Sentencia Penal Nº 75/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 27/2018 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 75/2018
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº: 1 DE CÁDIZ
PA: 497/2017
DIMANANTE DE LAS DP: 497/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº: 1 DE CÁDIZ
ROLLO DE SALA Nº: 27/2018
En la Ciudad de Cádiz, a 19 de Marzo de 2018.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada
al margen, siendo parte apelante D. Daniel , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada
Iltma. Sra. Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Nº: 1 de Cádiz, con fecha 11/01/2018, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Que debo condenar y CONDENO a Daniel como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA ORDENACION DEL TERRITORIO sin circunstancias modificativas, a las penas UN AÑO DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE SUFRAGIO PASIVO, UN AÑO DE INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE PROFESIONES U OFICIOS RELACIONADOS CON LA CONSTRUCCIÓN Y DOCE MESES MULTA A RAZÓN DE SEIS € DIARIOS POR UN TOTAL DE 2.160€ CON SEIS MESES DE PRISION SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA, así como a pagar las costas.

Que debo condenar y CONDENO a Daniel a la demolición de las obras objeto de esta causa en plazo de cuatro meses desde la firmeza de la presente.' 2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se admiten los hechos declarados como probados en la Sentencia recurrida que es del siguiente tenor literal: 'Entre los años 2012 y 2016 el acusado Daniel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, promovió y ejecutó la construcción de una vivienda unifamiliar de unos 90 metros cuadrados de superficie en la parcela sita en Carril de las Fuguillas s/n de Conil de la Frontera. Dicho suelo estaba y está calificado como no urbanizable, de modo que la obra no era autorizable ni es legalizable.'

Fundamentos

PRIMERO.- Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley' ( STS de 31 de enero de dos mil tres).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.



SEGUNDO.- Viene a esgrimirse en el recurso que se ha incurrido en un error por parte del Juez a quo que no ha valorado correctamente los 'datos objetivos e irrefutables' cuales son que al menos desde el 15/10/13 hasta el 20/04/16 la construcción de la vivienda de 90m2 objeto de la causa penal se encontraba exactamente igual. La tesis de la Defensa es que, la construcción fué realizada por la hermana del acusado que falleció en Diciembre de 2012 quedando desde entonces la construcción parada y limitándose el acusado en el verano de 2016 a terminar unos 'flecos', 'únicamente puso puertas y ventanas y pintó'.

Esta versión expuesta en el recurso sin embargo no ha sido admitida por el Juez a quo y no puede aceptarse en ésta segunda alzada como base para rectificar el criterio del Juez ad quo.

De un lado, no puede compartirse como se pretende en el recurso, la existencia de esos datos 'objetivos' que según el recurrente no han sido valorados correctamente por el Juzgador.

Lo que consta en la documental a la que se remite el recurrente representada por la denuncia de la Policía Local que levanta acta de inspección el 15/10/13 es que, observan una construcción de una edificación y a quién identifican como promotor, es, Daniel , el acusado, sin perjuicio de que, en ese momento no hubiera nadie trabajando, las fotografías lo que revelan es una edificación aún en fase de construcción cuya descripción en cuanto a la fase exacta en la que se encontraba era, (folio 100, dictamen pericial) 'Cubierta a dos aguas sin terminar', 'exterior sin enfoscar en su mayoría', en el interior 'sin colocación de solerías, instalaciones ni acabados'.

Esta edificación, aún en fase de instrucción que, determina la apertura del expediente administrativo por parte del Ayuntamiento se observa que, se dirige, a tenor de lo que se constató en la referida Acta de 15/10/13, contra el acusado como promotor, sin que conste que éste realizara alegación alguna de que la promotora fuera su hermana, fallecida en Diciembre de 2012 ni tal extremo se pone de relieve en el momento en que comparece ante el Juez Instructor 29/9/16, limitándose a no realizar declaración alguna.

Y una vez que declara en el acto del plenario, como se recoge en la Sentencia 'el acusado reconoce que si bien su hermana comenzó la construcción de la vivienda en cuestión , fué él quién la reanudó al fallecimiento de aquella a finales de Diciembre de 2012, continuándola y llevándola a término en 2016', declaración ésta que en nada resulta incompatible con los datos expuestos anteriormente y obtenidos de las documentales.

Se compatibiliza incluso el reconocimiento de que la llevó a término en 2016 con la constatación el 3/6/16 de que la cubierta se ha terminado.

No puede apreciarse pues ningún error por parte del Juez a quo en la valoración de las pruebas y no procede estimar en consecuencia el motivo de recurso.



TERCERO.- Aún cuando viene a invocarse un error en la prohibición por parte del acusado fundado en que hay familiares que viven en los alrededores y que, los alrededores estaban plagadas de viviendas, debe advertirse que el Juez a quo puntualiza que, el modus vivendi del acusado es precisamente la construcción y aún cuando no sea de cualificación , sin rango superior, es un extremo ya popularmente conocido que las diseminadas no son zonas urbanizables, y las fotos que constan en la causa lo que denotan es un diseminado, no un núcleo urbano consolidado, tal y como se pretende en el recurso.

Razona el Juez a quo que el acusado conocía que la construcción era un suelo que no lo permitía construir y aún así ejecutó las obras de la edificación, consumando en consecuencia una conducta dolosa.

El Tribunal Supremo viene manteniendo que queda excluido el error en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho, bastando para ello que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no siendo admisible la invocación del error en aquellas Infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente. La sentencia de 27 de marzo de 2007 de la Sección la de esta Audiencia Provincial señala que: 'existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo y difícilmente puede sostenerse que alguien ignore que la actividad de la construcción o edificación está sujeta a previo control por parte de la Administración a través de la obtención de licencia'. Lo anterior puede completarse con la sentencia de la Sala 2a del Tribunal Supremo 17 octubre 2006, a propósito del error de prohibición en el artículo 319 del Código Penal , que nos recuerda que 'en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información como el que vivimos, ofrece más di cultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy día el desconocimiento absoluto de la antijuricidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación al caso concreto'. No hay que olvidar que, para excluir el error, basta con una conciencia genérica de la antijuridicidad o la sospecha de proceder contrario a derecho, sin que sea necesario que el autor del delito conozca pormenorizadamente las circunstancias de la normativa sectorial de aplicación al caso. Reproducimos, al respecto, jurisprudencia expuesta en recursos similares: 'se trata, no de analizar si los encausados eran conscientes de estar vulnerando el articulo 319 del Código Penal , sino de constatar que todos ellos eran conscientes de que estaban actuando de forma ilícita ('asumieron una construcción ilícita en la esperanza, como dicen algunos, de que algún día el Ayuntamiento legalizara su situación urbanística (o al menos consolidaran su edi cación al pasar el tiempo de poder derribársela') y esa conciencia de la ¡licitud de su actuación descarta la apllcabllidad del error de prohibición' ( Auto Audiencia Provincial Cáceres, núm. 128/2004 (Sección 2a), de 27 de julio ). En igual sentido, sentencia Audiencia Provincial Cádiz (Sección 1a), de 11 septiembre 1998 , que rechazaba por motivos similares la concurrencia del error de prohibición al establecer, para un supuesto en que el encausado reconocía que sabía que le podría ser impuesta una multa por la construcción que llevaba a cabo, que 'ese conocimiento de la antijuridicidad del hecho que realizaba, aunque pudiera no conocer la concreta respuesta o cial que en Derecho ie podía acarrear la construcción, junto a ¡a voluntariedad de la construcción pese a esa ilicitud conocida de la propia conducta, es fundamento bastante para entender la existencia de dolo penal que abarcaba, aun en lineas generales, el conocimiento de las consecuencias del hecho. Tal conocimiento de la antijuridicidad hace a la vez irrelevante todo comentario sobre la existencia de error de prohibición, ya que en lineas generales conoce el sujeto activo lo contrario a Derecho de su acción.



CUARTO.- Finalmente, por lo que hace a la demolición resulta muy prolija la jurisprudencia al respecto en la Audiencia Provincial de Cádiz donde éstos ilicitos han sido muy numerosos.

En tal sentido debemos traer a colación la Sentencia de ésta Sección 4ª de 4/3/16, rollo de apelación 140/15 donde señalabamos que por lo que hace a la cuestión relativa a la demolición hemos de traer a la colación la fundamental STS de 21/06/2012 Roj: STS 4573/2012 - ECLl:ES: TS:2o12:4573; N de Recurso: 22 1/2011; N° de Resolución: 529/2012 que en un supuesto semejante al que nos ocupa y tratándose de una construcción en la provincia de Cádiz, analizó toda la doctrina jurisprudencial acerca de las demoliciones de las constricciones en los supuestos contemplados en el articulo 319 del Código Penal para después compararla con nuestro caso y ver si se cumplen las condiciones que en ella se dicen para acordar la demolición de las vivendas interesada o no. Así esta sentencia señala lo siguiente: '... Para la adecuada resolución del recurso conviene recordar que la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración. En el urbanismo se encierra nada más y menos, que el equilibro de las ciudades y de los núcleos de población en general y como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellas viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al 'habitat' de cada uno, que sin dejar de ser titular, de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. Con el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan.

Por ello el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. De ahí que la STS 363/2006 de 28.3 precise que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identi ca el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la 'normativa' sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ine caz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edi caciones sin licencia en el art.

319 y a la prevaricación administrativa, en el art. 320, sino que así como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito 'urbanístico' no se tutela la normativa urbanística - un valor formal o meramente instrumental - sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del medio orientada a los intereses generales' ( arts. 45 y 47 CE ), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados 'intereses difusos', pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica - en mayor o menor medida - a toda una colectividad. Su protección - entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los Poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución..,'.

Pues bien se explica con toda claridad en esta sentencia cual es el bien jurídico protegido en estos delitos contra la ordenación del territorio, que no son los intereses particulares de las personas que poseen las construcciones que no se ajustan a la legalidad, aunque las hayan adquirido de buena fe, como es nuestro caso, sino la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general; el valor material en la ordenación del territorio en su sentido constitucional de utilización racional del medio orientada a los intereses generales. Se trata pues de un bien jurídico comunitario y su lesión perjudica a toda una colectividad. Hay otros medidos distintos de satisfacer y reparar el daño causado a los terceros de buena fe que no han tomado parte activa en la comisión de estos delitos, como puede ser la indemnización del daños causados, que es cosa distinta de mantener una construcción a toda costa que origina perjuicios a una colectividad.

Sigue diciendo la mencionada STS de 21 de junio de 2012 : '... La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art, 110 CP. Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C.P, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modi cación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes.

Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que ademas exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida, Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identi carse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten a rmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'En cualquier caso.,.' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado - 'podrán'- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el num. 1º del precepto como los del núm. 2°, cabe la posibilidad de la demolición... Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edi caciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente.

Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agricolas, etc...' Estas consideraciones no cambian con la redacción actual del art. 319.3 del Código Penal que es el que estamos aplicando, aunque la demolición se condicione temporalmente a la constitución de garantias que aseguren el pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

Sigue diciendo la STS de 21/06/2012 '... Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal - ni tampoco al de proporcionalidad - pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edi cación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modi caciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoria de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimenjuridico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se re ere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo.

Llegados a este punto hemos de tener en cuenta cuál es la consecuencia que el ordenamiento jurídico, en su conjunto, contempla cuando se ha conculcado la legalidad urbanística. La respuesta la da, en Andalucía, el art. 183 de la Ley 7/2002 de 17.12, de Ordenación Urbanística de Andalucía. Según esta norma, procederá la reposición de la realidad física alterada cuando las obras realizadas sean mani estamente incompatibles con la ordenación urbanística.

También procederá cuando se haya denegado la legalización o cuando ésta sea improcedente por ser actos contrarios a la legislación y ordenación urbanística de ejecución. Finalmente se concluye que la reposición de la legalidad física alterada incluirá la demolición (o, en su caso, la reconstrucción), para que tal realidad fisica vuelva al estado inmediatamente anterior a la intervención ilegal.

Entendemos que, por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en este apartado 3 art. 319 CP , en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla. De este modo, la demolición específicamente contemplada en este precepto equivaldría a la reparación del daño mediante la imposición de una obligación de hacer prevista con carácter general en el art. 112 CP . De lo contrario, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación...' En el caso que nos ocupa, tal y como apunta el Juez a quo y se desprende de las fotografías obrantes en la causa, no nos hallamos en presencia de un núcleo consolidado de construcciones, señalandose igualmente la carencia de alcantarillado, pavimentación, alumbrado público, se carece de agua corriente y la electricidad se toma de un vecino.

Nos hallamos en un supuesto en el que debe protegerse el suelo a través de la demolición.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia 11/1/18 dictada en el Proced.

Abreviado 497/17 Penal nº: uno, confirmando íntegramente su contenido, con imposición de las costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.