Sentencia Penal Nº 75/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3021/2018 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-17/005076
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2017/0005076
RECURSO / ERREKURTSOA: Apelación juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioko
apelazioa 3021/2018- - CH
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioa 986/2017
Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Joaquín
Abogado/a / Abokatua: LUIS MARIA PEREZ DE CIRIZA ORTEGA
Procurador/a / Prokuradorea: AMAIA OQUIÑENA UNANUE
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -
S E N T E N C I A N U M . 75/2018
ILMO. SR.:
MAGISTRADO
D. JUANA Mª UNANUE ARRATIBEL
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN a veinte de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO en segunda instancia por la lma Sra MagistradoDª JUANA Mª UNANUE ARRATIBEL de esta
Audiencia Provincial de Gipúzkoa - Sección Tercera, el presente Rollo sobre delitos leves nº 3021/18; seguidos
en Primera Instancia por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia, con el nº de juicio sobre delito leve
986/17 por el delito de apropiación indebida a instancia de Joaquín (Apelante). Todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción antes expresado el día
10/11/2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia se dictó con fecha 10-11-2017 sentencia en cuyo fallo se dice: ' Que debo condenar y condeno a Joaquín como autor de un delito leve de apropiación indebida , ya definida, a la pena de 45 DIAS DE MULTA a razón de 4 €/día con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

Se imponen al condenado las costas de este procedimiento.

El condenado habrá de resarcir al perjudicado por el valor del efecto que no ha podido recuperar, SONY XPERIA Z3, a determinar en ejecución de sentencia. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Sixto se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones fueron turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3021/18, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 19 de mayo de 2017, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

VISTO.- Ha sido designado Ponente la Ilma Sra. Magistrado Dª JUANA Mª UNANUE ARRATIBEL.

HECHOS PROBADOS Se aceptan expresamente los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuaciòn se exponen y ;
PRIMERO.- En el recurso de apelación se esgrime como alegación, motivo de impugnación sustancial, el error en la valoración de la prueba, en concreto, de las dos versiones que proporcionan las partes y de las que no se deriva, no puede entenderse acreditado que el apelante tuviera voluntad de apoderarse del telefóno móvil, pués entregó el mismo para reparar y se desechó dicha circunstancia por la tienda de reparaciones a lo que el denunciante no quiso saber nada ni acompañarle a la tienda de reparaciones y finalmente, sí la sentencia es condenatoria se tenga en cuenta que el telefono funcionaba defectuosamente.



SEGUNDO.- En las sentencias de esta Sala de 13 de octubre de 2015 y 18 de abril de 2016 se expone que:' la presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente es el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunciónde inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial 'in dubio pro reo', que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias nº 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 , etc.).

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, elT. S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12 - 2005, que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación: .-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación delart. 741 de la L.E.Cr. que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas , si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica (SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86, 13- 5-87, 2-7 - 0, 4-12-92, 3-10- 94), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio depresunción deinocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales (SS. T.C. 1-3-93,S.T.S. 29- 1-90).

Con carácter general la prueba de cargo compete a las acusaciones, pública o privada, y fundamentalmente sera la prueba directa, testifical, pero nada impide la utilización de otros medios probatorios como la prueba indiciaria siempre que se cumplan los requisitos jurisprudencialmente explicitados'.

En sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2.015 en relaciòn a la prueba a practicra ys su aptitud para enervar la presunción de inocencia se explicitara que:' Con carácter general la prueba de cargo compete a las acusaciones, pública o privada, y fundamentalmente sera la prueba directa, testifical, pero nada impide la utilización de otros medios probatorios como la prueba indiciaria siempre que se cumplan los requisitos jurisprudencialmente explicitados.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2002 señala que a falta de prueba directa de cargo, también, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria.

Más concretamente, la sentencia del TS de 30-4-2002 enuncia las exigencias que debe reunir la prueba de indicios para ser tenida en cuenta de forma procesalmente correcta: 1) Que estén plenamente acreditados.

2) De naturaleza inequívocamente acusatoria.

3) Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

4) Que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

5) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí', añadiendo que 'en cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

En la misma sentencia antes mencionada respecto al testigo único, en el que concurren la condición de testigo y perjudicado se expone que:'La Jurisprudencia ha establecido una serie de exigencias o requisitos que deben ser valorados de forma expresa y que deben concurrir para que sea posible enervar lapresuncióndeinocenciaque ampara al acusado a partir de la única prueba directa de cargo integrada por la declaración de la víctima.

Estos requisitos son: a) la ausencia de incredibilidad subjetiva.

b) la verosimilitud, es decir la existencia de corroboraciones de carácter objetivo que deben provenir de otras fuentes distintas a la deltestigoúnico.

y c) la persistencia en la incriminación.

Merece especial análisis el segundo requisito, la existencia de corroboraciones de carácter objetivo que deben provenir de otras fuentes distintas a la deltestigoúnico.

Como ha declarado elT. S. entre otras, ensentencia de 3 de diciembre de 2.004 es necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva.

Y ha precisado aun más las características de tales datos corroboradores, al afirmar:'Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

Con el calificativo de 'externos' entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado'.



TERCERO.- En la aplicación proyectiva de dicha doctrina al supuesto de autos partir de que en la resolución recurrida se acoge la secuencia fáctica , contenida en los hechos probados , en base a las declaraciones de denunciante y denunciado.

La sentencia del T.S. 18 de abril de 2.002 señala en cuanto al apoderamiento que : 'La jurisprudencia de esta Sala, en sentencia de 8 de febrero de 1.994 , ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo o en el tomar las cosas ajenas del hurto : a) la 'contrectatio', que supone el tocamiento o contacto con la cosa; b) la 'aprehensio ' o apoderamiento de la cosa; c) la 'ablatio' que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y d) la 'illatio', que significa el traslado de la cosa sustraída a un lugar que permita la disponibilidad sobre la misma; llegando la doctrina de este Tribunal a la conclusión de que los delitos de apoderamiento , y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas, disponibilidad que puede ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial '.

Es decir , lo que consuma el citado tipo penal no es , sino la disponibilidad de la cosa , lo que integra la conducta del apoderamiento.

También , se contempla el apoderamiento en el tipo penal de la apropiaciòn indebida al que se refieren esta causa Según reiterada jurisprudencia, el delito de apropiación indebida requiere la concurrencia de los siguientes elementos típicos: a) La recepción de alguno de los bienes a que se refiere el citado precepto (dinero, efectos, valores, cosa mueble o activo patrimonial) por algún título jurídico que obligue al receptor a devolverlos (título que debe apreciarse con un criterio amplio no reducido exclusivamente a los expresamente citados en el Código -depósito, comisión o administración- sino a cualesquiera otros que produzcan similares efectos -es decir- obligación de entregarlos o devolverlos- Por lo que la jurisprudencia admite al efecto un 'numerus apertus' -mandato- aparecería, transporte, prenda, comodato, arrendamiento. etc. e incluso relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, sin mas requisito que el exigido en el tipo penal -que origine una obligación de entregar o devolver la cosa o el bien de que se trate; b) Un acto (la apropiación o distracción de éstos, o la negación de haberlos recibido; c) Un nexo de culpabilidad. en el sentido de apreciar en la conducta del sujeto activo tanto la conciencia del acto realizado como el deseo de incorporar el bien recibido a su patrimonio -ánimo 'rem sibi habendi' o ánimo de lucro- es decir, un dolo especifico consistente en el abuso de confianza en que incurre conscientemente el sujeto activo en su apropiación al quebrantar la relación jurídica en méritos de la cual Obtuvo la posesión legítima de la cosa o del bien objeto tic la apropiación ( SSTS de 16 de septiembre 1991 , 9 de julio de 2002 , 8 de febrero y 5 de abril de 2003 , entre otras muchas).

Se ha llegado a decir, incluso, que destruye el elemento subjetivo propio tic este tipo penal el ánimo (le retener la cesa en tanto se discuten los derechos contractuales ( STS de 4 de julio de 1975 ).

Las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 1996 y 21 de Julio de 2000 indican en cuanto al elemento subjetivo de este delito consiste en 'la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y licito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando quebranta, dolosamente, el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados' y como detalladamente expresó la sentencia del T.S. 1 de julio de 1997 'en el delito de apropiación indebida , sancionado antes en el art. 535 CP de 1973 y ahora en el 252 del nuevo CP de 1995, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado, es decir de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro y en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido'.

La apropiación indebida difiere del hurto en no mediar sustracción, sino una apoderamiento ilegítimo de algo que ya se poseía legítimamente. El sujeto activo de la apropiación indebida está en posesión de la cosa que se apropia en virtud de uno de los títulos reseñados en el artículo 252 Código Penal que producen la obligación de entregar o devolver los objetos recibido. En la apropiación indebida no hay genuinamente un acto de apoderamiento mientras que en el hurto sí, siendo esencial el acto o facultad de disposición. Son infracciones heterogéneas, el hurto es paradigmático de los delitos patrimoniales de apoderamiento , mientras que la apropiación indebida se caracteriza precisamente por la inexistencia de un acto de desposesión del sujeto pasivo, ya porque la posesión la tenía lícitamente el propio agente, como ocurre en la apropiación indebida en sentido estricto. Como ya sostenía el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de mayo de 1994 ambas infracciones atacan en última instancia a la propiedad, pero que el hurto ataca además a la posesión, lo que no ocurre en la apropiación indebida ; diferencia más que suficiente para establecer la heterogeneidad entre los delitos que nos ocupan. En el mismo sentido la sentencia de de 13 de enero de 2003 , si bien matiza aún más, en lo que ahora interesa sostiene de forma rotunda que la heterogeneidad se da entre los delitos de apoderamiento y la apropiación indebida ordinaria del artículo 252 del Código Penal En relación a una cuestión de carácter jurídico y no fáctico, como es la existencia o no de ánimo de lucro , debe señalarse que el ánimo de lucro consiste en la intención o voluntad de obtener ganancia, provecho o utilidad de una cosa, o lo que es igual, la intención de obtener una ventaja patrimonial directa como consecuencia del apoderamiento de las cosas muebles de propiedad ajena como correlato del perjuicio causado a su propietario. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo nº 368/2000, de 10 de marzo señala que 'La noción de ánimo de lucro ha sido ya aclarada en la Jurisprudencia de esta Sala ( sentencias del T.S. de 9-2-1981 ; 19-10-1981 ; 21-10-1981 ; 28-9-1982 ; 12-2-1985 ; 20-6-1985 ;29-1- 1986 ). De acuerdo con estos precedentes el delito de robo lo mismo que el de hurto , son delitos estructurados sobre una acción contra la propiedad, de apropiación de cosas y, consecuentemente, no pueden ser considerados como delitos de enriquecimiento. En ellos, por lo tanto, el ánimo de lucro se agota en el « ánimus rem sibi habendi», es decir, en el propósito de tener la cosa mueble para sí o, lo que es lo mismo, en la finalidad de desapoderar de la cosa, al sujeto pasivo en forma definitiva, incorporándola, al menos transitoriamente, a su propio ámbito de dominio'. Por otra parte, entendido el ánimo de lucro como equivalente a propósito de enriquecimiento o ganancia económica, pero también de provecho o ventaja patrimonial, y siendo doctrina constante que el propósito de ulterior beneficiencia o caridad en favor de terceros no excluye la existencia del ánimo de lucro ( sentencia del T.S. de 21 de septiembre de 2011 )'.

Descrito el tipo penal y sus elementos se pasara a analizar la prueba practicada en el acto del juicio el denunciante manifestó que:' le conoce ese día cuando viven en casa , ratifica la denuncia, viven juntos y le dice tiene tienda en Zarauz le dice esta buscando telefono arreglame esto y cuando fue a la tienda a comprar otro telefono lo ve mal y le pide su telefono , le dice esta en otra tienda , esta arreglando , tenia una placa, exhibe factura de compra, esto lo que pago por el móvil , se dejo para reparar , se lo ha reclamado muchas veces , que estaba en la otra tienda en Gros , que cuando ha preguntado no tiene tiendas es un trabajador , se ha comprado otro móvil , aqui lo tiene, han pasado siete meses , no quiere devolverlo , no quiere pagar'.

El denunciado que :'cuando le trae el móvil estaba muerto , para el no vale nada , como el es trabajador en una tienda pregunta al técnico si puede arreglar , le dice que esta en tienda , le esta llamando y no va a la tienda , se fue a Pakistan se entera al volver que hay denuncia , que su móvil esta en la tienda que el es trabajador y no es responsable.

El dejo el móvil en la tienda , ha trabajado en un mes , ya no trabaja alli trabajó un mes , ellos le dan la baja y va a otra tienda a trabajar.

Gana 657 euros trabaja en limpieza ahora.

Ha hablado varias veces a su casa para decirle que el móvil estaba en la tienda , el ha ido a la tienda y ellos le han dicho que han vendido muchas peliculas , les dice dame el móvil o algo'.

Se señala por el denunciado que el mismo no se apoderó , no hace suyo el móvil del denunciante , sino que lo llevó a arreglar a la tienda en la que en aquel momento trabajaba , que ha dejado de trabajar allí y que ha manifestado al denunciante que el móvil estaba en la tienda.

En este punto, como se ha mencionado lo que caracteriza al tipo penal de la apropiación indebida por el que se sanciona al apelante no es el apoderamiento propiamente dicho caracterizador del hurto , sino que es la carencia de apoderamiento la que singulariza al tipo de la apropiación indebida en cuanto la posesión de la cosa se tiene de manera legítima , por la entrega por su propietario , y es en un momento posterior cuando no la devuelve cuando se transmuta la posesión legítima e ilegítima y ello aplicado al supuesto de autos supone que sí se entregó el móvil al denunciado para reparar el mismo debió de proceder a devolver el mismo a su propietario al ser requerido y cuando siendo requerido para su devolución no lo efectua se produce la apropiación indebida del art 253 -2 del C.Penal , por lo que ha de confirmarse la resolución recurrida.



CUARTO.- Cuestión distinta es que habiéndose señalado que se entregó para reparar la cuantificación del valor del citado teléfono , ya que en ello discrepa el apelante al mantener que el mismo se averiaba , extremos que con la antiguedad y características del modelo habran , en su caso , de valorarse en ejecución de sentencia para cuantificar la indemnización.

Vistos los artículos procedentes y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dña. Amaya Oqioñena en nombre y representación de Joaquín contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastián de fecha 10 de noviembre de 2017 y ; debo revocar y revoco la misma en el único punto de la responsabilidad en los términos del fundamento cuarto de la presente resolución , manteniendo en lo restante los pronunciamientos de la resolución recurrida , declarando de oficio las costas de la alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública. Certifico.