Sentencia Penal Nº 75/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 246/2017 de 14 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 246/2017
Procedimiento Abreviado núm. 35/2017
Juzgado de lo Penal núm. 8 de Barcelona
S E N T E N C I A No.
Ilmas Magistradas
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Sra. Mª VANESA RIVA ANIES
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
En la ciudad de Barcelona, a 14 de enero de 2018 .
VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente
rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por
un delito de robo con violencia que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de Apelación presentado
por la representación procesal del acusado Arsenio contra la sentencia dictada en los mismos el día 16 de
junio de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: Que debo condenar y condeno a Arsenio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso del artículo 237 en relación con el art. 242.1 y 3 del CP concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole las costas procesales.

Condeno asimismo a Arsenio como autor criminalmente responsable de un delito leve de lesiones a la pena de multa de dos meses con cuota diaria de cinco euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Arsenio deberá indemnizar a Carmen en la suma de 400 euros, cantidad que devengará el interés legal.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por la representación procesal del acusado solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO, siendo Ponente la Sra. Mª VANESA RIVA ANIES, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida que son del tenor siguiente: ' El día 7 de abril de 2015 sobre las 16.00 horas, Arsenio , ecuatoriano y mayor de edad, en la Rambla Guipúzcoa de Barcelona, siguió a Carmen y con la intención de obtener un ilícito beneficio, entró detrás de la misma en el portal de su casa y al llegar al ascensor se abalanzó encima de ella y le dijo que el entregara el bolso, exhibiendo un objeto punzante, empezando la Sra Carmen un forcejeo para quitárselo de encima en el que resultó herida en una mano, consiguiendo de esta manera apoderarse del bolso que contenía 90 euros en efectivo y un teléfono móvil valorado en 100 euros, huyendo del lugar.

Carmen resultó con lesiones consistentes en herida inciso contusa de 0, 5 centímetros, que curó con una primera asistencia y 7 días no impeditivos.

Arsenio había sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la seguridad vial, por el Juzgado de lo penal nº 18 de Barcelona en fecha de 14 de julio de 2009 y tenía la pena suspendida por dos años, además en sentencia de fecha de 12 de noviembre de 2012 del Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona a la pena de dos años de prisión como autor de un delito de robo con intimidación, siendo la fecha de extinción de la pena el 10 de diciembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, salvo los que se opongan a los expuestos en la presente resolución.



SEGUNDO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación por un lado a) vulneración del principio de presunción de nocencia del art. 24.2 de la CE , al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo suficiente para acreditar la culpabilidad del recurrente y vulneración del art. 242. 1 y 3 del CP , al no acreditarse la existencia de arma y vulneración del principio de proporcionalidad al imponer condena por no concurrir la agravante de reincidencia debiendo aplicarse el párrafo cuarto del art 242 del CP .



TERCERO.- Debemos partir de que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo cuando la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical como es este caso , es decir en prueba que tiene carácter de prueba de carácter personal, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales. De esta forma nuestra función queda limitada a examinar a la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras en STS 511/2010, de 25-5 ; 1366/2009, de 21-12-2009 ; 79/2009, de 7 de enero ; 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre del 2008 , que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, 'el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante'. Acorde con dicha doctrina a este Tribunal le corresponde analizar desde esta perspectiva: a) si hay prueba en sentido material -prueba personal o real-, b) si esta prueba es de contenido incriminatorio, c) si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, d) si ha sido practicada con regularidad procesal, e) si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y f) finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador ( STS 892/2007, de 29 de octubre , 988/2003, de 4 de julio , 1222/2003, de 29 de septiembre , y 1460/03, de 7 de noviembre ) Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprobamos que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario con inmediación de la Juzgadora y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .), y que la misma es lícita -sin irregularidades procesales- y suficiente ello por los siguientes motivos.

El primero de los motivos esgrimidos es error en la valoración de la prueba entendiendo el recurrente que no fue la persona que el día de los hechos realizó la sustracción, atacando el relato de los hechos que hace el perjudicado porque la declaración del perjudicado no fue coincidente en cuanto a fechas exactas , puesto que el perjudicado no podía recordar exactamente si los hechos ocurrieron en jueves o en viernes.

El detalle de que no pueda determinar el testigo si los hechos fueron el jueves o el viernes no determina sin más que el testigo pierda credibilidad, tal como se expone en la sentencia, detalló de forma clara cuáles cómo se había producido el hecho, explicó cómo identificó al investigado primero porque lo vio dos calles antes de llegar a su casa, y después en la propia en el ascensor, y además lo reconoció en una rueda sin género de dudas, rueda que ratificó en el acto de la vista, afirmando que la persona que había acudido a juicio era la que el día de los hechos le sustrajo el bolso.

De acuerdo con dicha declaración y la valoración realizada por la juzgadora de acuerdo con el principio de inmediación, resulta coherente y sin atisbo alguno de arbitrariedad habiéndose realizado la inferencia de forma correcta al haber contado con prueba de cargo suficiente y lícita para poder considerar al acusado como autor de los hechos.

En el mismo sentido debemos concluir respecto a la existencia del arma, la defensa entiende que la sentencia erróneamente concluye que en el acto depredatorio se utilizó un arma, y ello porque la denunciante en la denuncia dijo que se trataba de un objeto metálico y en la denuncia presentada en la policía dijo que se trataba de un cutter, y la sentencia alude a objeto punzante.

Debemos tener en cuenta que objeto metálico punzante, que se dice en los hechos probados y cutter o cuchilla que define la denunciante se refiere a la hoja metálica o cuchilla del cutter que es la que tiene la potencialidad lesiva, habiendo por tanto mantenido la denunciante la misma versión. La denunciante desde un primer momento explicó que el acusado había conseguido arrebatarle el bolso, porque le esgrimió un objeto punzante, de hecho se cortó con el mismo, causando una lesión. Así lo dijo en un primer momento, lo ratificó al facultativo que le curó la herida, y aparece la lesión causada por el objeto punzante en el parte médico forense se objetiviza una lesión consistente en herida concisa 0, 5 a 1 centímetros en cara palmar de base de 1 dedo. Esta herida incisa tuvo que realizarse con un objeto punzante o de base afilada, por lo que queda acreditado que en la sustracción se utilizó un arma, tal y como se describe en hechos probados.



CUARTO.- Argumenta la defensa que en todo caso debería en esta caso aplicarse el párrafo cuarto del art. 241 del CP , entendiendo que nos encontramos ante un supuesto de menor entidad.

El párrafo cuarto de dicho artículo establece: En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hechos , podrá imponerse la pena inferior en grado a las previstas en los apartados anteriores . ' Es decir que el legislador prevé también la posibilidad de que haya supuestos en los que se produzca un robo con intimidación en establecimiento público y con armas o medios peligrosos que se pueda rebajar en grado la pena en atención a entidad de la violencia o intimidación ejercidas y a las circunstancias del caso.

Lo anterior nos lleva a que debamos plantear la posibilidad de que podamos aplicar a este supuesto la menor entidad.

La Jurisprudencia en estos supuestos permite la aplicación de la menor entidad, así se señala en la - STS 365/2012, de 15 de mayo ( y las que en ella cita sentencias 663/2000, de 18-4 ; 1102/2000, de 3-7 ; 976/2003, de 4-7 ; 1432/2004, de 2-12 ; 207/ 2004, de 7-2 ; 1323/2009, de 30-12 ) - que 'el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 27-2-98 estimó que el apartado 3 (actual 4) del art. 242 CP debe interpretarse en el sentido de que su aplicación puede extenderse también a los casos de robos en los que haga uso de armas u otros medios peligrosos 'en atención' a la menor antijuricidad el hecho y a la menor entidad de la violencia e intimidación'. Si bien ha aclarado que dicha compatibilidad sólo resulta procedente en supuestos excepcionales en los que: a) La utilización del arma se limita a mera exhibición, sin uso agresivo, de instrumentos de no acentuada peligrosidad.

b) El valor de lo sustraído, ya desde la planificación del autor, que exige la entrega de una prenda de vestir, un reloj o una pequeña cantidad de dinero -sea escaso e ínfimo-; y c) se aprecie una acusada desproporción entre el menor contenido de injusto del acto, valorado en su conjunto, y la pena prevenida por el legislador para el robo con armas, adecuada a conductas de manifiesta gravedad.

En estos casos y en orden a la determinación de la pena, el acuerdo del Pleno citado apreció que la pena básica del apartado 1º debería rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3ª (actual 4ª), y luego imponerse la pena resultante en un mitad superior por el juego de la regla 2ª (actual regla 3ª), esto es, un año y seis meses a dos años de prisión.' En este supuesto no se dan los requisitos anteriores, por varios motivos, por un lado la sustracción se produjo en el portal de la casa y esperando el ascensor, lugar en el que la víctima tenía pocas posibilidades de escaparse y de poder ser ayudada por terceras personas, lo que conlleva una situación de mayor peligrosidad para la víctima, por otro lado no sólo se exhibe el arma si no que además se utiliza, puesto que la víctima resulta con una lesión en la mano, y en tercer lugar se llevó el bolso entero de la víctima, no un objeto determinado, con el consiguiente perjuicio no sólo económico para la víctima. Por tanto en ningún caso podemos entender este supuesto como de menor entidad.



QUINTO.- En último lugar argumenta el recurrente que no concurre la agravante de reincidencia puesto que los antecedentes penales debían estar cancelados.

Tal como se establece en la sentencia en los hechos probados, el acusado fue codneando por sentencia de fecha de 12 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 27, habiéndose extinguido la pena el 10 de diciembre de 2014 . La condena fue por un delito de robo con violencia o intimidación, es decir por el mismo delito que la actual condena. La pena que se le impuso fue al de dos años de prisión, si acudimos al art. 136 del CP para que los antecedentes penales puedan ser cancelados es necesario, además de que no delinca el culpable durante el periodo de cancelación, que transcurran los plazos allí establecidos, que en el caso de penas menos graves, como es el caso de la prisión de dos años impuesta en la sentencia de 18/06/2012 , transcurra desde la extinción el plazo de tres años.

Es decir esta pena podría haber sido cancelada en el caso de que no hubiera cometido más delitos el 10 /12/ 17 , por lo que en el momento en que se dictó la sentencia el acusado tenía antecedentes penales, y por tanto concurría la agravante der reincidencia.

Por lo que el motivo debe ser desestimado.



SEXTO .- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Arsenio contra la Sentencia de fecha 16/06/2017 dictada por el Juzgado de lo Penal núm.8 de Barcelona en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.