Sentencia Penal Nº 75/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 8891/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN PRIMERA
SENTENCIA Nº 75/2.018
Rollo nº 8.891/2.017
Juzgado de lo Penal. Núm. 7 de Sevilla
Causa Penal nº 497/2.016
Magistrados: Ilmos. Srs.
Dª . Mª AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCÍA ponente
Dª . MERCEDES FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ
D. RAFAEL DÍAZ ROCA.
En Sevilla, a nueve de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, constituida por el Tribunal anteriormente
indicado, ha visto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús Delmas Lirola en nombre y
representación de Dª Brigida contra la sentencia dictada con fecha 18 de abril de 2.017 por el Juzgado de
lo Penal nº 7 de Sevilla, en el procedimiento, arriba referenciado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el referido Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en el procedimiento anteriormente identificado, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal: '
PRIMERO.-SE DECLARAN PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Sevilla se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo 1456/14 el 20 de marzo de 2015 en la que se aprobaba el convenio regulador de la misma fecha, por la que se le impone al acusado Leoncio , el abono mensual en concepto de prestación de alimentos a favor de sus dos hijos habidos con Brigida la cuantía de 800 euros mensuales, asi como la mitad de los gastos extraordinarios, y la pensión era actualizable conforme al IPC.El encausado antes de la firma del convenio, tenía apuros económicos, diversas deudas, de tal forma, que antes de la firma del convenio no tenían dinero para pagar las cuotas hipotecarias de la vivienda, y se tuvieron que afrontar los deudas inminentes comunes con la indemnización que del FOGASA había recibido la esposa. El encausado realizaba trabajos de mantenimiento a diferentes Comunidades, pero, comenzaron a dejar de contratarle, teniendo diversas deudas con el Ayuntamiento, Seguros Sociales, Agencia Tributaria, siendo imposible hacer frente al pago de la pensión que firmó en el convenio regulador, teniendo que sr ayudado por parte de su familia, para afrontar su propio sostenimiento, como cuando tiene las vistas de sus hijos. Dada la mala situación económica que atravesaba el encausado se dio de baja como autónomo en el mes de octubre de 2015, hasta ese momento, pudo abonar cantidades parciales, pero, no consta, que contara mayores ingresos para afrontar el pago total de la pensión de alimentos fijado en el Convenido. Así ha realizado los siguientes abonos documentados en la cuenta bancaria: - en el mes de abril de 2015, abonó 300 euros el día 10 y de 150 euros el día 30 (si bien en sus denuncias la denunciante asegura que le pagó 600 euros en abril), -el mes de Mayo, abonó 300 euros, el día 13 y 150 euros el día 29, -el 19 de junio abonó otros 300 euros, -el 4 de julio abonó 400 euros, -el día 6 de septiembre abonó 200 euros, -el día 13 de octubre abonó 200 euros.

Desde octubre de 2015 a noviembre de 2015 no consta acreditado que hubiera contado con otros ingresos que la ayuda de la familia le facilitaba, no abonando ninguna cuantía en concepto de prestación de alimentos. En fecha de noviembre de 2016 ha sido contratado con un contrato temporal en una empresa de la hermana Carla , la entidad CPL D Y C CONSTRUCCIONES, con fecha de inicio de operaciones el 15-10-15, donde cobra una cuantía máxima de 600 euros, y desde noviembre de 2016 ha comenzado a abonar 200 euros mensuales hasta el mes de febrero de 2017. La Sra Brigida a través de su Letrada en el Juzgado de Familia n 17 de Sevilla solicitó el embargo del sueldo que tuviera en dicha entidad, y se decretó embargo del mismo en fecha 28 de noviembre de 2016. Se desconoce si se ha llegado a trabar embargo, ni en qué cuantía. El encausado ha solicitado letrado del turno de oficio a fin de instar una modificación de medidas, asignándoselo el Ilustre Colegio de abogados de esta Ciudad el 25 de enero de 2016, y hasta el 1 de febrero de 2017 no ha interpuesto la demanda de modificación de medidas el letrado. Antes del divorcio el matrimonio contaba con diversas deudas, que se le han ido exigiendo, al matrimonio, entre ellos la ejecución hipotecaria de la Caixabnk sobre la vivienda familiar, que se le requirió al matrimonio el 21 de enero de 2016.El encausado mantiene deudas con El Corte Inglés, con empresas de móviles, impagos de la comunidad de propietarios, luz, Seguridad Social, Agencia tributaria. La señora interpuso denuncia el 3 de junio de 2015 por el impago de la pensión total, indicando que en abril pagó solo 600 euros y en el mes de mayo solo 450 euros, volviendo a interponer denuncia por impago de pensiones el 15 de septiembre de 2015. '

SEGUNDO.- En la citada resolución aparece el fallo del tenor literal siguiente: ' Que debo absolver y absuelvo a Leoncio de de los hechos por los que venía acusado por delito de impago de pensiones con declaración de las costas procesales de oficio y reservando las acciones civiles para reclamar las pensiones debidas a la denunciante. '

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, fue recurrida en apelación por el Procurador D. Jesús Delmas Lirola en nombre y representación de Dª Brigida .

El Juzgado admitió a trámite el recurso, y tras la tramitación legal del mismo, se remitieron los autos a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento por turno de reparto a la Sección Primera, siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCÍA.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección y a la ponente señalada, no se ha estimado necesaria la convocatoria de una vista pública para la correcta formación de una convicción fundada, al haber expuesto las partes por escrito sus respectivos argumentos.

HECHOS PROBADOS ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia impugnada, se absuelve al acusado Leoncio , del delito de impago de pensiones del que había sido acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

La acusación particular que ejerce el procurador Sr. Delmas Lirola en nombre y representación de Dña.

Brigida , interpone recurso de apelación, argumentando que si ha existido prueba de cargo y que debe de dictarse sentencia condenatoria, al haber quedado acreditada la capacidad económica del acusado para el pago de la pensión, dado que su situación económica real es que tenía y tiene dinero y medios económicos, viniendo con ello a cuestionar la valoración de la pruebas practicada por la Juez Penal, entendiendo que existe base razonable suficiente para declarar la culpabilidad del acusado apelado, al haber existido voluntariedad en el impago de la pensión establecida en resolución judicial y en consecuencia debe ser condenado como autor de un delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal, se ha opuesto al recurso interpuesto por la acusación particular, interesando la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la cuestión relativa, al error en la valoración de la prueba, que alega el recurrente, por entender que sí que se dieron argumentos para dictar sentencia de condena del acusado absuelto y por un delito de impago de pensiones, hay que recordar, como afirma el Tribunal Constitucional, y es sobradamente conocida por su casi diaria utilización argumental en y por los Órganos Judiciales, para destruir la presunción de inocencia ('verdad provisional'), presunción 'iuris tantum' que, consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española, favorece a todo acusado de delito o falta, es preciso disponer de un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo (entre muchas, STC de 20.10.1988).

En efecto, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, de forma reiterada han venido manifestando, que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no sólo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida; sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el fallo condenatorio y la convicción a la que llega el Órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( Sentencia del TS de 19 de septiembre de 1990, entre otras).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En este sentido conviene señalar, que la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador, no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra, alguno de los supuestos: 1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio.

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.



TERCERO.- Se debe partir de la premisa previa de que en la instancia se ha dictado una sentencia absolutoria del acusado y que tal pronunciamiento supone un límite para este Tribunal, a la vista de la actual y constante doctrina del Tribunal Constitucional.

La doctrina del Tribunal Constitucional cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, y se reitera en otras muchas, como, las SSTC 208/2005, de 18 de julio; 203/2005, de 18 de julio; 202/2005, de 18 de julio; 199/2005, de 18 de julio; 186/2005, de 4 de julio; 185/2005, de 4 de julio; 181/2005, de 4 de julio; 178/2005, de 4 de julio; 170/2005, de 20 de junio; 167/2002, de 18 de septiembre 272/2005, de 24 de octubre, viene a manifestar que 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia'.

' Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' En definitiva, vulneraríamos el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso en que, sin practicar prueba alguna, intentáramos corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta a la obtenida por él. Sólo podríamos hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación exclusiva de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre, FJ 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre; asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia -). Y resaltamos el adjetivo 'exclusiva', por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la 198/2002, 200/2002 y la 230/2002, en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.

El Pleno del T.C., continuando en esta misma línea, en Sentencia 48/2008 de 11 de marzo, nos vino a decir que la doctrina que parte de la STC 167/2002, no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.Crim. otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2; 307/2005, de 12 de diciembre, FJ 5).

Abundando en este mismo sentido, la Sentencia del T.C nº 144/2009, de 15-6-2009, nos dice que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales que por su carácter personal no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado este Tribunal que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre 'la base de indicios' que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero)'.

Continua exponiendo la referida sentencia que 'Por otro lado, también cabe destacar que es doctrina consolidada de este Tribunal Constitucional que la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado'.

Pero es más y en relación con el visionado de la grabación del acto del juicio, el T.C. ahondando en esta misma línea de la inmediación, en la sentencia de 18 de mayo de 2009, nos dice que el visionado de la grabación del acto del juicio oral no es inmediación, por lo que este órgano de apelación no puede valorar la prueba practicada en el acto del juicio, por la visualización de la grabación del mismo, sin que se vulnere el principio de inmediación.



CUARTO.- En el presente caso, consta que en el acto del juicio declaró el acusado, y la denunciante.

La Juez para el dictado del fallo absolutorio, ha valorado estas pruebas personales y la documental aportada, que analiza y desgrana de forma detallada, y expone sus dudas sobre la intencionalidad del acusado de incumplir con la obligación de pago de la pensión fijada en resolución judicial, dada la cuantía de los ingresos y los pagos parciales que ha venido realizando y constan reflejados en los hechos probados.

La recurrente pretende, cuestionando los criterios valorativos expuestos en la Sentencia recurrida, que este Tribunal los censure y realice una nueva valoración de las manifestaciones de estos, reconsiderando la credibilidad o carencia de la misma que le puede ser otorgada, pero ello no es procesalmente posible en tanto carecemos de la imprescindible inmediación y no consideramos, por otra parte, irrazonable la operación mental de crítica de la prueba que se refleja en la narración fáctica de la Sentencia recurrida.

La prueba se practicó en condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, por lo que su apreciación era exclusiva competencia del Tribunal que la presenció.

La Juez de lo Penal, ha valorado esas pruebas personales junto con la documental, que la recurrente entiende que no han sido debidamente valoradas, y ha dictado una resolución perfectamente motivada, analizando esas pruebas personales practicadas en el acto del juicio oral junto con la documental y las conclusiones a que dichas pruebas le conducen y ha expuesto los motivos por los que absuelve al acusado.

No es una resolución arbitraria, caprichosa, sino fundamentada y justificada.

En efecto, tras la lectura de la sentencia se constata que la Juez de lo Penal, no ha llegado a la certeza, a través de la prueba practicada en un juicio público, con todas las garantías, entre ellas la inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas personales, del incumplimiento doloso por parte del acusado de sus obligaciones familiares impuestas en resolución judicial, es decir si hubo en el acusado una voluntad clara e inequívoca de incumplir con las obligaciones impuestas en una resolución judicial.

Esta duda se suscita atendiendo a las circunstancias que de forma detallada expone en la sentencia de instancia, por lo que entiende que no ha existido una dejación en el cumplimiento de sus obligaciones familiares.

La Juez Penal ha absuelto al acusado, por ausencia del elemento subjetivo del injusto.

El relato fáctico de la sentencia de instancia es congruente, el razonamiento de la Juez no sólo se explica, sino que, a la vista de su exposición, es perfectamente lógico, los razonamientos de la Juez de la Instancia, para justificar la sentencia absolutoria son impecables en cuanto a su contenido y no se ha practicado prueba en esta instancia que pueda poner en evidencia el sentido absolutorio de la resolución que ahora se cuestiona, respecto al acusado.

La conclusión absolutoria, debe ser pues mantenida, por cuanto no se da ninguno de los supuestos que evidencien el error en que haya podido incurrir la Juzgadora.



QUINTO.- En definitiva, según la doctrina del T.C anteriormente expuesta, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, y acusado, si el Tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena deba basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados; la única posibilidad de dictar una sentencia condenatoria descansaría en la valoración de nuevas pruebas practicadas ante el órgano de apelación o sólo y en exclusiva en otras en las que no se exijan su examen bajo los principios antes dichos.

En estas circunstancias y en este caso dónde las pruebas son la declaración testifical de la denunciante, la declaración del acusado, y la documental, no puede dictarse la sentencia condenatoria, que para el acusado pretende la acusación particular.

Es claro, pues, que esta Sala, no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto, en tanto no presenció esas pruebas personales, que junto a la documental fundaron aquella declaración de absolución.

Todo lo anteriormente expuesto, conduce a la desestimación del recurso, por cuanto que la sentencia dictada ha efectuado un exhaustivo relato sobre los hechos que ha o no considerado probados, razonado en sus fundamentos los motivos que le han llevado a ello y ha realizado las consideraciones tanto jurídicas como de facto que han propiciado su conclusión absolutoria. Con la exteriorización, de esta manera del proceso deductivo seguido, ha permitido conocer a las partes los motivos de su decisión, posibilitando el control jurisdiccional y descartando la posible arbitrariedad de una decisión injustificada.

Cuestión distinta es, que no se compartan, las premisas o el desenlace por las que sus pretensiones punitivas no se han visto satisfechas.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.



SEXTO.- No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús Delmas Lirola en nombre y representación de Dª Brigida contra la sentencia dictada con fecha 18 de abril de 2.017 por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Sevilla,, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida sentencia; se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.