Sentencia Penal Nº 75/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 59/2019 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección Primera
Rollo nº: 59/19
Órgan o de Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma.
Proce dimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 375/18
SENTE NCIA núm. 75/19
Ilmos. Sres.
Presidente
D. Jaime Tártalo Hernández
Magistradas
Dña. Samantha Romero Adán
Dña. Cristina Díaz Sastre
En Palma de Mallorca, a ocho de mayo de dos mil diecinueve.
Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo.
Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Samantha Romero Adán y
Dña. Cristina Díaz Sastre, el presente Rollo núm. 59/18, incoado en trámite de apelación por un delito de
amenazas frente a la Sentencia núm. 44/19, dictada en fecha 14 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo
Penal número n º 3 de Palma, y aclarada por Auto de esa misma fecha, en el Procedimiento Abreviado 375/18,
siendo parte apelante Dña. Lorena ; y siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y D. Demetrio .

Antecedentes

PRIMERO .- En la causa registrada ante el mencionado Juzgado, y en la fecha indicada, recayó sentencia cuya parte dispositiva dice 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Demetrio del delito de amenazas e injurias en el ámbito familiar por el que venía siendo acusado, con declaración de costas de oficio.'.



SEGUNDO .- Contra la citada resolución interpuso recurso de apelación Dña. Lorena , representada por la Procuradora Dña. Berta Jaume Montserrat, y con la asistencia del Abogado D. Juan J. Gómez Bermúdez.

Presentado el recurso en tiempo y forma se admitió su interposición y se confirió el oportuno traslado del mismo a las demás partes personadas, trámite que fue utilizado por Ministerio Fiscal y por la Procuradora Dña.

Sara Coll Sabrafín, en representación de D. Demetrio , para impugnar el recurso presentado de contrario.



TERCERO .- Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para deliberación y quedando la causa pendiente de resolución.

El recurrente solicitó la celebración de prueba en segunda instancia consistente en la audiencia del acusado, practica de prueba que fue desestimada por el Tribunal.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los que recoge la sentencia recurrida, que se aceptan y se dan por reproducidos, y que son los siguientes: ' El día 18 de marzo de 2017: En el minuto 0'33 aproximadamente se escucha decir al investigado: ' Y todo tiene unas consecuencias y todo funciona como tú quieres. Yo pienso que vamos a acabar muy mal, muy mal, entre nosotros muy mal, pero muy mal...va a ser pero muy mal...va a ser algo de peor que de policía, va a ser algo de cárcel, lo tuyo y lo mío.

Y tú vas a ir también, y no yo sólo.

Pero escúchame: de la cárcel se sale, máximo son 25 años, y allí puedo estudiar y yo puedo hacer de todo, ponerme fuerte, muy fuerte, voy a poner mi polla fuerte también... '.

En el minuto 3:24 aproximadamente: ' Pero tú vas a recibir, lo que me va a pasar a mí, tú vas a recibir .' En el minuto 4:22 aproximadamente: ' No tienes ni idea y deberías de tener miedo, deberías de tener miedo, hazme caso, hazme caso, deberías de tener miedo porque yo no sé lo que voy hacer, puedes ir a la policía.

Que si yo voy acabar mal en la vida tú vas acabar peor. Hazme caso te lo estoy diciendo, yo voy acabar mal pero tu peor .' En el minuto 5:35 aproximadamente: ' Las consecuencias van a ser muy graves te lo estoy diciendo, muy graves, muy graves, muy graves, pues yo no sé lo que voy hacer .' En el minuto 12:23 aproximadamente: ' Y te voy a decir una cosa...si me haces daño...es lo último que vas hacer, te lo digo en serio. Pues voy a romper todas tus cámaras y tu ordenador .' El día 21 de marzo: En el minuto 17:40 aproximadamente: ' Subnormal, eres idiota, idiota y estúpida....mi madre no viene aquí para esto que tú dices, viene para que yo esté tranquilo y no tenemos problemas graves y no lleguemos a físicamente agredirnos .' En el minuto 28:55 aproximadamente: ' Por eso viene mi madre, yo digo que venga para sujetarme ' En el minuto 36:34 aproximadamente: ' Que hija de puta eres, me dan ganas de matarte. Te lo digo de verdad .' Estas expresiones forman parte de dos fortísimas y acaloradas discusiones que la denunciante grabó sin que el acusado lo supiera, el mismo mes en el que se produjo la separación de hecho de la pareja; discusiones en las que la denunciante participa activamente, dirige reproches, rebate y continúa grabando durante más de cuarenta minutos. En algunos momentos hasta se ríe de las expresiones que le dirige el acusado. Y en otros momentos guía la discusión, por ejemplo mín. 5:20 del audio de 18 de marzo: dice ella: ¿qué vas hacer, me vas a matar?; Él, sin embargo, dice: 'no, que no va hacer nada de eso, yo puedo hacer daño con 'esto'; aunque no revela qué es 'esto'.

La Sra. Lorena denunció estos hechos nueve meses después, coincidiendo con el momento en que sabe que es demandada de divorcio por el acusado a finales de 2017.

La Sra. Lorena es de nacionalidad ucraniana y tenía la residencia legal en España con motivo del matrimonio con el denunciado.'.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que absolvió al acusado del delito de amenazas que se le imputaban, mostrando su disconformidad con la valoración probatoria llevada a cabo por el Juzgador al considerar que la motivación fáctica de la sentencia adolece de falta de racionalidad y es arbitraria.

Se queja el recurrente de que el Juzgador no haya otorgado validez a la grabación llevada a cabo por la denunciante, respecto de la conversación que mantuvo con el acusado, quien era todavía su marido. Tras reproducir los párrafos de la sentencia en los que el Juez a quo alude a esa grabación y a las circunstancias en que se llevó a efecto, argumenta el recurrente que en el ámbito de la violencia de género hay episodios que suelen producirse en la intimidad del domicilio y que son difíciles de probar. Por esta razón, y al ya haber sufrido la denunciante, durante su matrimonio con el acusado, otros episodios semejantes al que denunció, la víctima, que no es de nacionalidad española y que no tiene a nadie en el país, tuvo que recurrir al teléfono móvil para grabar los hechos y así tener una prueba de la existencia de los mismos.

Critica el que la sentencia diga que en esa conversación el acusado no anuncia ningún mal injusto, determinado y creíble; que no otorgue credibilidad a esas expresiones, y que crea que éstas no afectan a la libertad de la denunciante por el hecho de que ésta se ría. Y es que considera el recurrente que dichas expresiones anuncian un mal determinado y posible, razón por la cual es lógico que la denunciante continuara grabando la conversación. Sostiene que no es racional concluir que no se justifica el delito por el hecho de que la denunciante contestase, rebatiese o se riera durante la conversación. En este sentido dice el recurrente que el hecho de mantener una acalorada discusión con el acusado puede provocar en la víctima un nerviosismo que le lleve a reírse para, así, no demostrar miedo.

En cuanto al retraso en la interposición de la denuncia, el recurrente lo justifica por el hecho de que la víctima estuvo acogida en el Casal Ariadna desde el 30 de marzo hasta el mes d octubre de 2017, lugar en el que se encontró protegida y con el miedo controlado, por lo que no vio necesaria la interposición de la denuncia en ese momento. Fue al salir de ese centro cuando al sentir miedo de que le volviera a ocurrir la misma situación que había grabado, decidió denunciar los hechos.

Por último, cuestiona el que se puedan catalogar esas expresiones como surgidas en un ámbito de conflictividad de la pareja en un contexto de separación conyugal.

En atención a todo lo anterior, considerando que las expresiones objetivadas en la grabación inciden de forma directa en el ámbito de la libertad, la seguridad y el honor de la denunciante, y sin que el retraso de nueve meses en denunciar tenga relevancia para justificar una sentencia absolutoria, solicita la revocación de la sentencia mediante su anulación, con devolución de las actuaciones al Juzgado de origen o a otro, si éste pudiera haber visto afectada su imparcialidad.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso interesando, a cambio, una sentencia condenatoria, al mostrar también su disconformidad con la valoración probatoria realizada por el Juzgador. Considera, contrariamente a lo sostenido en la sentencia, que no existen los móviles espurios que el Juzgador aprecia en la denunciante, cuya declaración en el Juicio fue convincente, sin incurrir en exageraciones y siendo creíble al descartar ese móvil espurio de querer mantener su residencia en España. Sostiene que las expresiones vertidas en la conversación acreditada son claramente injuriosas y amenazantes, sin que puedan encuadrarse en el mero ámbito de la separación conyugal, por lo que son constitutivas del delito del art. 174 del Código. Por ello solicita la revocación de la sentencia y el dictado de una nueva por la que se condene al acusado en los términos expuestos en el recurso.

La representación del acusado se ha opuesto a la estimación del recurso, al entender que lo que se pretende con el recurso es suplantar de forma interesada la valoración efectuada por el Juzgador de la prueba personal que él ha presenciado. Considera que la sentencia razona perfectamente las conclusiones alcanzadas por el Juzgador, y que, como dice la sentencia, las expresiones que constan en la grabación efectuada de forma subrepticia por la denunciante deben encuadrarse en el proceso de ruptura de la relación matrimonial. Considera que las expresiones que se escuchan en la grabación, contrariamente a lo que se dice en el recurso, no fueron espontáneas, sino que, como dice la sentencia, fueron dirigidas por la denunciante.

En este sentido, reitera que las frases están sacadas de contexto, como dice la sentencia.

Por último, alude a que la denuncian guarda relación con el inicio del procedimiento de divorcio y con el hecho de que, como le dijeron en el Casal Ariadna, su condición de residente legal en España lo era por mor del matrimonio con el acusado por lo que el divorcio y la disolución del vínculo producirían la pérdida de dicha residencia, pérdida que no se produciría, como ya dijo el Ministerio Fiscal en fase de instrucción, caso de ser considerada víctima de violencia de género, finalidad espuria que es la que ha motivado la interposición de la denuncia.



SEGUNDO .- La Sentencia de instancia absuelve al Sr. Demetrio del delito de amenazas de que venía acusado, al entender que la expresiones recogidas en la grabación aportada por la denunciante se producen en el contexto de una fuerte discusión entre una pareja cuya relación está próxima a su fin, con reproches mutuos; expresiones que, aparte de haberse manifestado cuando la denunciante sabía que estaba grabando la discusión, pudiendo, por tanto, controlar su tono y actitud. Entiende el Juzgador que tienen un contenido ambiguo, sin que anuncien un mal injusto, determinado y posible; y sin que tampoco sean creíbles esas expresiones, a la vista de la reacción que provocaron en la destinataria de las mismas. Por último, el Juez a quo tiene en cuenta la tardanza de la destinataria de esas expresiones a la hora de interponer denuncia, demora que considera incompatible con el miedo que dijo la denunciante haber tenido ante dichas expresiones, y con la ofensa a su honor sufrida a raíz de los insultos que dijo haber recibido del acusado. Todo ello lleva al Juzgador a entender que la conducta del acusado no merece reproche penal, y que debe prevalecer, por tanto, su derecho a la presunción de inocencia.

Dicho esto, conviene recordar, conforme a una abundante doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, que si bien el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un - novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ), se excluye al mismo tiempo toda posibilidad de 'reformatio in peius', es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

Teniendo en cuenta cuál es el motivo del recurso, no podemos perder de vista el hecho de que, en el presente caso, nos encontramos ante un recurso de apelación contra una sentencia absolutoria, sentencia que se ha dictado tras la práctica de prueba eminentemente personal, como ha sido la declaración de la denunciante y del acusado. El recurrente no está de acuerdo con la valoración probatoria llevada a cabo por el Juzgador, que entiende irracional y arbitrariamente ponderada, y solicita la revocación de la sentencia y la anulación de la misma, contrariamente a la pretensión del Ministerio Fiscal en el recurso de adhesión, quien se limita a solicitar el dictado de otra de naturaleza condenatoria, lo cual no resulta posible en esta segunda instancia si no mediante la anulación de la misma ex art. 790.2, último párrafo, LECr .

Dicho esto, con carácter previo debemos recordar la doctrina establecida jurisprudencialmente en torno a las peticiones de condena efectuadas en segunda instancia respecto de persona que han sido absueltas en la primera instancia en una sentencia que se ha dictado tras la práctica de prueba eminentemente personal, como ha sido la declaración de las dos partes implicadas en una discusión, como reconoce la sentencia. Dicha condena es, en principio, imposible en esta segunda instancia por el hecho de que el Tribunal no goza de la inmediación de que dispuso el Juez de la instancia a la hora de valorar la prueba personal practicada en su presencia, y al no existir cauce procesal para que se puede llavear a cabo en esta alzada la audiencia del acusado absuelto. En efecto, como establece la STC de 6 de junio de 2016 , en la que se cita, entre otras, la Sentencia del TEDH de 29-3-2016 (Caso Gómez Olmeda contra España ) '(...)Es conocida la existencia de una consolidada jurisprudencia de este Tribunal sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías, que se inicia con la STC 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 2002, 167) (FFJJ 9 a 11), y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores (entre las últimas, SSTC 205/2013, de 5 de diciembre (RTC 2013, 205) , FJ 7 ; 105/2014, de 23 de junio (RTC 2014 , 105) , FFJJ 2 a 4 , y 191/2014, de 17 de noviembre , FFJJ 3 a 5). La STC de Pleno 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88) , FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 (RTC 2009, 184) vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal' (FJ 9).

Con ello se optó por incardinar la audiencia del acusado como una exigencia derivada del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE ) y no ya, como fijaba aquella STC 184/2009, de 7 de septiembre (RTC 2009, 184), FJ 3, como manifestación del derecho a la defensa ( art. 24.2CE ). La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013 , FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013 , FJ 8).

En el desarrollo de esa jurisprudencia sobre las garantías procesales respecto a una condena o agravación penal en segunda instancia, se ha abordado específicamente por este Tribunal su proyección a los elementos subjetivos del tipo. Al respecto, y de nuevo en los términos de la STC 88/2013 , hemos subrayado que 'también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' (fundamento jurídico 8 citando la STC 126/2012, de 18 de junio (RTC 2012, 126) , FJ 4). Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre (RTC 2013, 157) , FJ 7 ; 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 5; o en el ATC 44/2015, de 25 de febrero (RTC 2015, 44) , FJ 2, traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009 (TEDH 2009, 33) , caso Igual Coll c. España ; 22 de noviembre de 2011 (TEDH 2011, 100) , caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011 (TEDH 2011, 106) , caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012 (TEDH 2012, 27) , caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012 (TEDH 2012, 111) , caso Vilanova Goterris c. España ; 8 de octubre de 2013 (TEDH 2013, 77) , caso Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013 (TEDH 2013, 78), caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013 (TEDH 2013, 83) , caso Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c. España , o 29 de marzo de 2016 (TEDH 2016, 10) caso Gómez Olmeda c. España ).

Asimismo, hemos tenido ocasión de definir negativamente las condiciones de cumplimiento de las exigencias de inmediación y contradicción y de audiencia al acusado cuando se ventilen cuestiones fácticas en segunda instancia. Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo (RTC 2009, 120) , FJ 6 ; 2/2010, de 11 de enero (RTC 2010, 2) , FJ 3 ; 30/2010, de 17 de mayo (RTC 2010, 30) , FJ 4; STEDH caso Gómez Olmeda c. España , 29 de marzo de 2016 , §§ 37-39). Esa exigencia de vista no es formal, sino que debe servir de efectivo instrumento a la garantía constitucional de un proceso debido respecto a los principios de inmediación y contradicción y la garantía de audiencia personal del acusado ( SSTC 105/2014 (RTC 2014, 105) , FJ 4 ; 191/2014 (RTC 2014, 191) , FJ 5). Al respecto, no obstante, hemos admitido la posibilidad de sostener la condena en segunda instancia en las declaraciones realizadas en el juicio oral, e incluso en instrucción, cuando su reproducción esencial ante el Tribunal ad quem que va a valorarlas compense el déficit de inmediación, en consonancia con la doctrina vertida sobre el supuesto de valoración de las manifestaciones sumariales no reiteradas en el juicio, [ SSTC 16/2009 , de 26 de enero (RTC 2009, 16) , FJ 5 b) 1 ); 120/2009 (RTC 2009, 120) , FJ 6 ; 2/2010, de 11 de enero (RTC 2010, 2) , FJ 3 , y 105/2014 (RTC 2014, 105) , FJ 3](...)'.

En segundo lugar, como ya hemos dicho, esa audiencia al afectado, en sede de recurso de apelación, no es posible a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal (apartado no modificado por la LO 41/2015, de 5 de octubre). El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente. Y esa ausencia de audiencia al denunciado no puede suplirse con la audición de la grabación del juicio llevado a cabo en primera instancia ya que, como ha declarado esta misma Audiencia Provincial, S 9-3-2015, cuando remitiéndose a lo manifestado por la STC 120/2009 , viene a proclamar que el mero visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado, no permite realizar una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, ni colma las garantías de inmediación y contradicción exigibles. En parecidos términos se ha pronunciado la STS 125/2014, de 20 de febrero , al decir que ' el visionado de la grabación audiovisual no sustituye la inmediación que exige también interactuación con los medios de prueba.

Más allá de que no haya que 'sacralizar' la inmediación (especialmente en lo que respecta a la fiscalización de sentencias condenatorias: tal principio nunca puede ser la coartada para una motivación exigua, ni puede erigirse él mismo en única motivación, ni es por sí garantía de acierto), en la reproducción videográfica no hay propiamente inmediación. Es tan solo un sucedáneo. (...) Sin embargo hay que rechazar tajantemente que la grabación pueda servir para una plena y nueva valoración de la prueba en casación.' Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia de un acusado inicialmente absuelto, bien en un juicio por delito leve o bien en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado que exige inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Es cierto, sin embargo, que el nuevo art. 792.2 de la LECrim (con la modificación operada por la LO 41/2015), al que se remite el art. 976 de dicha ley en materia de tramitación de recursos contra sentencias dictadas en procedimiento por delito leve, establece que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

La Ley procesal contempla en la actualidad, en el art. 790.2 , in fine, la posibilidad de declarar la nulidad de la sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba. Dicho precepto exige, que '(...) Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Es decir, conforme a la nueva regulación el encausado que fuere absuelto en primera instancia (como en nuestro caso) no puede ser condenado en segunda instancia por el motivo de error en la valoración de la prueba. Solamente esa sentencia absolutoria podría ser anulada, si la acusación así lo solicitara, en caso de que la propia acusación justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. En ese caso la solución sería la devolución de las actuaciones al órgano que la dictó para reponer el procedimiento al estado anterior ( art. 792.2 LECr ).



TERCERO .- Pues bien, esto es lo que ha hecho la representación de la denunciante, la apelante principal. Solicita la nulidad del juicio y pretende la devolución de las actuaciones al Juez de la instancia para que proceda al dictado de una nueva sentencia, se entiende, de signo condenatorio. Esa petición de nulidad se justifica por el hecho de que la parte recurrente considera que la valoración probatoria llevada a cabo por el Juez a quo ha sido ilógica, la motivación fáctica es irracional y se apartada de las reglas de la lógica, y ello sería así porque, en opinión de la recurrente, las expresiones proferidas por el acusado tienen la entidad suficiente como para integrar el delito de amenazas por el que ha formulado acusación.

Pues bien, revisadas las actuaciones, la Sala no aprecia ninguna de las circunstancias que, conforme al art. 790.2 LECr justificarían la nulidad de la sentencia. Es cierto que los hechos se producen en el curso de distintas discusiones acaloradas entre la denunciante y el acusado, relacionadas con distintos temas propios de su relación de parejas -sobre los hijos, sobre la relación del acusado con otras mujeres con las que él quería tener descendencia; sobre si la denunciante vivía o no del dinero del acusado; sobre las razones por las que la madre del acusado viajaba para estar con el acusado-, en el curso de las cuales el acusado vierte una serie de expresiones de carácter amenazador. Y aunque algunas de ellas, como parte de las que constan en la conversación de fecha 18 de marzo que constan transcritas en el relato de hechos probados, no son del todo específicas y pudieran tener un carácter más ambiguo; hay otras que sí implican el anuncio de un mal específico. Así en el relato de hechos probados se hace referencia al anuncio de muerte que se escucha en el minuto 36:34 de la conversación grabada el día 21 de marzo, o a cuando el acusado le dice a la denunciante que, si ella le hace daño, él le va a romper las cámaras y el ordenador (minuto 12:23 aproximadamente de la conversación del día 18 de marzo). Desde esta perspectiva, y de forma objetiva, sí que cabría hablar de expresiones amenazadoras que podrían integrar el tipo penal.

Ahora bien, no resulta irracional la llamada de atención que hace el Juzgador respecto a que la denunciante es consciente de que ella está grabando la conversación -grabación que ignora el acusado- y, por ese motivo, la denunciante puede dirigir en cierta forma la conversación y medir mejor sus preguntas y sus respuestas. Es por ello que el acusado responde de manera espontánea, siempre en el curso de la discusión, y, en muchas ocasiones, de manera acalorada a raíz de algunos comentarios que le está haciendo la denunciante. Es en el transcurso de esa discusión cuando el acusado hace referencia a que tiene miedo de cómo pueda reaccionar por el estado de nervios que, según dice, le ha provocado la convivencia con la denunciante.

Desde esta perspectiva, no apreciamos arbitrariedad alguna en la inferencia que alcanza el Juzgador a partir de la prueba practicada, para concluir que, pese a la objetividad de alguna de esas expresiones, no concurren los elementos del delito de estafa, particularmente el referido a la falta de acreditación del efecto intimidatorio que dichas expresiones pudieron haber tenido en la denunciante.

En este sentido, la STS 30-11-2016 , remitiéndose a lo manifestado en las SSTS 774/2012 de 25.10 y 322/2006 de 22.3 , nos recuerda que el delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS. 593/2003 de 16.4 ), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir 'el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida' ( STS. 832/98 de 17.6 ).

Dicho delito, tipificado en los arts. 169 a 171 se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS.

268/99 de 26.2 ; 182002 de 14.2.2003 ; AATS. 1880/2003 de 14.11 , 938/2004 de 12.7 ), como bien menciona la sentencia combatida, por los siguientes caracteres generales: 1º) una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo.

2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo.

3º) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes.

4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuricidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS. 983/2004 de 12.7 ). El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS. 57/2000 de 27.1 y 359/2004 de 18.3 ).

Pues bien, el Juzgador pone en duda la existencia no solo del primero de esos elementos, la perturbación del ánimo del sujeto pasivo, sino también la existencia del elemento subjetivo, del dolo, en la conducta del acusado, vistos el momento y la forma en que dichas expresiones fueron proferidas.

En relación al primer elemento, extrae esa falta de efecto intimidatorio de esas expresiones en la denunciante del hecho mismo de que la denunciante tardase nueve meses en interponer la denuncia; y, en segundo lugar, del hecho de que el denunciante rebate durante la discusión, las palabras del acusado -como, por otro lado, suele ser habitual en toda discusión- y llega a reírse, en algunos momentos, de las palabras y comentarios, siempre exaltados y fruto de un gran nerviosismo, del acusado. Y, ciertamente, la actitud de la denunciante no se corresponde con la actitud de una persona que se siente intimidada por la actitud del acusado. Prueba de ello es que, al final de la conversación grabada el día 21 de marzo, y después de que, en esa discusión, el acusado hubiera dicho que le daban ganas de matar a la denunciante, el acusado rompe a llorar fruto del estado de nerviosismo y alteración que se desprende del tono de sus palabras, y la denunciante también acaba llorando y dirigiéndose al acusado en varias ocasiones con el término 'cariño'. La única reacción de la denunciante ante las expresiones del acusado es la de pedirle en varias ocasiones que se tranquilice porque no hace falta que diga las cosas con gritos o en el tono en que lo hace. La denunciante lo que hace siempre es rebatir las alegaciones, recriminaciones o comentarios que le dirige el acusado. Ni siquiera hace comentario alguno (de alarma, de temor, de ofensa) ante las expresiones que le profiere el acusado que recoge el relato fáctico de la sentencia como proferidas, ciertamente, en el minuto 17:40 de la conversación del día 21 de marzo.

Pero es que el hecho de que la denunciante tardara nueve meses en interponer la denuncia diluye claramente, a nuestro juicio, el efecto intimidatorio que las expresiones proferidas por el acusado los días 18 y 21 de marzo pudiera haber tenido sobre la destinataria de las mismas. La explicación que se da en el recurso no nos parece suficiente argumento justificativo de esa demora. Parece lógico pensar que, si realmente la denunciante se hubiera sentido intimidada o amenazada o hubiera temido la realidad de esas amenazas o de la actitud del acusado, hubiera puesto los hechos en conocimiento de la Policía de forma inmediata. Dice la recurrente que Lorena estuvo ingresada en un Centro de acogida y que allí se sintió más tranquila, siendo cuando salió del Centro cuando volvió a tener miedo de que pudiera volver a sufrir algún tipo de agresión por parte del acusado. Pero no encontramos motivos por los cuales, de haber sentido temor de las palabras del acusado, no pudiera haber exteriorizado esos temores ante los trabadores de ese Centro, los cuales no creemos que le desaconsejaran interponer denuncia por esas amenazas, máxime cuando la interposición de la denuncia en nada afectaba al hecho de que pudiera seguir acogida en ese Centro. En cualquier caso, la denunciante reconoció que tardó casi diez días en poder residir en el albergue, periodo de diez días durante el cual no estuvo bajo la 'protección' del Centro y pudo haber denunciado esas amenazas ante la Policía. De la misma manera, tampoco denunció al salir del centro de acogida en octubre de 2017, presentando la denuncia dos meses después, no entendiendo qué pasó para que, al cabo de dos meses de abandonar el albergue, el miedo que dijo sentir se acrecentara nuevamente determinando el que fuera necesaria la interposición de la denuncia. El Juez de la Instancia dice que esa presentación coincide con la presentación de la demanda de divorcio, circunstancia ésta que lleva al Juez a dudar de la verdadera intención de la denunciante a la hora de presentar de forma tardía dicha denuncia, pudiendo ser un medio de conseguir alguna ventaja en el posterior procedimiento de divorcio.

Tampoco se puede relacionar con el miedo que dice la recurrente haber sentido, la reacción hilarante que en algunos fragmentos de la discusión demuestra la denunciante. Escuchada en conjunto la grabación, la Sala no aprecia que esa risa se pueda entender como una reacción que enmascara un sentimiento de miedo, sino como una clara y elocuente reacción por parte de alguien que considera incierto increíble o sorprendente, el argumento que ofrece su interlocutor durante una discusión.

No es ilógica, por tanto, la conclusión del Juzgador respecto a que esa tardanza en denunciar tanto los insultos como las amenazas, demuestra que escaso efecto tuvieron en el sentimiento de seguridad y libertad de la denunciante, o en su derecho al honor, especialmente cuando la denunciante manifestó en el Juicio que ella tenía tanto miedo durante la convivencia, que tenía que grabar las conversaciones con el teléfono móvil.

En relación a la falta de dolo, también la Sala, una vez revisado el contenido de las conversaciones grabadas que consta en autos, coincide con el Juzgador en que debe tenerse en cuenta el contexto en el que dichas expresiones se vertieron. Se observa claramente que todas esas expresiones se producen, como hemos dicho, en el fragor y acaloramiento de una prolongada discusión entre acusado y denunciante en la que ambos se hacen reproches mutuos, y en la que, precisamente por ser conocedora de que la conversación está siendo grabada, el tono de la denunciante es mucho más comedido. Es precisamente por estos motivos por los que las expresiones deben ser consideradas como un todo, y no ser analizadas aisladamente - cuando sí que de forma objetiva podrían tener un significado más incriminatorio-, sino en el marco global de dicha discusión. Y desde esta perspectiva más general podemos ver cómo en el transcurso de la discusión grabada el día 21 de marzo, el acusado, después de haber expresado el mal que, según él, le causa la denunciante, y los deseos negativos que formula en contra de ésta, reconoce estar diciéndole cosas que él no siente. En otro momento de la discusión, y después de llamar a la denunciante 'hija de puta', le dice que siente llamarla de esa manera. Pero es que, además, como se dice en la sentencia, en el transcurso de la discusión que ambos mantienen el día 18 de marzo, y ante la pregunta -posiblemente interesada y buscando de propósito una determinada respuesta- que hace la denunciante aprovechando el estado de nerviosismo y alteración del acusado, respecto de sí lo que éste quiere es matarla a ella, el acusado lo niega y le dice 'no, no voy a hacer nada de eso; yo puedo hacer daño con esto', aunque, como dice el Juez a quo, en ningún momento se describe o concreta que es 'esto' a que se refiere el acusado. Perecería lógico pensar que, si los comentarios intimidatorios que ciertamente realiza el acusado durante la discusión tuvieran una verdadera intencionalidad amedrentadora o amenazadora con una clara tendencia a poner en riesgo la vida o la integridad de la destinataria, el acusado hubiera reafirmado esa convicción al ser preguntado abiertamente sobre si lo que quiere es matar a la denunciante. Sin embargo, su reacción es claramente negativa.

En este contexto, son razonables las dudas que surgen en relación al elemento subjetivo del delito de amenazas por el que se formula acusación contra el acusado, y sobre el que la verdadera intención de éste fuera la de intimidar y anunciar la inminencia creíble de un mal hacia la denunciante, yendo más allá de lo que supone proferir unas expresiones, claramente desafortunadas, en el fragor de una discusión en la que ambos contendientes se reprochan mutuamente el fracaso de la relación, aunque, ciertamente, fuera el acusado quién más ahínco, vehemencia y sin razón pusiera en esos reproches.

En atención a todas estas consideraciones, la Sala no advierte en la resolución combatida los defectos que le atribuye la parte recurrente y que, conforme al art. 790.2 LECr justificarían la nulidad de la sentencia.

Creemos que el Juzgador valora correctamente la prueba practicada, y que la conclusión absolutoria que alcanza está lógica y razonadamente explicada a partir del acervo probatorio que ha analizado, por lo que en modo alguno puede ser calificada esa inferencia como arbitraria.

Lo anterior nos lleva a desestimar el recurso presentado y, en consecuencia, a confirmar la sentencia dictada por el Juez de Instrucción.



CUARTO .- Las costas del presente recurso se declaran de oficio, según los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no apreciarse temeridad ni mala fe en el recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Berta Jaume Monserrat, en representación de Dña. Lorena , contra la Sentencia nº 44/19 dictada el día 14 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma, en el Procedimiento Abreviado nº 375/18, la cual SE CONFIRMA EN SU INTEGRIDAD.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma es susceptible de recurso de casación, únicamente, y en su caso, por infracción de ley, ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO días desde su notificación.

Una vez firme esta sentencia, y con certificación de esta resolución, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes, e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Jesús Carboneras Tornero, Letrado de la Administración de Justicia del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico.