Sentencia Penal Nº 75/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3145/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

ºAUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.1-17/001195
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20074.43.2-2017/0001195
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 3145/2018- - B
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 85/2018
Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 3 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: FISCALIA DE GIPUZKOA
Apelante/Apelatzailea: Rita
Abogado/a / Abokatua: AGUEDA IRURETAGOYENA EIZAGUIRRE
Procurador/a / Prokuradorea: TERESA ZULUETA CALVO
Apelado/a / Apelatua: Cristobal
Abogado/a / Abokatua: RAFAEL ARAMBURU ECHEBERRIA
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JESUS RONDA GARCIA
SENTENCIA N.º 75/2019
Ilmos. Sres.
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 25 de abril de 2019
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto
en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 85/2018 de Penal 3 de esta Capital, seguido por un delito
de de violencia de género (lesiones) el que figura como apelante Rita Y EL MINISTERIO FISCL y como
apelado Cristobal

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 25-9-2018 dictada
por el Juzgado de Penal 3 de SAN SEBASTIAN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Penal 3 de DONOSTIA- SAN SEBASTIAN se dictó Sentencia con fecha 25-9-2019 que contiene el siguiente FALLO: ' Que debo absolver y absuelvo a Cristobal del delito de maltrato no habitual en el ámbito familiar, del delito leve de injurias, del delito de lesiones y del delito de injurias de los que venía acusado y declaro de oficio las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Rita se interpone Recurso de Apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo RAA 3145/18 señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 11-2-2019 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

HECHOS PROBADOS Se mantienen los Hechos Probados de la Sentencia de instancia, salvo (como consecuencia de la nulidad parcial acordada) la expresión contenida en el párrafo segundo: dirigiéndose mutuamente insultos.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 25 de septiembre de 2018 se dictó Sentencia por la Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia/San Sebastián , resolución cuyo fallo es del siguiente tenor: Que debo absolver y absuelvo a Cristobal del delito de maltrato no habitual en el ámbito familiar, del delito leve de injurias, del delito de lesiones y del delito de injurias de los que venía acusado y declaro de oficio las costas causadas en esta instancia.

II.- La representación procesal de Dª. Rita interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia y que se condenara al acusado en la forma solicitada. Alega la recurrente en apoyo de dicha solicitud: - Error en la valoración de la prueba: El acusado reconoce haber insultado a su mujer, diciéndola ' me cago en tu puta madre ' y antes a los agentes había reconocido que se habían pegado.

Los dos agentes señalaron que cuando llegaron al domicilio ambos les habían comentado que se habían pegado. El acusado se estuvo paseando delante de los agentes con una actitud muy agresiva en la mirada y en los gestos hacia ella.

Es erróneo que los agentes no apreciaran lesiones en la denunciante ya que lo que los agentes manifiestan no es que no tuviera lesiones o marcas sino que ella señalaba unas zonas que ellos como varones no podían mirar y no había ninguna agente femenina.

El hermano de la Sra. Rita afirmó que escuchaba habitualmente al acusado llamar ' subnomal ' o ' tonta ' a su hermana.

Los insultos machistas que el Sr. Cristobal dirigió a su esposa llevaban consigo un ánimo real de innegable y manifiesto menosprecio.

La declaración de la Sra. Rita cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia, pues no tiene ninguna animadversión hacia el acusado, con quien ha compartido 15 años de su vida; los hechos relatados son coherentes y el acusado en el momento de su detención reconoció que se habían pegado; en sede judicial y ante la Ertzaintza describe detalladamente los insultos y golpes de los que fue víctima.

Por ello, interesa que se dicte una sentencia condenatoria de conformidad con las conclusiones definitivas elevada por la parte recurrente.

III.- Evacuado el preceptivo traslado a la representación procesal del acusado D. Cristobal , presentó escrito impugnatorio del recurso formulado de contrario.

Aduce: El art. 790.2.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal solo permite la anulación de la Sentencia y no la revocación y condena como interesa la recurrente.

La acusación provisional, elevada posteriormente a definitiva, interesaba la condena del acusado por un delito de lesiones del art. 147 en relación con el art. 148.1.4º del CP y un delito continuado de injurias del art. 208 del CP , por lo que solo se puede entrar a conocer esos delitos.

La prueba se ha valorado correctamente. Los agentes policiales son testigos de referencia y el Acuerdo del Pleno de 3 de junio de 2015 señala que su declaración no tiene valor probatorio.

El testimonio del hermano de la denunciante no es objetivo debido al grado de parentesco y no supo mencionar ni concretar en el tiempo los insultos. El contenido de los whatsapps enviados por la denunciante no se corresponden con lo que ella mantiene y deja claro que su declaración en el juicio oral no se ajusta a la verdad.

A pesar de la intensidad de los golpes que manifestó haber recibido la denunciante ni los agentes observaron ninguna marca o lesión ni se objetivan en el parte médico emitido dos horas después ni en el informe forense se constatan lesiones físicas ni psicológicas. La denunciante ha ofrecido varios relatos diferentes desde la denuncia hasta el juicio oral; incluso en la vista dio dos versiones distintas.

IV.- El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación e interesa la anulación de la sentencia y del juicio oral debido a la insuficiencia y falta de racionalidad de la motivación fáctica.

La denunciante narró las injurias sufridas por ella el 22 de diciembre de 2017. El acusado reconoció en el juicio que le dijo a su esposa: me cago en tu puta madre . Los agentes manifestaron que el acusado y su esposa les dijeron que se habían pegado y que el acusado mantenía una actitud agresiva mediante gestos y con los ojos a ella.



SEGUNDO.- Recursos contra Sentencias absolutorias.

I.- Con carácter previo y habida cuenta que los pronunciamientos de la Sentencia impugnada tienen naturaleza absolutoria y la Acusación Particular recurrente interesa la condena en esta segunda instancia por delitos de lesiones, maltrato no habitual y continuado de injurias del art. 208 del CP en relación con el art. 74, de acuerdo a las conclusiones provisionales (f. 109 de las actuaciones), elevadas en la vista oral a definitivas, y el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación y solicita, en cambio, la anulación de la sentencia y del juicio oral debido a la insuficiencia y falta de racionalidad de la motivación fáctica, necesariamente debemos principiar esta resolución recordando la reforma legal introducida en la regulación de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que ha completado la regulación del recurso de apelación.

Fruto de dicha nueva regulación es la redacción del art. 790.2 que dispone que: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada '.

Y del art. 792.2 LECrim que establece que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

II.- Esta nueva regulación viene a dar respuesta normativa, a plasmar, la doctrina y jurisprudencia emanada del Tribunal de Derechos Humanos, recogida por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y que se había proyectado en los pronunciamientos del Tribunal Supremo, sobre la improcedencia de condenar a una persona absuelta en la primera instancia, cuando se ha de llevar a cabo una nueva valoración de la prueba personal que no se ha practicado a presencia del Tribunal de Apelación o Casación, y la posibilidad de anular sentencias absolutorias que vulneraran el derecho a la tutela judicial efectiva de una parte acusadora, al no contener aquéllas una motivación acorde con tal derecho fundamental.

Así señala la exposición de motivos IV que: 'Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso, ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria , ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada'.

Se estima oportuno citar la más reciente STS de Sala 2ª, sec. 1ª, S 18-7-2018 , que viene a compendiar la jurisprudencia en la materia: 'Hay que incidir en que la sentencia del Tribunal respecto al delito de estafa es absolutoria y en este sentido esta Sala en STS de fecha 6 de Marzo de 2003 ya apuntó que: 'No puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a virtud de unas pruebas testificales de las que solo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, y, en este sentido conviene recordar que las recientes SS.TC. 167/2002, de 18 Sep ., y 212/2002, de 11 Nov. 2002, han modificado la doctrina anterior del TC para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia'.

También, y en aras a ir delimitando los límites de esta cuestión en STS 602/2012, de 10 de Julio , señalamos que: ' la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional sobre la materia, la STS 142/2011, de 26 de septiembre concluye expresando la limitación de estos tribunales de revisión a modificar sentencias absolutorias, no pudiendo hacerlo cuando la revisión que se pretende aparece comprometida con la inmediación en la percepción de la prueba y con el derecho de defensa, de manera que el tribunal de la revisión no podrá, en ningún caso, realizar una nueva valoración fáctica si no ha presenciado directamente la prueba y si no ha permitido al acusado oír y estar presente en la realización de la prueba cuya revaloración pretende el recurso del que conoce. En la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional se otorga el amparo por no haber sido oídos los acusados ante el órgano que conoció de la apelación y que estimó el recurso de la acusación y les condenó.

Recuerda la STS 1423/2011, de 20 de diciembre que 'Las dificultades atañen a aquellos casos, mayoritarios por lo demás, en los que ha tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales. Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia. Así lo entendimos en las sentencias 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/201, de 18 de noviembre, cuyo texto seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem .

1.- La primera es la sentencia TC 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

2.- La segunda sentencia relevante para el caso es más reciente: la nº 142/2011, de 26 de septiembre .

En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica 'en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados'. Debió por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril , toda vez que en esta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cuál era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos.

La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación'.

La cuestión nuclear se centra en valorar si la revisión es estrictamente jurídica, o si no lo es, ya que solo en el primer caso cabría entrar a analizar el contenido del recurso.

Es verdad que en la Sentencia (del Tribunal Constitucional) que examinamos, la nº 45/2011 se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquéllos se extravasan, abriendo el debate sobre el hecho objeto de imputación, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza'.

La posibilidad de que el acusado comparezca en la casación en virtud de un recurso de casación frente a la sentencia absolutoria fue rechazado por Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de Diciembre de 2012. Así, la Sala 2.ª del TS adoptó con fecha 19 de diciembre de 2012 el siguiente acuerdo sobre la celebración de la vista con citación del acusado absuelto (recurso de casación 1/1003/12). 'La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley'.

Otra cosa es que el Tribunal Supremo pudiera llegar a la conclusión de que la argumentación del tribunal de instancia es arbitraria e ilógica y por la vía de la tutela judicial efectiva acuerde anular la sentencia ordenando su repetición y soslayando el defecto en la motivación, o que se trate de una cuestión jurídica, en cuyo caso sí que puede intervenir, ya que no requiere la modificación del hecho probado, ya que está vetado por ello.

Sobre la posibilidad de revocar una absolución y condenar atendiendo a la inmodificabilidad de los hechos probados, pero atendiendo a cuestiones estrictamente jurídicas podemos citar la STS 278/2014, de 2 de abril que recoge que 'La cuestión que se discutía en el recurso de apelación, y que se sigue discutiendo en la casación, es si los hechos probados son suficientes para establecer el dolo en el inductor y en los cooperadores necesarios respecto de la forma alevosa de la ejecución de la muerte pactada por todos ellos.

Y esa no es una cuestión fáctica, sino estrictamente jurídica, de manera que la rectificación que el Tribunal de apelación o el Tribunal de casación pudieran realizar respecto de lo acordado por el Tribunal inferior en cuanto a la determinación de las consecuencias jurídicas (existencia o no de dolo) que debieran extraerse de los hechos probados, aun cuando fuera perjudicial para el acusado, no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, en tanto que no precisa de la práctica de pruebas personales, ni tampoco exige la audiencia del acusado al no afectar a los hechos, siendo suficiente con la intervención del letrado de su defensa.

En cualquier caso, los principios serían: 1.- El principio general es que cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere de una audiencia pública en la que sea oído el acusado, circunstancia no contemplada en la norma.

2.- La vía para revocar sentencias absolutorias solo se circunscribe a una doble opción: a.- A través del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia al acusado.

b.- Cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no haya tenido respuesta alguna del tribunal de instancia, o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los arts., 24.1 , 9.3 y 120.3 CE en cuanto el derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.

c.- Revocación a través del motivo de infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECRIM , limitándose a la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados sin verificar ninguna valoración de prueba nueva practicada en la instancia ( STS 865/2015, de 14 de Enero ). No obstante, esta opción de acudir a la vía del art. 849.1 LECRIM para revocar una sentencia absolutoria y condenar solo cabe en la vía del error de derecho (art. 849.1), no del error de hecho (art. 849.2). Y ello porque no cabría proceder a valorar en el caso del alegato de error de hecho pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento que se invoca. Y como apunta la STS 70/2014, de 3 de Febrero que señala que puede afirmarse que no es posible en casación a través del art.849.2 LECRIM transmutar una absolución (aun parcial) en condena.

d.- Revocación por no haber obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o ser la misma arbitraria o irrazonable ( STS 865/2015, de 14 de Enero ).

La STS 309/2014 recoge la siguiente doctrina: 'la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico'.

En definitiva, como recuerda la Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2003 'el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania - que un Tribunal superior que no ha apreciado los testimonios prestados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir su culpabilidad prescindiendo del pronunciamiento absolutorio en primera instancia, salvo, ha de entenderse, que resuelva exclusivamente cuestiones jurídicas o ajenas a la valoración de dicha declaración'.



SEGUNDO. ¿ Delito de lesiones y maltrato no habitual.

A) Error en la valoración probatoria.

I.- La representación procesal de Dª. Rita interesa que con motivo del recurso de apelación se dicte una sentencia condenatoria de conformidad con las conclusiones definitivas elevadas por dicha parte.

Argumenta que el acusado reconoció haber insultado a su mujer, diciéndola ' me cago en tu puta madre ' y antes a los agentes había reconocido que se habían pegado. Los dos agentes policiales afirmaron que cuando llegaron al domicilio ambos les habían comentado que se habían pegado. El acusado se estuvo paseando delante de los agentes con una actitud muy agresiva en la mirada y en los gestos hacia ella.

Considera que es erróneo afirmar que los agentes no apreciaran lesiones en la denunciante ya que lo que los agentes manifiestan no es que no tuviera lesiones o marcas sino que ella señalaba unas zonas que ellos como varones no podían mirar y no había ninguna agente femenina.

El hermano de la Sra. Rita afirmó que escuchaba habitualmente al acusado llamar ' subnomal ' o ' tonta ' a su hermana. Los insultos machistas que el Sr. Cristobal dirigió a su esposa llevaban consigo un ánimo real de innegable y manifiesto menosprecio.

La declaración de la Sra. Rita cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia, pues no tiene ninguna animadversión hacia el acusado, con quien ha compartido 15 años de su vida; los hechos relatados son coherentes y el acusado en el momento de su detención reconoció que se habían pegado; en sede judicial y ante la Ertzaintza describe detalladamente los insultos y golpes de los que fue víctima.

II. Aunque no lo denomine de esa forma, la Acusación Particular a través de su impugnación en realidad mantiene que la Magistrada de instancia ha llevado a cabo una valoración errónea del acervo probatorio.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez a quo ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

III.- La Sentencia combatida considera que no han resultado acreditados los hechos relatados por las acusaciones, tras llevar a cabo un análisis de las fuentes de pruebas que se han desarrollado en el acto del juicio.

Afirma la Magistrada a quo que nos encontramos ante un supuesto de versiones contradictorias, ya que la denunciante y el acusado mantienen versiones totalmente dispares acerca de lo sucedido el día 22 de diciembre de 2017 en el interior del domicilio familiar. A partir de esta circunstancia, considera que se debe valorar las demás pruebas practicadas en el acto del juicio y tras ello concluye que no existe prueba de cargo incriminatoria suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado.

A tal efecto, se razona en la Sentencia: - Los relatos que ofrecen el acusado y la denunciante participan de las mismas notas de coherencia y verosimilitud; - Los testigos agentes de la Ertzaintza con números profesionales NUM001 y NUM002 , en su condición de testigos de referencia, solo pudieron poner de manifiesto lo que les comunicaron los implicados en el domicilio en el que se personaron una vez ya concurridos los hechos, si bien, aportaron un dato de especial relevancia para resolución de la causa, manifestando que no apreciaron en la Sra. Rita marca o signo alguno que evidenciara haber sido víctima de una agresión; - El testigo hermano de la denunciante, Segundo , manifestó que no estaba presente en la vivienda el día que ocurrieron los hechos. Hizo referencia a que durante los aproximadamente cinco meses que vivió en el domicilio del Sr. Cristobal y la Sra. Rita , observó que generalmente el acusado se levantaba de mal humor por las mañanas e insultaba a su hermana. Ahora bien, por una parte, la cercana relación de parentesco que le une a la denunciante debilita la credibilidad de sus manifestaciones, y por otra parte, ni concreta ni menciona los insultos, lo que impide entrar en su valoración.

- El contenido de los whasapps remitidos por la Sra. Rita al Sr. Cristobal , que ella misma reconoció haberle enviado, no se compadecen con sus manifestaciones incriminatorias hacia el mismo y evidencian una absoluta falta de rigor y de seriedad en su comportamiento, puesto que los envió en el periodo de tiempo comprendido entre el día 25 de diciembre de 2017 y el 14 de marzo de de 2018, es decir, transcurridos escasos dos días desde que se dictó el auto de orden de protección por ella solicitada y se impuso al Sr. Cristobal como medida cautelar de naturaleza penal, entre otras, la de prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio durante la tramitación de la causa; y - Por último, no se comprende como si realmente la Sra. Rita fue víctima de la agresión que refiere, en la que mediaron varios puñetazos en el abdomen de tal intensidad que le hicieron caer sobre la cama donde siguió siendo golpeada en la cadera (parte lateral del muslo) y en las piernas, no sufriera la más mínima lesión.

No es que la Sra. Rita no acudiera a un Centro médico para ser asistida debido a las agresiones que refiere, sino que el mismo día, nada más producirse los hechos fue trasladada por agentes de la Ertzaintza al Ambulatorio de Bergara donde el facultativo que le atendió, tras realizarle la corresponidente exploración física NO OBJETIVÓ lesiones en las zonas en las que le indicó haber sido golpeada, ni en ninguna otra zona, como así hizo constar en el parte que elaboró obrante en los folios 26 a 28. Al día siguiente, 23 de diciembre de 2017, la Sra. Rita fue examinada por la médico forense que tampoco constató la presencia de lesiones (folios 78 y 79).

IV.- Por consiguiente y a tenor de los explicitado de manera detallada en la resolución, el fundamento principal del pronunciamiento de contenido absolutorio en relación con los delitos de maltrato no habitual y de lesiones atribuidos al acusado viene constituido, ante las antitéticas manifestaciones vertidas en el juicio oral por la pareja implicada, por la total ausencia de lesiones o señales físicas externas en la Sra. Rita , lo cual no se aviene con su relato atinente a que el acusado llevó a cabo una conducta elevadamente agresiva y violenta, pues la denunciante afirma que éste la propinó varios puñetazos en el abdomen, la empujó sobre la cama y la golpeó en la cadera y en las piernas.

En este sentido, como se explica, el parte médico emitido por el Centro de Bergara, obrante en los folios 26 a 28, en el que el facultativo que atendió a la Sra. Rita , tras realizarle la correspondiente exploración física no objetivó lesiones en las zonas en las que le indicó haber sido golpeada, ni en ninguna otra zona, acredita la ausencia de lesiones físicas externas. De análogo modo, el dictamen forense de fecha 23 de diciembre de 2017 (al día siguiente del suceso), tampoco constató la presencia de lesiones (folios 78 y 79) en la Sra. Rita .

Otro dato que se maneja en la resolución para considerar que la mera manifestación de la denunciante, en este supuesto, no tiene virtualidad suficiente para erigirse en prueba de cargo hábil para enervar la presunción de inocencia aparece constituida por el contenido de los mensajes remitidos por la Sra. Rita al acusado a través de la aplicación de mensajería whatsApp , que ella misma reconoció haberle enviado, los cuales no se avienen con las manifestaciones incriminatorias hacia el mismo, puesto que los envió en el periodo de tiempo comprendido entre el día 25 de diciembre de 2017 y el 14 de marzo de 2018, es decir, transcurridos escasos dos días desde que se dictó el auto de orden de protección por ella solicitada y se impuso al Sr. Cristobal como medida cautelar de naturaleza penal, entre otras, la de prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio durante la tramitación de la causa V.- Por otro lado, también se aduce en el recurso que los dos agentes policiales señalaron que cuando llegaron al domicilio ambos implicados les habían comentado que se habían pegado. Indica la recurrente que acusado se estuvo paseando delante de los agentes con una actitud muy agresiva en la mirada y en los gestos hacia ella.

Al respecto, hemos de recordar el Acuerdo de Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2015, que dispone lo siguiente: Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio.

No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art.

714 de la LECR . Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECR .

Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.

Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron.

En este sentido, como bien afirma la defensa del acusado en su escrito de impugnación al recurso, los términos del transcrito Acuerdo de Pleno de la Sala Segunda impiden tomar en consideración como adveración de los medios de prueba las conversaciones o declaraciones espontáneas efectuadas por el acusado a los agentes policiales, Por estos motivos, a tenor de lo explicitado en la vista oral por ambos miembros de la pareja implicada y tras el examen de los documentos médicos incorporados a las actuaciones, de ningún modo se puede afirmar que las razones esgrimidas por la Magistrada a quo sean ilógicas, absurdas o arbitrarias; antes al contrario, se explica razonadamente por qué razón la prueba practicada en el acto del juicio oral no permite validar la hipótesis acusatoria en relación con los delitos de maltrato no habitual y lesiones.



TERCERO.- Delito de injurias.

I.-La Acusación Particular recurrente también viene a interesar la condena en esta segunda instancia por un delito continuado de injurias del art. 208 del Código Penal en relación con el art. 74, de acuerdo a las conclusiones provisionales (f. 109 de las actuaciones), elevadas en la vista oral a definitivas.

Por su parte, el Ministerio Fiscal (que se adhiere al recurso de apelación e interesa la anulación de la sentencia y del juicio oral debido a la insuficiencia y falta de racionalidad de la motivación fáctica) argumenta que la denunciante narró las injurias sufridas por ella el 22 de diciembre de 2017. El acusado reconoció en el juicio que le dijo a su esposa: me cago en tu puta madre . Los agentes manifestaron que el acusado y su esposa les dijeron que se habían pegado y que el acusado mantenía una actitud agresiva mediante gestos y con los ojos a ella.

II.- Sobre este particular, el factum de la resolución se narra literalmente: Sobre las 10:00 horas del día 22 de diciembre de 2017, en el citado domicilio, el Sr. Cristobal y la Sra.

Rita mantuvieron una discusión, dirigiéndose mutuamente insultos.

Y en la fundamentación jurídica se sostiene la inexistencia del ánimus difamandi : ¿ dada la calificación de los insultos como constitutivos de injurias que efectúan las acusaciones, es preciso señalar, que no todo insulto constituye una injuria y menos aún cuando se profieren en el calor de una discusión como ocurrió el día 22 de diciembre de 2017, puesto que para ello sería necesario probar el propósito tendencial infamatorio que no resulta acreditado; III.- Como decimos, la declaración probatoria de la resolución afirma que el acusado y la Sra. Rita mantuvieron una discusión, dirigiéndose mutuamente insultos.

El tenor literal de dicho relato fáctico impide que, con motivo de esta segunda instancia, se pueda concluir en un pronunciamiento de signo inculpatorio, aun cuando no sea necesario revaluar las pruebas de naturaleza personal.

En este sentido, hemos de recordar que, de acuerdo a reiterados pronunciamientos jurisprudenciales, para que se pueda considerar que se han consignado en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, se exige lo siguientes ( SSTS, entre otras, 23.10.2001 , 2.10.2007 y 28.11.2007 ): a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo, y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dicela STS.401/2006 de 10.4 , cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dicela Sentencia1519/2004, de 27 de diciembre , lo quela Leyde Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras dela Sentencia152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo.

Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el factum en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3 , 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3 , 409/2004 de 24.3 , 893/2005 de 6.7 ).

En esta direcciónla STS.7.11.2001 , nos dice: ' En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica ¿imprescindible sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados'.

III.- Al respecto, en el caso concreto, es clara la incorrección de la narración fáctica declarada probada pues contiene un concepto eminentemente jurídico (en concreto, la expresión insultos ) a través del cual en realidad se suplanta el relato fáctico por su significación jurídica.

Es decir, lo que en puridad se debe recoger, consignar o narrar en los Hechos Probados son las concretas expresiones o frases que el acusado y su mujer recíprocamente se profirieron y, con posterioridad, se debe proceder a analizar y dilucidar si las mismas son susceptibles de incardinarse o no en el tipo penal de injurias.

Por consiguiente, la resolución ha consignado como Hecho Probado un concepto ( insultos ) que por su carácter jurídico implica una predeterminación del Fallo en el sentido de que ha procedido a efectuar una valoración jurídica indebida en dicho apartado fáctico, lo cual vulnera lo dispuesto en el art. 852.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por tal motivo, declararemos la nulidad parcial de la Sentencia en lo referente a la absolución por el delito leve de injurias y a fin de que se dicte una nueva Sentencia en la que la Magistrada en el apartado de Hechos Probados consigne las frases o palabras que el acusado Sr. Cristobal y la Sra. Rita mutuamente se dirigieron.



CUARTO.- Al decretarse la nulidad parcial de la sentencia, es procedente declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Teresa Zulueta Calvo, en nombre y representación de Dª. Rita , contra la Sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2018, por la Magistrada-Jueza que sirve el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia/San Sebastián , por lo que se refiere a los delitos de maltrato no habitual y de lesiones.

2º.- Declaramos la nulidad parcial de la Sentencia en lo referente a la absolución por el delito leve de injurias a fin de que por la Magistrada se dicte una nueva Sentencia en la que en el apartado de Hechos Probados en lugar de la expresión ' insultos' se consignen las concretas frases o palabras que el acusado Sr. Cristobal y la Sra. Rita mutuamente se dirigieron.

Se declaran de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que frente a la misma cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.