Sentencia Penal Nº 75/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 5/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo procedimiento abreviado núm. 5/2017
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 17 BARCELONA
Procedimiento Abreviado núm. 271/2016
SENTENCIA NÚM. 75/2018
Magistrado/das:
Joan Francesc Uría Martínez
Maria Josep Feliu Morell
Patricia Martínez Madero
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa,
Procedimiento abreviado núm. 5/2017, procedente de Diligencias previas núm. 271/2016 del Juzgado de
Instrucción 17 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública contra Rodolfo , con DNI NUM009 ,
mayor de edad, nacido el NUM010 /1983 en República Dominicana, hijo de Noelia y Zulima , con domicilio
en c. DIRECCION003 , NUM011 NUM012 . NUM013 , de Barcelona.
Han sido partes el acusado Rodolfo , representado por el procurador Andreu Oliva Basté y defendido
por el letrado Mario Enrique García Gutiérrez, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión
del Tribunal, ha sido ponente D. Joan Francesc Uría Martínez.
Barcelona, veintiseis de enero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

Primero. En la fase intermedia de esta causa, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 17 de Barcelona con el núm. 271/2016 de diligencias previas, después procedimiento abreviado núm. 33/2016, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Rodolfo , como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal (CP ), concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, del artículo 22.8ª CP , solicitando la imposición al mismo de las penas de 4 años y 8 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante en el tiempo de esa condena, y multa de 200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago, así como la condena en costas y el decomiso del dinero y la sustancia intervenidos.

Segundo. En trámite de calificación provisional, la defensa interesó la libre absolución del acusado, postulando, subsidiariamente, la aplicabilidad del subtipo atenuado del segundo párrafo del artículo 368 CP , y la concurrencia de la circunstancia atenuante de obrar el acusado influenciado por la dependencia a estupefacientes, del artículo 21 en relación con el artículo 20.2º CP .

Tercero. En el juicio oral, tras la práctica de la prueba y en trámite de conclusiones, las partes elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales.

Hechos probados Cumpliendo el encargo que Benjamín le había hecho por teléfono horas antes, sobre las 10:20 horas del día 22 de abril de 2016, Rodolfo se encontró con aquél en la calle Dos de Maig, de Barcelona, y le entregó un envoltorio de 0,977 gramos netos de peso, que contenía 0,34±0,02 gramos de cocaína base, y recibió a cambio 50 euros.

Benjamín destinaba la sustancia a consumir una parte cuando llegara a su centro de trabajo, y el resto a compartirla al final de la jornada laboral con Rodolfo .

Producido aquel intercambio, agentes de la Guardia Urbana de Barcelona que lo habían presenciado intervinieron el envoltorio entregado y el dinero recibido a cambio, y encontraron en poder de Rodolfo , además, 45 euros y otros dos envoltorios con un peso neto de 1,112 gramos, conteniendo 0,60±0,03 gramos de cocaína base.

En aquel tiempo, Rodolfo era mayor de edad, había sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 31 de mayo de 2012, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, por delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, y padecía trastorno por consumo de cocaína, que no consta afectara a sus capacidades cognitivas y volitivas en el momento de los hechos.

Fundamentos

Primero. La declaración de hechos probados se sustenta, por lo que respecta a la cantidad y calidad de la sustancia intervenida, en el informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante en los folios 82 y 83 de las actuaciones, informe no cuestionado por ninguna de las partes; y, por lo que respecta a la dinámica de la transacción y la finalidad perseguida por los implicados en la misma, aquella declaración se sustenta en el testimonio de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con carnets profesionales números NUM014 y NUM015 , que presenciaron la transacción y nada más producirse la misma intervinieron en poder del adquirente uno y en poder del acusado los restantes envoltorios, conteniendo todos la sustancia luego analizada por aquel instituto, y el dinero en poder del acusado; y especialmente se sustenta el relato fáctico en el testimonio de Benjamín , testigo propuesto por la defensa y que merece todo crédito al Tribunal, porque, entre otras cosas, no podía conocer las preguntas que el Ministerio Fiscal dirigió al mismo y previamente al acusado para ver si ambos estaban conchabados y se contradecían (desde cuando se conocían, cómo se conocieron, qué actividades realizaban juntos, etc.), preguntas a las cuales aquél dio respuesta en el mismo sentido que el acusado, lo que impide dudar razonablemente de la correspondencia de su testimonio con la realidad.

Segundo. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 CP , sin que esta calificación sea problemática por su simplicidad, ya que, aun cuando el acusado haya declarado que la finalidad de la droga que entregó a Benjamín era exclusivamente el consumo inmediato y compartido de la misma entre ambos, en un bar próximo al cual se dirigían cuando fueron interceptados por agentes de policía, que esta no era la finalidad de la droga transmitida lo ha dejado patente la declaración del testigo de la defensa, según la cual la droga que éste recibió del acusado no era para que ambos la consumieran juntos, inmediatamente, en un bar próximo, sino para consumir el testigo, sólo el testigo, una parte cuando llegara a su centro de trabajo, y así mejorar su rendimiento, y únicamente el resto que pudiera sobrar compartirla, tras salir del trabajo, con el acusado, de modo que no puede sostenerse con un mínimo de rigor que la droga transmitida tenía como destino único el consumo compartido entre los sujetos de la transmisión.

Ahora bien, atendido el testimonio de Benjamín y la escasa cantidad de droga transmitida a éste (como luego expondremos, el acusado era consumidor de cocaína, de manera que los envoltorios que se intervinieron en su poder, no transmitidos, podía destinarlos a su propio consumo), el Tribunal entiende aplicable al caso el segundo párrafo del artículo 368 CP , como subsidiariamente ha sostenido la defensa, argumentando que no lo impide la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, circunstancia que efectivamente no es obstáculo para inscribir la conducta en el subtipo atenuado, atendida la escasa entidad del hecho, las circunstancias del acusado y las relaciones de éste con Benjamín . Ítem más, considerando esas circunstancias, estimamos que procede la imposición de la pena mínima imponible al delito con sus circunstancias típicas.

Tercero. Del delito es autor el acusado, en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia, del artículo 22.8ª CP .

La defensa no ha cuestionado la concurrencia de esta circunstancia agravante, sinó que ha perseguido compensarla con la circunstancia atenuante de obrar el acusado influenciado por la dependencia a estupefacientes, que ha residenciado en el artículo 21 en relación con el artículo 20.2º CP , pero esta pretensión no puede ser acogida, ya que, como es sabido, los hechos constitutivos de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad criminal han de estar tan probados como los hechos constitutivos de la infracción penal, con la diferencia de que la prueba de éstos compete a la acusación, y la de aquéllos a la defensa que los alega, y la prueba pericial practicada en el plenario a instancia de la defensa, que intentaba con ella acreditar que al tiempo de los hechos el acusado tenía mermadas sus facultades superiores de conciencia y voluntad, no ha arrojado el resultado pretendido por la parte proponente, ya que la médico forense ha dictaminado que si bien el acusado tiene diagnosticado trastorno por consumo de cocaína, que razonablemente ya padecía al tiempo de los hechos, se carece de elementos que permitan valorar sus capacidades cognitivas y volitivas en ese tiempo y momento.

Cuarto. Dada la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, y teniendo en cuenta lo dicho al final del fundamento jurídico segundo de esta sentencia, imponemos la pena mínima prevista para el delito con la concurrencia de aquella circunstancia, tanto por lo que respecta a la privativa de libertad (2 años y 3 meses), como a la de multa (el tanto del precio de transmisión, con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago).

Quinto. De conformidad con los artículos 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 CP , procede imponer al acusado las costas procesales causadas en esta instancia.

Fallo

1. Condenamos a Rodolfo , como autor responsable de un de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de dos años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante en el tiempo de esa condena, y multa de cincuenta (50) euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago.

2. Le imponemos las costas procesales causadas en esta instancia.

3. Disponemos el decomiso y destrucción de la sustancia intervenida.

4. Disponemos el decomiso e ingreso en el tesoro público de cincuenta (50) euros de los intervenidos, y la aplicación del resto de la cantidad intervenida al pago parcial de la multa.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.