Sentencia Penal Nº 75/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 46/2019 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
Teléfono:
Fax:
37051540
N.I.G.: 28.005.00.1-2017/0004165
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 46/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 76/2018
S E N T E N C I A Nº 75/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ
Dª. MARÍA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO
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En Madrid, a 6 de febrero de 2019.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares de
fecha 23 de octubre de 2018 , en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, se dictó sentencia de fecha de 23 de octubre de 2018 , cuyo relato fáctico es el siguiente: 'El acusado, D. Carlos , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de 10 de junio de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito de robo con fuerza en ocas cosas, a la pena de un año de prisión; por Sentencia firme de 16 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de diez meses de prisión, pena cuya suspensión por plazo de cuatro años fue notificada en fecha de 7 de agosto de 2015; y por Sentencia firme de 11 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares , como autor de un robo con fuerza en las cosas, a la pena de seis meses de prisión, suspendida por un plazo de dos años, con fecha de remisión el día 21 de diciembre de 2016, llevó a cabo los siguientes hechos: - En la noche del día 15 de marzo de 2017, el acusado accedió, sin que conste el empleo de fuerza para ello, al interior del vehículo Audi A 6, matrícula .... QZC , propiedad de D. Esteban , siendo usuaria habitual del vehículo su esposa Dña. Amanda , quien lo había dejado estacionado en la calle Corinto, de la localidad de Alcalá de Henares. El acusado, con ánimo de ilícito enriquecimiento, cogió del interior del coche y se apoderó de un pendrive, un subwoofer y una tapa de sonido, valiéndose para ello de un imán con una llave fija y de una horquilla para separar del vehículo dicha tapa.

- A continuación, sobre las 03.45 horas del mismo día, el acusado, con ánimo de ilícito enriquecimiento, se dirigió al vehículo Peugeot 406, matrícula F .... TG , propiedad de D. Herminio , quien lo había dejado estacionado y cerrado en la Avda. Plaza de Toros, de Alcalá de Henares, y, violentando la cerradura de la guantera, accedió al interior del vehículo y pudo revolver el interior de la guantera, siendo sorprendido mientras lo hacía por agentes de la Policía Nacional.

Ninguno de los propietarios de los vehículos indicados reclama indemnización por los hechos ocurridos.

Al acusado, en el momento de su detención, le fue intervenido un pendrive, y, en su vivienda, el subwoofer y la tapa de sonido. No ha quedado acreditado que el valor de tales efectos supere la cantidad de 400 euros. Los efectos indicados, una vez recuperados por los agentes, fueron entregados a Dña. Amanda .' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a D. Carlos como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito leve de hurto, antes definido, y de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, antes definido, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal , a las siguientes penas: - Por el delito leve de hurto: TRES MESES DE MULTA, A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal .

- Y por el delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa: ONCE MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y costas..'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la procuradora Dª. Isabel Narváez Vila en representación del condenado en la instancia Carlos , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso a trámite, se dio traslado del mismo a las demás partes perso¬na¬das siendo impugnados por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuacio¬nes ante esta Au¬diencia Provin¬cial.



TERCERO .- En fecha de 14 de enero de 2019, tuvo entrada en esta Sección Sexta los precedentes recursos, formándose el co¬rres¬pon-diente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolu- ción de los recur¬sos la audiencia del día 4 de febrero de 2019.



CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la senten-cia recu¬rrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugnan la sentencia recurrida en relación al delito leve de hurto, por entender del recurrente que el hecho de tener el acusado en su domicilio los efectos sustraídos el día de autos en el Audi A-6, resulta insuficiente para tener acreditado que fuera él quien cometiera el delito leve de hurto de que viene acusado, pues el acusado proporciona una versión del todo creíble, según la cual los encontró en la calle junto a un cubo de basuras.

Al resolver este motivo de recurso, hade recordarse que la prueba indiciaria es admitida tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, y que viene plenamente sintetizada en la sentencia del Tribunal Supremo nº1873/ 2002 de 15 de noviembre estableciendo que ' Se crearían amplios espacios de impunidad si la prueba indiciaria no tuviera virtualidad incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan determinados requisitos reiteradamente establecidos por ese Alto Tribunal Sala y por el Tribunal Constitucional en un consolidado cuerpo de doctrina ( SSTS 12 de diciembre de 1999 , 21 de diciembre de 2000 , 25 de enero de 2001 , 25 de junio de 2001 , 29 de noviembre de 2001 , 21 de diciembre de 2001 y 872/02 y SSTC 198/98 , 220/98 y 91/99 ).

Esos requisitos, como tantas veces se ha repetido por el Tribunal Supremo, son formales y materiales.

Desde el punto de vista formal son; a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados. b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa. c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar. d) Que estén interrelacionados cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( SSTS 1051/95 de 18 de octubre , 1/96 de 19 de enero , 507/96 de 13 de julio y 2486/2001, de 21 de diciembre ).' A tenor de lo dicho y revisada las actuaciones, se comprueba como el recurrente no discute los hechos objetivos que el juez a quo tiene como probados, como son que el 15 de marzo de 2017 del Audi A-6 matrícula .... QZC se sustraen un pendrive, un subwoofer y una tapa de sonido, y que el pendrive lo lleva el acusado al ser detenido y los otros dos los tienen su domicilio. De estos hechos únicamente cabe concluir con arreglo a las normas de la lógica que fue el acusado el autor de la sustracción, pues la versión que proporciona el acusado en su legítimo derecho de defensa se revela del todo ilógica, pues carece de todo sentido presumir la presencia de un tercero ajeno al acusado que se tome las molestias y asuma los riesgos de la sustracción, y una vez que tiene los efectos sustraídos en su poder y con el camino de huida expedito, abandone de inmediato en la calle, al mismo tiempo y mismo lugar, todos los efectos que acaba de sustraer, y ello en el exclusivo beneficio del acusado al que no conocía previamente y que es el único que se aprovecha de la sustracción.



SEGUNDO .- Por los mismos motivos se impugna también la condena del acusado por el delito intentado de robo cometido, el mismo día, en el Peugeot 406 matrícula F .... TG , al entender el recurrente que no existe prueba de que el acusado hubiera sido el autor de la rotura de la cerradura.

A tenor de lo dicho y revisada las actuaciones, se comprueba como el recurrente no discute los hechos objetivos que el juez a quo tiene como probados: la rotura al tiempo de los hechos de las cerraduras de la puerta del vehículo y de la guantera, y que en su interior fuera sorprendido el acusado por efectivos de la policía.

De estos hechos objetivos, necesariamente ha de estarse concluirse con el juez a quo que, con arreglo a las normas de la lógica, únicamente cabe inferir que el acusado, rompió las cerraduras del vehículo para tomar los efectos que encontrara en su interior. Máxime cuando el propietario del vehículo en su declaración judicial nunca manifiesta que echara en falta ningún efecto. Pretende el recurrente que este tribunal de apelación valore algo que al parecer le cuchichea el propietario del vehículo fuera de su declaración judicial, en un momento dado en que se la acerca a estrados. Mas lo cierto es que lo que le haya podido decir en privado el testigo al Letrado de la Defensa, no puede ser nunca objeto de valoración, amén de desconocerse lo que puso ser pues no se escucha en la grabación.



TERCERO .- Se impugna finalmente la sentencia de instancia por incorrecta aplicación de los artº 238.2 en relación con el artº237 CP , porque dice el recurrente que no había en el interior del vehículo que el acusado pudiera llevarse.

Este motivo de recurso resulta del todo incomprensible, pues amen de no preguntarse sobre este extremo al propietario del vehículo, li cierto es que todo turismo está lleno de cosas susceptibles de ser tomadas, volante, espejos etc. Como tampoco puede obviarse que el acusado no se apodera de ningún efecto por la pronta intervención de los agentes de policía. Finalmente en la hipótesis del recurrente, se estaría, en cualquier caso, ante una tentativa relativamente inidónea y por ende punible. Como enseña la Sentencia del Tribunal Supremo nº822/2008 de 4 diciembre ' cabe manifestar que como modalidad de la tentativa puede considerarse la denominada por los penalistas franceses y los de habla hispana delito imposible, en tanto los alemanes utilizan la expresión de tentativa inidónea, aunque también suele, entre nuestros penalistas, reservar este término a los supuestos de inidoneidad de los medios y el de delito imposible, propiamente dicho, a la falta de objeto (en este sentido, STS de 16 de febrero de 1.989 , que apreció delito imposible de aborto, en mujer que se creyó embarazada). En definitiva, 'en la práctica del Derecho penal, no puede terminantemente distinguirse entre tentativa inidónea por falta de medios adecuados de ejecución, de un lado, y delito imposible por inexistencia de objeto o de sujeto pasivo sobre los que recae la acción delictiva (S 30-1-92) de otro' ( STS 1718/93, de 5 de julio ; en STS 116/94, de 26 de enero , indistintamente emplea ambos términos, abarcando las dos posibilidades). Pero el problema surge a la hora de determinar si la tentativa inidónea puede incluirse en el concepto de tentativa del art. 16 , que se refiere a 'actos que objetivamente deberían producir como resultado el delito', en cuanto, por definición, por falta de objeto o por ser los medios inapropiados, en el delito imposible no se realizan tales actos. Y decimos que se suscita el problema, porque incluida la expresa punición del delito imposible en el C.P. de 1944, sacándolo del art. 9 de la Ley de Vagos y Maleantes de 1933 (cuya punición declaró la STC 70/85 (LA LEY 10053-JF/0000) , de 31 de mayo que no vulnera el principio de legalidad), se dividió la doctrina al considerar o no como un precepto autónomo, respecto al art. 3 , definidor de frustración y tentativa, el del art. 52 . La jurisprudencia se ha inclinado por la autonomía de este artículo y así, en STS de 30 de enero de 1.992 se afirma: 'El delito imposible o tentativa inidónea, representa una excepción asistemática y opuesta al concepto de tentativa que, por definición, debe ser idónea. El art. 52.2 C.P . supone una causa imperativa de extensión de la pena convirtiendo en típicos comportantes los que no lo son a tenor del art. 3 C.P .'. En consecuencia, no conteniendo los arts. 62 y 63 del actual Código referencia al delito imposible, similar a la del art. 52 del derogado, no será posible, conforme al art. 4.1, su punición. Esta tesis ha sido acogida por la Sala Segunda , al declarar que 'el delito imposible y la tentativa inidónea ya no son punibles por imperativo del art. 4.1 del C.P . vigente, que no admite la aplicación de las leyes penales a casos distintos de los comprendidos en ellas' ( STS s/n de 28 de mayo de 1.999 ), insistiendo en la atipicidad no sólo de las tentativas irreales o imaginarias y de los denominados 'delitos putativos', sino también en 'los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica; y, en general, los casos de 'inidoneidad absoluta', aunque admitiendo la tentativa en los casos que denomina de 'idoneidad relativa', 'en que los medios utilizados 'objetivamente', valorados ex ante y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro)' ( SSTS 1000/99, de 21 de junio ; 992/2000, de 2 de junio ; 1243/2002 (LA LEY 10161/2003) , de 2 de julio; 1339/2004, de 24 de noviembre; 861/2007, de 24 de octubre), sin que sea necesario un peligro concreto ( STS 77/2007, de 7 de febrero ).

En la dicción del C.P. vigente, la acción típicamente punible en que la tentativa consiste, debe ser apta para producir el resultado, pues lo que el artículo 16.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) expresa literalmente es que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y, sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Es decir, el enjuiciamiento de la tentativa se agota con la determinación de la idoneidad de la conducta para producir el delito, y ello debe hacerse atendiendo a la conducta misma y no a circunstancias extrañas a la voluntad del agente, que serán muchas veces de carácter accidental. La tentativa se castiga por la capacidad de dicha acción para poner en peligro el bien jurídico protegido, siendo indiferente que a la postre dicho peligro se materialice o no de una manera efectiva.

El Código Penal de 1995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa 'los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito', lo que ha llevado a un sector doctrinal a sostener la impunidad no solamente de los supuestos de tentativa absolutamente inidónea, sino también en los casos de inidoneidad relativa.

Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el art. 16 del Código Penal de 1995 ha redefinido la tentativa, añadiendo el adverbio 'objetivamente' ('practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado'), lo que quiere decir que el plan o actuación del autor, 'objetivamente' considerados, sean racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Se excluyen, por tanto, de la reacción punitiva los casos de inidoneidad absoluta pero no los de inidoneidad relativa, incluyéndose en aquella -como señala la sentencia de esta Sala de 21 de junio de 1999 y reitera la 1866/2000 , de 5 de diciembre - 'los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados 'delitos putativos' (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica (de lesión o de peligro) y en general, los casos de inidoneidad absoluta'.

Por el contrario son punibles, conforme a su actual definicición típica, los casos que pueden calificarse de inidoneidad relativa - aún cuando esta denominación haya sido doctrinalmente criticada- es decir aquellos en que los medios utilizados, 'objetivamente' valorados 'ex ante' y desde una pespectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro).

Como dice la sentencia de 5 de diciembre de 2000 se trata de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva 'ex post' toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción .'

CUARTO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación inter¬puestos por la procuradora Dª. Isabel Narváez Vila en representación del condenado en la instancia Carlos , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares de fecha 23 de octubre de 2018 , debemos CON¬FIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en este alzada.

Contra esta sentencia cabe interpo¬ner recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, y de la que se llevará certifi¬cación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.