Sentencia Penal Nº 75/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 119/2016 de 28 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00075/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: AFM

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 43 2 2016 0017030

RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000119 /2016

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Recurrente: Severino

Procurador/a: D/Dª NATALIA OLIVA SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª TOMAS FRANCISCO FERNANDEZ MARTINEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Belinda

Procurador/a: D/Dª , MARIA LOPEZ GUISURAGA

Abogado/a: D/Dª , MARIA BERLAMAR ALONSO ROS

Rollo Apelación nº 119/2016

Juicio Rápido 260/16

Penal Uno de Murcia

Ilmos Sres/as:

Don Juan del Olmo Gálvez

Presidente

Doña Ana María Martínez Blázquez

Doña María Antonia Martínez Noguera

Magistradas

SENTENCIA nº75/2017

En la Ciudad de Murcia, a 28 de febrero de 2.017.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Rápido nº 260/16 por un delito de malos tratos familiares contra Severino como parte apelante, representado por el Procurador señor Páez Navarro y asistido del Letrado señor Carmona Marí, al que se adhirió Belinda , en cuanto acusación particular representa por la Procuradora señora López Guisuraga y asistida de la Letrada doña María Berlamar Alonso Ros.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 119/2016, quedando pendiente de resolución previa su deliberación y votación.

Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña María Antonia Martínez Noguera, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia dictó sentencia en fecha 5 de julio del año 2.016 estableciendo como hemos probados los siguientes:

'ÚNICO: Que sobre las 23:00 horas del día 24/06/2016 el acusado Severino mayor de edad, con NIE NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia ( varias condenas por conducción etílica) se personó en el domicilio de su ex pareja Belinda sito en la CALLE000 del Raal (Murcia) con motivo de recoger a sus hijos menores, momento en el que se inició una discusión al advertir Belinda que el acusado - y sobre todo la persona que conducía el vehículo en el que iban a marcharse-presentaba síntomas claros de haber bebido. Al manifestarle Belinda que los menores no se iban con él en esas condiciones, y en presencia de los menores, y cuando aquella se marchaba para su casa, el acusado propinó un tirón a Belinda para cogerle la mochila que portaba, causándole lesiones consistentes en erosión y enrojecimiento en antebrazo que requirieron para su sanidad de primera asistencia facultativa las cuales tardaron en curar 3 días no impeditivos para el desempeño de sus ocupaciones habituales. La perjudicada nada reclama.

No ha quedado suficientemente acreditado que el acusado remitiera mensajes de Whatsapp, ofensivos o amenazantes para Belinda .'

SEGUNDO.Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo de condenar y condeno a Severino como autor criminalmente responsable del delito de MALOS TRATOS FAMILIARES ya definido, a la pena de SESENTA DÍAS DE TRABAJOS COMUNITARIOS con privación el derecho a la tenencia y porte de armas durante DOS AÑOS, y prohibición de acercamiento o comunicación con Belinda , durante un año, y la imposición de las costas del presente procedimiento.

En caso de no aceptarse la pena de trabajos comunitarios por el acusado, se impondrá la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN.

Se absuelve al acusado de los delitos de amenazas familiares y de insultos, de los que también se le acusaba inicialmente'.

TERCERO.Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Severino . En el trámite de alegaciones previsto en el artículo 790.5 de la LECrim , la representación particular de la acusación particular, se opuso al recurso interpuesto de contrario, atacando no obstante la sentencia dictada en cuanto a la absolución acordada por los delitos de amenazas e insultos.

El Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación de la sentencia recurrida.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.Previamente a entrar a resolver el recurso de apelación interpuesto por el acusado contra la sentencia que le condena como autor de un delito de maltrato familiar del articulo 153.1 y 3 del Código Penal , analizaremos la alegación de extemporaneidad, y la petición de la acusación particular contenida en su suplico del escrito de oposición al recurso interpuesto por el acusado, por la que interesaba la condena del mismo por los delitos de amenazas en el ámbito familiar y como autor de un delito de injurias o vejaciones injustas por las que había resultado absuelto en la instancia.

El recurso de apelación interpuesto por el acusado está presentado en plazo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790 de la LECrim en relación con el artículo 160 párrafos 1 y 2 del mismo texto legal y jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el tema, ya que del examen de las actuaciones se concluye que la notificación personal de la sentencia recurrida en apelación se realizó en la persona de la Letrada Zdravkova Vasileva el día 13 de octubre de 2.016, y el recurso se interpuso el día 26 de octubre de ese mismo año, por tanto, dentro de los diez días.

En cuanto a la segunda cuestión suscitada por la acusación particular, el Tribunal Constitucional ha reiterado el canon de control de constitucionalidad sobre sentencias penales absolutorias, así la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 94/2010, de 15 de noviembre (Pte. Conde Martín de Hijas), que en su Fundamento Jurídico 3 señala:Como se recuerda en la STC 145/2009, de 15 de junio , recapitulando precedente doctrina constitucional, la víctima de un delito no tiene derecho fundamental constitucionalmente protegido a la condena penal de otra persona, sino que es meramente titular del ius ut procedatur, es decir, del derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación específica del derecho de jurisdicción y que no se agota en un mero impulso del proceso o una mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso. Por ende la función de este Tribunal en el cauce constitucional de amparo se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las leyes en vigor reconocen.

En este sentido hemos precisado que, si la queja del recurrente en amparo que ha intervenido como titular del ius ut procedatur en un proceso penal en el que ha recaído un pronunciamiento absolutorio se fundamenta en la vulneración de derechos procesales garantizados en el art. 24 CE , es procedente, en caso del otorgamiento del amparo, declarar la nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas y retrotraer las actuaciones al momento procesal oportuno anterior a aquél en que se produjo la lesión estimada, pues la imposibilidad de que este Tribunal declare la nulidad de las Sentencias penales absolutorias no ha de entenderse referido a las resoluciones absolutorias dictadas en el seno de un proceso penal sustanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, ya que toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso respetando en él las garantías que le son consustanciales.

En aplicación de la doctrina reseñada este Tribunal ha estimado posible la anulación de Sentencias absolutorias y la retroacción de actuaciones por haberse sustanciado el recurso de apelación sin unir el escrito de impugnación de la acusación particular y, por tanto, sin que el órgano judicial lo tomara en consideración ( STC 138/1999, de 22 de julio ); por haberse producido una incongruencia extra petitum, al introducirse en la Sentencia de apelación un elemento que no había sido objeto de debate contradictorio ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ); por haberse dictado Sentencia absolutoria en apelación sin haber tenido lugar el juicio oral en el que las partes hubieran podido ejercer su derecho de defensa ( STC 168/2001, de 16 de julio ); o, en fin, por poder incurrir la Sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 45/2005, de 28 de febrero , FJ 3) [FJ 4 y doctrina constitucional allí citada].

Doctrina constitucional sobre la cuestión de valoración de las previas sentencias absolutorias en la instancia reiterada y reforzada en las Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 126/2012, de 18 de junio (Pte. Gay Montalvo), y de esa misma Sala y Ponente 144/2012, de 2 de julio.

También la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha analizado la cuestión, así la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2015 (Pte. Marchena Gómez):(...)jurisprudencia que previene y define los límites de la revocación de una sentencia absolutoria. (...), el examen de toda impugnación (...) que, (...), tenga por objeto dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, topa con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio.

Bien es cierto que esa misma jurisprudencia -decíamos en nuestras SSTS 976/2013, 30 de diciembre y 91/2013, 1 de febrero - no ha contado con la uniformidad que habría sido deseable, sobre todo, en una materia de tanta repercusión e importancia en el desenlace de cualquier proceso penal. Inicialmente fueron las exigencias derivadas del principio de inmediación las que llevaron a rechazar la posibilidad de que el órgano jurisdiccional ante el que no se habían desarrollado las pruebas personales pudiera valorar éstas para neutralizar el fallo absolutorio, sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena ( STC 142/2011, de 26 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 213/2007, de 8 de octubre ; 64/2008, de 26 de mayo ; 115/2008, de 29 de septiembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 120/2009, de 18 de mayo ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 215/2009, de 30 de noviembre y 127/2010, de 29 de noviembre ). Otras resoluciones han completado esa línea argumental, acentuando la necesidad de excluir cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 de la CE ), que podrían verse afectados si quien ha resultado absuelto en la instancia es luego condenado en virtud de un recurso que no prevé su audiencia o si los medios de prueba personales valorados en la instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo , FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo , FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4). Y la jurisprudencia del TEDH añade en su análisis -como recuerda la STC 45/2011, de 11 de abril - que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27 y 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31), entre otras).

Todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

La jurisprudencia citada ha sido recogida por el legislador, de forma que la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales adiciona un párrafo, el tercero, al artículo 790.2 de la LECrim que establece que: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada', y un número 2 al artículo 792 del siguiente tenor: ' La sentencia de apelación no podrá condenar al acusado que resultó absuelto en la instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiese sido impuesta por error en la valoración de la prueba en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia absolutoria o condenatoria podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'

Pues bien, en el presente supuesto, la acusación particular no pretende la anulación de la sentencia absolutoria, sino que directamente solicita la condena del acusado absuelto por los delitos por los que lo ha sido intentando imponer una valoración de la prueba practicada distinta de la que realiza el jueza quo, siendo así que el juzgador de instancia de una forma razonada (expuesta en la sentencia en su Fundamento Jurídico Primero) y razonable (atendiendo a máximas de experiencia y de análisis racional), pondera la consistencia, credibilidad, fiabilidad y verosimilitud de la prueba practicada, además de su grado de suficiencia llegando a la conclusión expuesta en la resolución dictada, cuestionando principalmente la virtualidad de los mensajes de Whatsapp como prueba con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo, STS 11-12-14 y de la Audiencia Provincial de Madrid, Sentencia de fecha 7 de octubre de 2.014 , recogiendo expresamente en su Fundamento Jurídico Primero párrafo séptimo que: ' en cuanto a los supuestos mensajes de Whatsapp, hay que señalar que los mismos no han quedado acreditados. En primer lugar porque las frases supuestamente incluidas en los mensajes no son suficientemente claras. Pero -en segundo lugar- es que en todo caso no hay prueba de su existencia'.

Examinada la documental que en cuanto prueba se propuso en el acto del juicio, la consistente en pantallazo de capturas de lo que parecen ser mensajes de teléfono, en los que el remitente aparece como ' Anton', folio 82 de la causa, no resulta cotejada por la Letrado de la Administración de Justicia, en cuanto a que se haya obtenido del teléfono móvil de la denunciante y que los mismos hayan sido emitidos por el acusado, quien en el acto del juicio negó en su declaración haberlos enviado, habiendo impugnado además su defensa dicha prueba, no habiéndose practicado ninguna otra tendente a acreditar su origen por lo que el juez de instancia no les otorga valor alguno.

En cuanto a los audios que aportó el hermano de la denunciante en fase de instrucción tras su declaración y cuya transcripción manuscrita parcial obra en la causa al folio 83 y que se unieron en pen drive que aparece cosido a las actuaciones, su contenido no fue reproducido en el acto del juicio, por lo que ningún valor probatorio puede atribuirse a los mismos.

Lo único que consta al folio 92 de la causa es una diligencia de constancia de la Letrado de la Administración de Justicia donde recoge que en el teléfono de la perjudicada aparece una llamada y un mensaje de aviso de una llamada perdida realizada el día 27 de junio de 2.016 a las 11:00 horas, es decir, en fecha distinta a la que según la denunciante fue amenazada e insultada por el acusado, día 11 de junio de 2.016.

Por lo anterior, al estar la sentencia recurrida suficientemente motivada, explicando el juzgador las razones de sus dudas y por ende de su valoración probatoria, no podemos hacer un juicio de valoración distinto a los efectos de modificar el relato de hechos probados, de tal modo que permitiera una calificación que acarreara una sentencia condenatoria para el acusado por los delitos de amenazas e injurias o vejaciones injustas.

SEGUNDO.En cuanto al recurso de apelación interpuesto por el acusado, éste se fundamenta básicamente en inexistencia de prueba de cargo, infracción del principio 'in dubio pro reo' y de presunción de inocencia, por insuficiencia en la declaración de la víctima de los elementos necesarios para desvirtuar la presunción de inocencia, por ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima poniendo de relieve un móvil espurio, de resentimiento y venganza que enturbia la sinceridad del testimonio. Ausencia de corroboración objetiva, por cuanto que las lesiones pudo causarlas el hermano de la denunciante, amen de tener su relato determinadas contradicciones, que evidencian la carencia de persistencia en la incriminación.

Que el testigo Sr. Felicisimo tiene resentimiento personal hacia el acusado, y que no fue testigo presencial de la supuesta agresión, sin que se haya tenido en cuenta la del testigo presencial don Hernan .

Que para el caso de que el Tribunalad quemestimase que los hechos son constitutivos de un delito de maltrato en el ámbito familiar, debe aplicarse la eximente recogida en el artículo 20.2 del Código Penal o con carácter subsidiario la atenuante del artículo 21.2, por lo que procedería su absolución o bien la condena a una pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

El Ministerio Público interesó la confirmación de la sentencia por entender que la sentencia contiene una correcta valoración de las declaraciones tanto de la víctima como del otro testigo.

TERCERO.En cuanto a la cuestión suscitada es conveniente recordar en primer lugar la doctrina jurisprudencial sobre las exigencias de la valoración probatoria de la denominada prueba personal, trayendo a colación la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2014 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre):(...), queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Ahora bien también hemos dicho que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el cómputo de las pruebas practicadas de cargo y descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar las pruebas presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

A este respecto no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS. 3.5.2006 , según la cual la sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E . La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación no sería el presupuesto de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego 'fundamentarlo' con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E .

Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998 , entre otras muchas-, para una decisión absolutoria bastaría duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo. (...).

Ahora bien, ello no comporta que el Tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 , la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

Cifrado ese criterio valorativo, es oportuna recordar también, tal y como se expone reiteradamente por la doctrina constitucional, por todas las Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 196/2007, de 11 de septiembre (Ponente García-Calvo y Montiel), que 'el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos', y también la de la Sala Segunda, 26/2010, de 27 de abril (Pte. Gay Montalvo).

Doctrina constitucional que la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 108/2009, de 11 de mayo (Pte. Rodríguez Arribas) precisa en los siguientes extremos:derecho a la presunción de inocencia, respecto del cual hemos exigido (por todas STC 17/2002, de 28 enero , FJ 2) que 'toda Sentencia condenatoria: a) debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal; b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución; c) éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia; y e) la Sentencia debe encontrarse debidamente motivada.

También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva'.

CUARTO.Es conocida la doctrina jurisprudencial relativa a la valoración de las manifestaciones de la víctima para que alcancen valor suficiente con el que hacer decaer la presunción de inocencia, especialmente en aquellos delitos que por su modo comisivo o circunstancias (clandestinidad) no suele concurrir la presencia de otros testigos (por todas, las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2011 -Pte. Prego de Oliver Tolivar-, y de 23 de julio de 2013 -Pte. Giménez García-, y las mencionadas en ellas).

Las exigencias derivadas de esa doctrina proyectan un control racional sobre cualquier tipo de manifestación personal, especialmente cuando dicho tipo de prueba es la única prueba de cargo. Ello exige una cuidada y prudente valoración por el Juez o Tribunal sentenciador, ponderando la credibilidad de las manifestaciones en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse no limitándose a asumir, sin más, las declaraciones vertidas, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, en definitiva, su fiabilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido.

En tal sentido procede significar los siguientes parámetros para evaluar su validez:

a)ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza, interés, enemistad o cualquier otro que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Para apreciar ello es necesario detectar posibles motivos espurios realmente serios procedentes de hechos distintos del mismo denunciado, y valorar que se trata de delitos enmarcados en relaciones familiares o afectivas deterioradas o en crisis, con un alto componente emocional.

b)verosimilitud de testimonio, en cuanto que corroboraciones periféricas de carácter objetivo abonen la realidad de lo manifestado (lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima).

c)persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio, que debe ser prolongado en el tiempo, reiteradamente expresado, y expuesto sin ambigüedades ni contradicciones (esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones).

Un relato sería internamente coherente cuando no contiene en sí mismo elementos contradictorios o incompatibles entre sí. Sobre el aspecto de la necesaria persistencia la propia Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en Sentencia de 5 de diciembre de 2008 , ha señalado que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No constituiría falta de persistencia:

+ cambiar el orden de las afirmaciones cuando ello no afecta a la significación sustancial de lo narrado;

+ modificar el vocabulario o la sintaxis, es decir la forma expresiva de lo que, con una u otra forma, sigue siendo lo mismo;

+ alterar lo anecdótico o secundario cuando tan sólo expresan falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima (salvo que los cambios en lo secundario evidencien en el caso concreto tendencia a la fabulación imaginativa, de posible valor en la credibilidad subjetiva).

El análisis de la Sala debe profundizar sobre la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el Jueza quo, considerando los extremos relevantes en que se asienta, e infiriendo su razonabilidad y adecuación a los medios de prueba practicados (coherencia), en definitiva, ponderando su acierto o desacierto en la manera de discurrir y en las conclusiones alcanzadas.

QUINTO.La Sala, ponderando la valoración del Juzgadora quoy los medios de prueba en que se funda, analizando todo ello desde el prisma de los parámetros señalados con anterioridad para otorgar validez y eficacia a un testimonio incriminatorio, alcanza la misma conclusión que el Juzgador de instancia, tal y como posteriormente se expondrá.

Para robustecer el valor incriminatorio de los testimonios de la víctima existe una línea jurisprudencial que exige una corroboración mínima para establecer la suficiencia de diversos medios de prueba personales: declaraciones de víctimas o testificales en determinadas circunstancias, declaraciones de co-imputados.

Por corroboración cabría entender aquello que cuenta con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra procedencia.

No puede haber duda de que un 'elemento de corroboración o de verificación objetiva o extrínseca' no es un medio de prueba de la participación de la persona inculpada en el hecho delictivo. Si así fuera, podría prescindirse de la declaración del co-imputado o del testigo-víctima como prueba, porque ésta vendría dada por el propio elemento de corroboración que, de ese modo, se erigiría en un medio de prueba autónomo. En realidad el elemento de corroboración externa ('circunstancia/s periférica/s') ha de venir constituido por un dato cierto, que no teniendo capacidad por sí mismo para demostrar la verdad del hecho delictivo o de la participación en él de una persona, sin embargo es idóneo para ofrecer garantías acerca de la credibilidad de quien lo ha referido (otorga fiabilidad a ese testimonio).

Ese elemento periférico corroborador ha existido en este caso, como se expondrá a continuación.

Es por ello que, respecto a cualquier tipo de testimonio, habría de conseguirse un mínimo de confirmación o refuerzo con otros medios de prueba, o, al menos, con 'corroboraciones periféricas', en definitiva, obtener una garantía reforzada de verosimilitud y credibilidad.

No puede obviarse, por otra parte, que el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el declarante en sus afirmaciones, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad del testigo (salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia).

Esa doctrina se ha visto plenamente aplicada por el Juzgador de instancia, en términos de racionalidad y razonabilidad, tal y como a continuación se expone.

El Jueza quoha realizado en su Fundamento de Derecho Primero una valoración del testimonio de la víctima en el que funda la condena, en unión a la circunstancia periférica corroborante del parte de urgencias e informe médico forense donde se describen unas lesiones que cohonestan con el relato de hechos ofrecido por la denunciante, así como con lo declarado por el testigo hermano de la denunciante don Felicisimo , quien ratificó, en palabras del juzgador de instancia, ' en lo esencial' el testimonio de la víctima, y que pese a no ver la agresión, sí que advirtió la discusión previa y posteriormente y de forma directa la lesión en el brazo de su hermana, añadiendo que su hermana tenía ' un rasguño visible' y que fueron a urgencias ' para que constara', y con lo declarado por el propio acusado, quien reconoció el incidente, aunque no el tirón de la mochila.

Se extiende el juez de instancia en argumentar por qué otorga credibilidad al testimonio de la hermano de la víctima, y las razones dadas por el jueza quoson de todo punto razonables, hasta el punto de que tras el visionado del acto del juicio por esta Sala resulta que efectivamente el testigo explica que se encuentra viendo el incidente y que cuando observa que el acusado tras que la denunciante intentara meterse en casa, la persigue con una actitud agresiva, abandona esa posición pasiva para acudir a interponerse y proteger a su hermana, cogiéndola según dijo y teatralizó en el acto del juicio, de la zona de los hombros, ' no sé si de un omoplato u otro', por lo que no resulta verosímil, tal y como apunta el apelante, que la lesión en el brazo se la causara el testigo al realizar dicha acción.

Pero es que además, el testigo don Hernan , que era la persona que acompañó al acusado a recoger a sus hijos declaró que el hermano de la denunciante la cogió de los hombros, señalando con sus manos dicha zona.

No se aprecia por tanto, irracionalidad o defecto en esa forma de razonar, y mucho menos cabe desvirtuarla atendiendo a lo que quede recogido en el acta de la vista oral, que por sus características y medio de documentación (grabación audio-visual) permite plasmar casi la totalidad de lo verbalmente expresado, y el modo y circunstancias gestuales (con las limitaciones propias de la calidad de la imagen de la grabación) de quien lo emite, apreciándose la coincidencia de ello con lo reflejado en la sentencia y su ponderación.

Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que el recurrente intenta introducir con su recurso, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. Por lo tanto, la valoración del recurrente no debilita, y mucho menos puede sustituir, la expuesta por el Jueza quoen su sentencia.

Por lo tanto, el Juzgador de instancia no sólo ha contado con meras manifestaciones, sino con elementos periféricos corroboradores, en los términos expuestos.

En consecuencia, existiendo prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso, decae el principio de presunción de inocencia del que goza el acusado, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.Para el caso de ser desestimados los alegatos anteriores, interesa el apelante la aplicación de la eximente prevista en el artículo 20.2 del Código Penal o la atenuante del artículo 21.2 del mismo texto penal, y que por tanto la condena por el delito de maltrato familiar sea a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Invoca el apelante el contenido de la propia sentencia por cuanto el juez recoge en su Fundamento Jurídico Primero párrafo quinto que, ' otra cosa es que al ir bebido, como afirma la denunciante, y no debe ser muy raro, puesto que el acusado tiene tres condenas por conducción etílica, no se acuerde de lo que realmente hizo precisamente por esa ingesta excesiva de alcohol', así como declaración de la víctima que a preguntas del Ministerio Fiscal en el acto del juicio manifestó que, ' no iba en condiciones porque iba bebido, se lo noté al andar'.

Examinadas las alegaciones del recurrente, éstas no pueden ser acogidas por esta Sala y ello porque no hay prueba alguna más allá de las manifestación de la víctima de que el acusado se encontrara influido de forma alguna por la previa ingesta de bebidas alcohólicas que hubieran sido terminantes en la comisión del hecho delictivo tal y como exige la aplicación de la eximente o atenuante invocadas, siendo así que el propio acusado en su declaración en el acto del juicio negó haber bebido.

En este sentido, tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras SSTS 1353/05, de 16 de noviembre , y 1424/05 de 5 de diciembre que la mera afirmación de la víctima de que el agresor oía a alcohol, no es suficiente para aplicar la atenuante pretendida, pues no basta para ello haber ingerido bebidas alcohólicas, sino que tal ingesta haya determinado una merma notable en el acusado de su capacidad de entender la significación antijurídica de su comportamiento o de obrar conforme a ese entendimiento, y la mera ingesta de una cantidad indeterminada de alcohol no implica por si misma, que las facultades mentales de aquel se encuentren alteradas, y el jueza quoúnicamente hace referencia al supuesto consumo de bebidas alcohólicas por el acusado en relación con lo que dice referir la víctima para justificar la no entrega de los menores que fue la causa que desencadenó el incidente, pero sin declarar probado dicho extremo.

Resulta por tanto adecuada, la fijación de la pena realizada por el Jueza quoen el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia apelada, aplicada en el mínimo de su mitad superior por aplicación de la previsión contenida en el párrafo número tres del artículo 153 del Código Penal , ya que el hecho se perpetró en presencia de los hijos menores de la pareja.

SÉPTIMO.Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, en nombre de su Majestad el Rey de España y por la Autoridad que le concede la Constitución Española,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Severino al que se adhirió la representación procesal de Belinda contra la sentencia dictada el día 5 de julio del año 2.016 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia en la causa Juicio Rápido 260/16, Rollo de Apelación nº 119/16 yCONFIRMARdicha resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia sólo cabe preparar recurso de casación en los supuestos del artículo 847.1. b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal), en atención al artículo 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a la últimanotificación ( artículos 855 , 856 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.