es preciso ser el autor material de la falsificación para ser considerado autor.

La sentencia objeto del recurso se limita a indicar la condición de administrador único del acusado, Landelino, de la obligada tributaria, Jeleyfon, S.L, desde su constitución por escritura pública de 21 de enero de 2002 hasta su cese por acuerdo de la Junta General de 16 de diciembre de 2003. No se hace referencia en ningún momento a que el acusado interviniera en la actividad contable de la entidad en el año 2003 ni a su intervención en la trama de las facturas ficticias que determinaron la base imponible del impuesto de sociedades e IVA de 2003 ni a sus deberes de control en relación con estos impuestos.

Al respecto resulta ilustrativa la doctrina establecida en STS de 12 de noviembre de 2014 al señalar que 'si se constata que en la empresa se ha cometido un delito no puede concluirse, sin más, que el responsable sea el administrador. El art. 31.1 CP no regula la responsabilidad de los administradores por delitos que se cometan en la empresa, únicamente pretende que no exista una laguna de punibilidad en casos en que, en el delito especial propio, la calificación de la autoría recaiga en una persona jurídica. Este modo de operar lo que provocaría es la creación de una inaceptable responsabilidad objetiva por el cargo, una responsabilidad por la mera circunstancia de ser administrador y no una responsabilidad por el hecho, única que debe aceptarse, conforme al principio de culpabilidad. En definitiva, si se pretende exigir responsabilidad penal al administrador de la persona jurídica de que se trate, no basta con que el mismo ostente un cargo, sino que además habrá de desarrollar una acción u omisión contributiva a la realización del tipo por el que se le haya condenado, o dicho de otro modo, debería realizar algún acto de ejecución material que contribuya al resultado típico.'

En el mismo sentido, la STS de 22 de marzo de 2011 señala que la autoría no se puede fundar por su sola condición de administrador, sino por la efectiva participación en la realización de los hechos.

En el caso, el Ministerio Fiscal fundamenta en su recurso la responsabilidad del Sr. Landelino en la conducta desplegada durante el año 2003 hasta su cese contabilizando u ordenando contabilizar facturas falsas por servicios inexistentes. Pero, como se ha dicho, en la sentencia recurrida no se mencionan actos concretos de colaboración en el fraude o la omisión por el mismo de los deberes de control que le correspondían como administrador en relación con las declaraciones tributarias presentadas después de cesar en el cargo y tampoco se hace referencia a concierto alguno con el autor material de la falsificación ni al aprovechamiento de la documentación falseada en relación con las declaraciones presentadas en 2004. La sola condición de administrador formal de la empresa puede ser la base a partir de la cual fijar la coatoría o la cooperación necesaria pero han de determinarse las acciones u omisiones llevadas a cabo por el acusado, de modo que su condena precisaría de la modificación de los hechos que se declaran probados. La vulneración que aduce el Ministerio Fiscal no puede ser tratada como una mera cuestión de subsunción del hecho en la norma, sino que exige la construcción misma del hecho probado, lo que no resulta viable por el cauce del motivo de apelación invocado.

El recurso debe ser, en consecuencia, desestimado.

SEGUNDO.-Recurso de Federico.

La representación procesal del Sr. Federico articula su recurso de apelación en base a los siguientes motivos: extinción de su responsabilidad criminal por prescripción de los delios por los que se le condena; error en la apreciación de los hechos probados; nulidad por falta absoluta de la valoración de las pruebas testificales de descargo; error en la apreciación de la prueba; vulneración de la presunción de inocencia por infracción de los artículos 28 y 31 CP y por indebida aplicación del artículo 390.1.2º CP; error en la graduación de las penas; indebida responsabilidad civil e improcedencia de la condena en costas de la acusación particular.

Como primer motivo se alega por el apelante la prescripción de los delitos por los que ha sido condenado. La sentencia de instancia considera que el auto de incoación de diligencias previas de fecha 6 de mayo de 2008 reúne los requisitos del art. 132 del Código Penal y que tiene, por ello, virtualidad interruptiva; consideración de la que discrepa el recurrente.

El apelante no discute ni el plazo de prescripción del delito ni el dies a quo del cómputo ni tampoco la aplicación de la nueva normativa, esto es, el actual art. 132 del CP, a unos hechos ocurridos con anterioridad.

Resulta indiscutible, por tanto, que el plazo de prescripción para los delitos por los que se le condena es el de cinco años. Por otra parte, el dies a quo del cómputo de la prescripción viene determinado por el último día del periodo voluntario de autoliquidación del impuesto, que es cuando queda consumado el delito fiscal. Respecto al Impuesto de Sociedades correspondiente a los ejercicios 2002 y 2003 los cinco años de prescripción deben computarse desde la fecha en que termina el periodo de pago voluntario del impuesto. Concretamente, en el presente caso, se trataría del 25 de julio de 2003 y del 25 de julio de 2004 respectivamente. En cuanto al IVA del ejercicio de 2003 el cómputo se iniciaría el último día para presentar el impuesto en periodo voluntario, esto es, el 30 de enero de 2004.

Sobre el instituto de la prescripción resulta fundamental la STS número 690/2014, de 22 de octubre, en la que se puede leer: 'Conforme a la nueva regulación de la prescripción, lo esencial de cara a su interrupción es el acto judicial de dirección del procedimiento. Y se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (artículo 132.2.1ª). La interpretación sistemática de la norma pone manifiestamente de relieve, que 'entre las resoluciones previstas en este artículo', que tienen la virtualidad para interrumpir la prescripción o ratificar la suspensión producida por la presentación de la querella o denuncia en la que se atribuya a persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, la más caracterizada es precisamente el auto de admisión de dicha querella o denuncia. Resolución que necesariamente tiene que ser motivada por su naturaleza de auto, y que determina la incoación de un procedimiento penal contra el querellado, precisamente porque le atribuye su presunta participación en los hechos objeto de la querella o denuncia, y se considera judicialmente que éstos hechos pueden revestir los caracteres de delito o falta. En consecuencia, admitida judicialmente la querella, e incoada una causa penal contra el querellado, por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere un auto adicional de imputación formal, así lo afirma entre otras la STS 832/2013 de 24 de octubre ya citada.'

Y añade: 'En definitiva lo que ha de entenderse por dirección del procedimiento no es un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino que basta con la atribución indiciaria de su presunta participación en un hecho, que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento. Respecto a la necesidad de motivación de esa resolución que implique la dirección del procedimiento a los fines de tener por integradas las exigencias del artículo 132.2. 1ª del CP , en su actual redacción, viene necesariamente delimitada por el momento procesal en el que se dicta esa resolución. Generalmente será la que dé comienzo a las investigaciones, por lo que solo contará como elementos de contraste con los que la correspondiente denuncia o querella incorporen. De ahí que lo exigible es un juicio de verosimilitud sobre la apariencia delictiva de los hechos denunciados y su presunta atribución al querellado o denunciado. Como dijo la STS 885/2012 de 12 de noviembre, no es posible 'que en tal momento procesal puedan llevarse a cabo mayores explicaciones ni probanzas, en tanto dicha resolución judicial es precisamente la que abre la investigación judicial; carecería de sentido, en consecuencia, exigir mayor motivación que la expuesta.' Ni siquiera es necesaria una toma de postura respecto a la adecuada calificación jurídica de los hechos. Como recordó la STS 832/2013 lo que interrumpe la prescripción es la imputación de unos determinados hechos (debe entenderse los relatados en la denuncia o querella), no la calificación formal de los mismos. Y esta interrupción operará respecto a cualquier calificación jurídica que se sustente sobre hechos que se imputan en la denuncia o querella, a no ser que el Instructor, al admitir aquellas o incoar el procedimiento penal, excluya expresamente algún apartado fáctico, y siempre que el querellado haya tenido conocimiento de la totalidad de los hechos que se le imputan.'

Siguiendo tal argumentación, el auto inicial de incoación de diligencias previas tiene virtualidad para interrumpir la prescripción, pues viene a ser un juicio de verosimilitud de lo narrado en la denuncia que en su día presentó el Ministerio Fiscal, al no haber acordado el sobreseimiento y archivo.

La sentencia anteriormente trascrita del Tribunal Supremo se parecía sustancialmente al presente pleito, pues en ella se indica con respecto al auto de incoación: 'Añadía en el mismo apartado que las características de esos hechos 'hacen presumir la posible existencia de una infracción penal'. Esa remisión a lo incorporado a través de la denuncia del Fiscal, sólo puede interpretarse como declaración de verosimilitud en relación al carácter delictivo de los mismos, siempre desde la óptica de una instrucción incipiente, pues en otro caso lo procedente hubiera sido el archivo o sobreseimiento total o parcial de las actuaciones. Posteriormente el fundamento jurídico especifica 'no estando determinadas la naturaleza y circunstancias de tales hechos, ni las personas que en ellos hayan intervenido, es procedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, instruir diligencias previas y practicar aquellas esenciales encaminadas a efectuar tal determinación y, en su caso, el procedimiento a aplica'. Este texto reproduce una fórmula ritual que no desvirtúa la afirmación recogida en el antecedente de hecho respecto de la apariencia delictiva de los hechos denunciados. Su sentido es poner de relieve que hay que acometer una instrucción judicial que permita la concreción de los hechos y de las personas presuntamente responsables de ellos. Es decir, que eran necesarias las actuaciones pertinentes para comprobar si lo que en principio fueron sospechas fundadas, suficientes para sustentar la imputación en ese momento, respecto a la existencia del delito fiscal objeto de las actuaciones y la intervención en él de los denunciados, se configuraban como auténticos indicios de criminalidad que justificaran el sometimiento de los mismos a enjuiciamiento. Es cierto que dicha resolución no menciona de manera individualizada a los denunciados, pero en la medida que no excluye ninguno de los que incorporó el Fiscal a su denuncia, debe entenderse que el juicio de verosimilitud emitido lo fue respecto a todos ellos. También es cierto que esa resolución no acordó tomar declaración a los denunciados ni ninguna otra diligencia de instrucción, pero el análisis de este extremo y, en general, de todo el contenido del auto, no puede sustraerse de la decisión que adopta: iniciar la investigación sobre unos hechos que verosímilmente aparentan ser delito...'

Posteriormente, el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia nº 760/2014, de 20 de noviembre, que todavía es más clara a la hora de establecer un cambio de tendencia en lo que se refiere a la interpretación del art. 132 del CP. Así, se indica: 'La motivación requerida, en tanto que únicamente se contrasta con lo relatado por los querellantes en su escrito de querella, ha de limitarse precisamente a eso: un juicio de verosimilitud sobre la calificación delictiva de los hechos denunciados y su presunta atribución a los querellados, sin que -recuerda la STS. 885/2012 de 12.11-, en tal momento procesal puedan llevarse a cabo mayores explicaciones ni probanzas, en tanto dicha resolución judicial es precisamente la que abre la investigación judicial.'

En el caso, el Juez de instrucción valoró el contenido de los hechos de la denuncia formulada por el Ministerio Fiscal y presentada en el Decanato en marzo de 2008, la atribución de participación de cada uno de los denunciados y su aparente carácter delictivo, acordando por ello, incoar las correspondientes diligencias previas, por lo que esta resolución tuvo efecto interruptivo.

El motivo se desestima.

TERCERO.-Como segundo motivo del recurso se alega quebrantamiento de forma por consignarse en la declaración de hechos probados de la sentencia extremos fácticos que no lo están y omitir otros que justificarían su inocencia. Así se omite en los hechos probados que el Consejo de administración de la sociedad lo integraban otras personas que cita y contra las que debería haberse dirigido el procedimiento penal. Y se declara probado que el acusado firmó las declaraciones tributarias del impuesto de sociedades de los ejercicios 2002 y 2003 cuando no es cierto y aunque si firmó la declaración trimestral de IVA del año 2003 y las cartas de pago de las declaraciones complementarias de 2007 se limitó a seguir las instrucciones de los administradores a quienes compete que el contenido de las declaraciones coincida con las cuentas anuales.

La alteración factual que pretende efectuar el recurrente para consignar en los hechos probados que el Consejo de Administración de la entidad lo integraban otras personas resulta intrascendente a efectos de subsunción y fallo ya que carece de efecto en orden a la determinación o configuración del tipo delictivo y la atribución de la autoría al recurrente. Quien comete el delito es aquél que, independientemente de las designaciones formales realiza los actos que integran el ilícito penal, en este caso, la omisión consciente del oportuno control al que se hallaba obligado el acusado como apoderado de la entidad con facultades de administración y con intervención en su gestión económica, al margen de que tal control fuera también predicable de otras personas que no han sido aquí acusadas, lo que supone, no un error del factum, sino, en su caso, un error de acusación.

Por otra parte, la firma por el recurrente del impuesto de sociedades la infiere el Juzgador del propio reconocimiento del acusado en el plenario (minuto 48,14 de la grabación); reconocimiento que el apelante pretende ahora desvirtuar acompañando a su escrito de recurso una supuesta copia de tales declaraciones que no fue incorporada oportunamente al procedimiento y cuya aportación resulta ahora extemporánea. En cualquier caso la responsabilidad del recurrente no la infiere el Juzgador de la sola firma por el recurrente de tales declaraciones sino, especialmente, de su posición en la empresa como inicial socio fundador y posterior apoderado general, de su intervención en la gestión económica de la empresa y del conocimiento que debía tener de la falsa facturación. No procede, por ello, alterar en ningún aspecto el relato de hechos probados de la sentencia.

El motivo, consecuentemente, ha de decaer.

En el tercer motivo del recurso el recurrente denuncia la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución en lo que hace referencia al derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a obtener una resolución fundada y debidamente motivada sobre la valoración de la prueba practicada. El recurrente asienta el motivo en la consideración de que el Juzgador debería haber motivado la prueba de descargo y que omitió hacer referencia a las declaraciones de tres testigos.

Es doctrina consolidada que la obligación de motivación de las resoluciones judiciales opera desde una dirección fáctica, jurídica y decisional. La motivación fáctica, que es aquella a la que el recurso alude, hace referencia a la explicación de los procesos intelectuales que han llevado a la Sala sentenciadora a efectuar una determinada valoración de la prueba justificadora de la versión exteriorizada en el juicio de certeza que integra los hechos probados, frente a otras posibilidades que se sugieran. Y como quiera que cualquier juicio es un decir y contradecir, en el que normalmente concurre tanto prueba de cargo como de descargo, lo que se exige no es el análisis inalcanzable de cada uno de los elementos concretos en los que las partes han depositado un aislado destello o argumento de una tesis principal, sino que se precisa que el Tribunal identifique las pruebas tenidas en cuenta y una suficiente motivación del porqué de la superior credibilidad que se concede a la versión que se acepta en la sentencia, lo que sí supone enfrentar el haz de prueba que se acoge, con aquel que sustentaba lo contrario, pero sin la individualizada y completa analítica que reclama el recurso para considerar satisfecho su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

En el caso, la conclusión la extrae el Juzgador de otras pruebas que detalla, concretamente de que el acusado fue socio fundador y era apoderado general de Jeleyfon, S.L, con todas las facultades inherentes al cargo de administrador y, en concreto, con facultades para administrar los bienes y negocios sociales y que en calidad de tal firmó cheques, letras de cambio y cuántos documentos de naturaleza económica se le presentaron; que admitió haber firmado la declaración liquidación del impuesto de sociedades de la entidad de los ejercicios 2002 y 2003 y las declaraciones trimestrales de IVA del ejercicio 2003, así como las declaraciones complementarias de estos impuestos y que para elaborar estos impuestos se tomaron en consideración facturas ficticias sin que el acusado mostrara interés alguno en comprobar que las declaraciones tributarias se hacían correctamente pese a conocer que la empresa ni compraba las mercancías ni contrataba los servicios facturados ya que los encargos profesionales que recibía la sociedad los subcontrataba teniendo como empleados únicamente a un administrativo y a él mismo. Desde esta evaluación es desde la que el Magistrado de lo Penal concluye que el acusado se colocó en un cómodo plano de ignorancia deliberada y que concurre el dolo eventual suficiente para la comisión delictiva pues firmó las declaraciones tributarias pese a tener razones más que suficientes para efectuar labores de comprobación estando obligado, además, jurídicamente a ello, como apoderado general que fue de la entidad.

Es cierto, como afirma el apelante, que el Magistrado a quo no valora parte de las pruebas de descargo, pero esta consideración no conduce a la estimación del motivo. La razón, además de que el recurrente no precisa qué aspectos de estas pruebas conducirían a lo contrario de lo que se declara probado, es que las pruebas que el Juzgador indebidamente no valora se refieren a aspectos que, en el fondo, no son decisivos para la condena. Y ello es así porque las pruebas se refieren básicamente a la posible justificación de la forma en la que se contabilizaron las facturas falsas y tal cosa resulta intrascendente desde el momento en que en la sentencia se entiende que la responsabilidad del recurrente se sustenta en su ignorancia deliberada para lo que no es decisivo quiénes llevaran materialmente la contabilidad de la empresa ni quienes efectuaran materialmente las declaraciones fiscales defraudatorias, por lo que la omisión de una correcta valoración no resulta en este caso determinante de la decisión a adoptar.

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO.-Alega también el recurrente la existencia de error en la valoración de la prueba ya que no es cierto que firmara las declaraciones del impuesto de sociedades de los ejercicios 2002 y 2003 y, en cualquier caso, nunca intervino en la elaboración de los impuestos ni en la contabilización de las facturas que se tuvieron en cuenta para llegar a la cuota defraudada; desconocía todo lo relacionado con la dirección y gestión de la empresa y con las cuentas anuales y no tuvo conocimiento de la existencia de facturas falsas hasta el inicio del presente procedimiento.

El motivo debe ser desestimado. Basta reproducir lo ya razonado en el fundamento de derecho que antecede para concluir que la sentencia no declara probado que el recurrente participara efectivamente en la elaboración de los impuestos o en la contabilización de las facturas ficticias. Lo que se afirma en la sentencia es que el recurrente, como apoderado general de la entidad con amplias facultades de administración no mostró interés alguno en comprobar que las declaraciones se hacían correctamente ni que las facturas que se tomaron en consideración para su elaboración no obedecían a bienes realmente suministrados o servicios realmente prestados. Ciertamente la sentencia considera probado que el recurrente firmó la declaraciones del impuesto de sociedades de los ejercicios de 2002 y 2003 pero como se ha dicho tal conclusión la obtuvo el Juzgador de la propia declaración del acusado que reconoció este hecho. También considera probado que el acusado firmaba documentos de naturaleza económica, hecho que no cuestiona el apelante, lo que le implica en la gestión económica de la empresa aunque no se preocupara, como afirma el recurrente, en controlar su contenido lo que precisamente fundamenta su responsabilidad.

Esto es, la sentencia recurrida considera al recurrente administrador de hecho de la sociedad, y consecuencia de ello aplica la doctrina de la 'ignorancia deliberada' para construir el dolo. Ciertamente el acusado no es que no ostentara la administración formal, pues tenía todas las facultades inherentes al cargo de administrador, sino que intervenía realmente en la administración de la empresa y, en concreto, en su gestión económica, lo que se revela por el hecho de que firmara la documentación de esta naturaleza, por lo que no puede avalarse en la afirmación de que no era sino simple ejecutor material de las ordenes de otros. El recurrente fue interviniendo en la sociedad como socio constituyente y como apoderado con amplios poderes de la empresa; conocía, por ello, que la forma de proceder de la entidad no justificaba la emisión de las facturas que se han revelado ficticias y pudo y debió conocer por qué se practicó la inclusión de los gastos financieros improcedentes. El apelante insiste en los mismos argumentos derivados de no poseer el carácter de administrador real, cuando los cargos que ostentaba y las actuaciones llevadas a cabo le implican en los hechos. Si se considera testaferro y nos dice que llevó a cabo los actos delictivos siguiendo instrucciones de terceros, es patente que al colaborar en la producción de las irregularidades presentadas a Hacienda, de una manera esencial, se constituyó en el mejor de los casos para él, en cooperador necesario de la conducta delictiva, cuya responsabilidad penal es idéntica a la de los autores. Los cargos ostentados en la sociedad y la intervención decisiva en la presentación de los impuestos, que oportunamente suscribió, hacen que pueda calificarse, como mínimo, como gestor de hecho, por lo que el art. 31 CP resulta plenamente aplicable.

Como quinto motivo del recurso se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia por infracción de los artículos 28 y 31 CP y por aplicación indebida del artículo 390.1.2ª CP. Se alega que el recurrente, como mero apoderado, no ostentaba la condición de administrador de hecho de la sociedad por lo que no cabe su condena como autor de los delitos fiscales por la vía del artículo 31 CP. Nunca participó en los asuntos contables y financieros de la sociedad ni tuvo capacidad de decisión ni gestión en la empresa, estando a las órdenes de los que eran sus verdaderos propietarios y administradores, y nuca hizo uso de los poderes que le fueron otorgados.

Se cuestiona, a través de este motivo, la condición del acusado como administrador de hecho de la sociedad y, por consiguiente, su responsabilidad penal en los hechos en virtud de la transferencia de responsabilidad prevista en el art. 31.1 del CP. Lo que se sostiene en el motivo es que el acusado actuaba siguiendo las órdenes de otras personas y se afirma que el acusado no puede ser autor de los hechos pues no realizó ninguna conducta típica ni reúne la condición de sujeto activo del delito.

Ahora bien como nos indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2010 'Cuando el sujeto, el que reúne la condición -sujeto pasivo tributario- sin la cual no puede ser tenido por autor, es una persona jurídica, la exigencia político criminal de evitar impunidades, ha dado lugar al establecimiento de la denominada cláusula de transferencia. En virtud de ésta se 'transfiere' a un sujeto que no está revestido de ella, pero que actúa en lugar de quien si la posee, la cualidad que se requiere para responder a título de autor. A ello responde el artículo 31 del Código Penal, que otorga a los actuantes en lugar de otro, extranei, la categoría de intranei, posibilitando su imputación a título de autor. Esa 'posibilidad' no implica por sí sola 'efectividad' de tal imputación por ese título. Para ello se requiere atender, además, a exigibles criterios de imputación o atribución de responsabilidad penal. Al respecto podemos adelantar dos consideraciones: a) ni basta ser administrador para recibir la transferencia de esa responsabilidad y b) ni siquiera es necesario ser formalmente administrador para poder recibirla. Confundir la extensión del ámbito de sujetos que pueden responder a título de autores, con las reglas de imputación, objetiva y subjetiva, de responsabilidad penal provocaría una inaceptable responsabilidad objetiva por el cargo. Ser administrador de una persona jurídica es calidad que sólo le convierte en autor posible del delito, cuando la configuración típica de éste exige un sujeto que ha de tener las características que solamente la persona jurídica tiene. Para, además, ser efectivamente responsable, debe satisfacer el criterio de atribución de responsabilidad penal. Por otro lado también puede devenir intraneus, en virtud de esa transferencia del artículo 31 del Código Penal quien sea administrador de hecho, aunque no se haya producido la investidura formal del cargo. Previsión legal que conjura el riesgo de impunidad para quienes, eludiendo la investidura formal, deciden de hecho la actuación de la persona jurídica, bien en ausencia de administradores formales, bien porque existiendo éstos, influyen decisivamente sobre los mismos.'

Pues bien, en el presente caso la falta de participación del acusado en los hechos y su alegada ignorancia viene desvirtuada por abundante prueba indiciaria que permite atribuir a éste la comisión del fraude por parte de la persona jurídica por su condición de administrador de hecho, e incluso de administrador formal al tener otorgadas facultades de administración, y a título de dolo eventual, ya que en el periodo objeto de enjuiciamiento el acusado disponía de poder amplio y bastante de la entidad y en virtud del mismo presentó las declaraciones fiscales y actuó en la gestión económica de la empresa firmando cheques, letras de cambio y otros documentos de naturaleza económica, lo que evidencia su participación en la dinámica de pagos y cobros de la entidad; conocía la actividad de la empresa, como socio fundador, y sabía su modo de operar y la consiguiente innecesariedad de una facturación por bienes o servicios que la empresa no contrataba directamente sino que subcontrataba y el acusado fue la persona que, en representación de la entidad, firmó las declaraciones de IVA y del impuesto de sociedades con las que se produjo la defraudación a la Hacienda Pública.

De todo lo cual se desprende que el acusado, pese a lo argumentado en su recurso, sí realizó materialmente los actos precisos para la realización del fraude, pues suscribió las declaraciones de IVA e IS, ejercíó funciones reales de administración de la sociedad en lo que concierne a su gestión económica y pudo saber que las operaciones facturadas no respondían a una operativa real asumiendo de esta forma la actividad fraudulenta mediante lo que la jurisprudencia ha denominado 'ignorancia deliberada' y que no deja de ser una modalidad de dolo eventual. Ello no es incompatible con lo que denuncia el apelante: que hay o puede haber otras personas implicadas que no han sido traidas al proceso y que deberían responder también penal y civilmente de los hechos enjuiciados.

Procede, en consecuencia, el decaimiento del motivo.

QUINTO.-Como sexto motivo se alega error en la graduación de las penas por inaplicación del artículo 21.5 CP pese a haberse reparado totalmente el daño causado con anterioridad a la denuncia origen del presente procedimiento con el pago íntegro por Jeleyfont de las sumas de las cuotas defraudadas mediante las declaraciones complementarias presentadas por el acusado en el año 2007. Alega que la aplicación de esta atenuante no tendrá reflejo en la pena privativa de libertad, al haberse reducido la penalidad en dos grados por causa de la atenuante de dilaciones indebidas apreciada en la instancia como muy cualificada, pero si en la determinación de la pena de multa que debe ser reducida por aplicación del artículo 70.2º CP; petición, la relativa a la reducción de la pena de multa en dos grados, a la que se adhiere el Ministerio Fiscal.

La sentencia de instancia descendió en dos grados la pena a imponer, con arreglo a lo previsto en el artículo 66.1.2º CP, al apreciar la concurrencia de la atenuante, como muy cualificada, de dilaciones indebidas de modo que, como bien señala el Ministerio Fiscal, la aplicación de la atenuante de reparación del daño resulta estéril. Ello no obstante y como también se indica por el Ministerio Público, pese a la reducción en dos grados de la pena privativa de libertad, la pena de multa sólo se rebajó en un grado de modo que la multa adecuada debe ser atemperada en el mismo sentido imponiéndola en su límite mínimo al no argumentarse en la instancia la fijación de una extensión superior.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

SEXTO.-Alega también el recurrente la indebida condena, en concepto de responsabilidad civil, a la sanción administrativa del recargo por la regularización extemporánea y de los intereses de demora al haberse acreditado el pago de la responsabilidad civil ex delicto solicitada por el Ministerio Fiscal y por la Abogacía del Estado.

La lectura de los antecedentes de hecho de la sentencia revela que el Abogado del Estado interesó la condena en vía de responsabilidad civil en los términos expuestos en su escrito de 20 de enero de 2016 (presentado el 1 de febrero de 2016) en el que solicitaba el pago de los intereses de demora y de los recargos. Por su parte el Ministerio Fiscal se adhirió en sus conclusiones a la petición del Abogado del Estado en este punto. No puede considerarse vulnerado, por tanto, el principio de rogación que rige en la materia y que el apelante considera infringuido.

La deuda tributaria, conforme a lo dispuesto en el art. 58 de la Ley general tributaria, comprende los intereses de demora y los recargos exigibles y, en el caso, no se ha abonado la deuda tributaria así integrada en su totalidad por lo que procede mantener el pronunciamiento que sobre la responsabilidad civil contiene la sentencia impugnada.

El motivo se desestima.

Como último motivo de su recurso alega el recurrente la improcedente imposición en la instancia de las costas de la acusación particular ya que su actuación está llena de errores graves de apreciación a la hora de fundamentar su autoría en los ilícitos penales por los que se le acusaba y la responsabilidad civil que se le reclamaba.

Respecto a las costas de la acusación particular y a título de ejemplo la STS nº 689/2010, de 9 de julio determina con claridad que: 'Este Tribunal tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 65__h6_0130art>123 del Código Penal y 240 de la LECr., ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras.'

La proyección de las pautas jurisprudenciales precedentes al supuesto ahora enjuiciado determina en este caso la ratificación de la imposición de las costas de la acusación particular al condenado, pues concurre el requisito prioritario de la homogeneidad sustancial entre las pretensiones punitivas de la parte y lo decidido en la sentencia, lo que permite descartar la alegación del recurrente de que la intervención de la acusación particular estuvo plagada de errores. Su intervención devino, además, revelante y útil en orden a la responsabilidad civil respecto de la que el Ministerio Fiscal se limitó a adherirse a su petición.

El motivo debe decaer.

SÉPTIMO.-Pese a la desestimación del recurso del Ministerio Fiscal y del recurso de adhesión del Abogado del Estado no existen motivos para imponer a la parte apelante y adherente las costas derivadas del mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la LECrim. Estimando parcialmente el recurso formulado por la representación del Sr. Federico se declaran de oficio las costas derivadas del mismo.

Vistos los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación formulado el Ministerio Fiscal y el recurso de apelación por adhesión presentado por la Abogacía del Estado contra la sentencia de 16 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jerez de la Frontera, con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso de apelación principal y del recurso adhesivo.

Estimamos parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Federico contra la sentencia de 16 de mayo de 2016 y, en consecuencia, revocamos dicha resolución determinando que la única pena de multa a imponer a Don Federico debe ser la siguiente:

- por el delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito contra la Hacienda Pública por el impuesto de sociedades del ejercicio 2002 la de 34.254,43 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días.

- por el delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito contra la Hacienda Pública por el impuesto de sociedades del ejercicio 2003 la de 83.638,22 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días.

- por el delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito contra la Hacienda Pública por el IVA del ejercicio 2003 la de 35.347,25 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días.

Y la pena de multa a imponer a Landelino por el delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito contra la Hacienda Pública por el impuesto de sociedades del ejercicio 2002 debe ser la de 34.254,43 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días.

Se mantienen el resto de los pronunciamiento de la sentencia, con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes procesales, con indicación de su firmeza, y devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.