Sentencia Penal Nº 75/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 64/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 51-49

Fax: 922 34 94 50

Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: GL

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000064/2018

NIG: 3802441220170000428

Resolución:Sentencia 000075/2019

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000184/2017-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Llanos de Aridane (Los)

Interviniente: Rollo De Sala 31/2018

Acusado: Fabio ; Abogado: Ayar Haro Ales; Procurador: Liliana Perez Leal

Acusado: Higinio ; Abogado: Evaristo Gonzalez Reyes; Procurador: Antonia Maria Ginoves Lorenzo

Acusado: Luz ; Abogado: Javier Ramos Pestana; Procurador: Beatriz Silveria Castro Pino

Acusado: Javier ; Abogado: Maria Esther De La Cruz Aguilar; Procurador: Ana Maria Fernandez Riverol

Acusado: Jorge ; Abogado: Victor Manuel Francisco Herrera; Procurador: Ingrid Negrin Gonzalez

Acusado: Justo ; Abogado: Ignacio Jesús Pastor Teso; Procurador: Liliana Perez Leal

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. CARLOS DE MILLÁN HERNÁNDEZ (Ponente)

Magistrados

D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D./Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA

En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de marzo de 2019.

Esta sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 64/2018, instruida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Los Llanos de Aridane, Isla de La Palma, que ha dado lugar al Rollo de Sala 0000031/2018, Registro general 64/2018, por el presunto delito contra la salud pública, contra Fabio mayor de edad nacido el día NUM000 /1968 en Santa Cruz de La Palma, hijo de Nemesio y Rosana con DNI núm. NUM001 en libertad por esta causa; Justo mayor de edad nacido el día NUM002 /1980 en Puntallana, hijo de Paulino y Silvia con DNI núm. NUM003 en libertad por esta causa; Javier mayor de edad nacido el día NUM004 /1983 en Los Llanos de Aridane, hijo de Ricardo y Tatiana con DNI núm. NUM005 en libertad por esta causa; Higinio mayor de edad nacido el día NUM006 /1984 en los Llanos de Aridane hijo de Roque y Virtudes con DNI núm. NUM007 en libertad por esta causa; Luz mayor de edad nacida el día NUM008 /1989 en Los LLanos de Aridane hija de Roque y Virtudes con DNI núm. NUM009 en libertad por esta causa y Jorge mayor de edad nacido el día NUM010 /1976 en Bolivia hijo de Sixto y María Dolores con NIE núm. NUM011

en libertad por esta causa en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y los acusados de anterior mención, representados por los Procuradores de los Tribunales Dª LILIANA PÉREZ LEAL, ANA MARÍA FERNÁNDEZ RIVEROL, ANTONIA MARÍA GINOVÉS LORENZO, BEATRIZ SILVERIA CASTRO PINO e INGRID NEGRÍN GONZÁLEZ y defendidos por los colegiados D. AYAR HARO ALES, IGNACIO JESÚS PASTOR TESO, MARÍA ESTHER DE LA CRUZ AGUILAR, EVARISTO GONZÁLEZ REYES, JAVIER RAMOS PESTANA y VICTOR MANUEL FRANCISCO HERRERA , siendo ponente D. CARLOS DE MILLÁN HERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo previsto en la LECRIM, señalándose los días 4, 5 y 11 de febrero de 2019, para la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar con asistencia de las partes, con el resultado que obra en el acta extendida por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia y en el soporte audiovisual en que fue grabado el mismo.

SEGUNDO.- En el acto del juicio el Ministerio Fiscal, como cuestión previa, manifiestó que tres de los acusados inicialmente ( Pedro Jesús , Adrian y Alexander ) prestaron su conformidad con la pena solicitada, previa modificación de la misma, procediéndose a la apertura de una pieza y acta separada, habiéndose dictado sentencia de conformidad con fecha 4 de febrero de 2019.

TERCERO.- Y calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que son autores los acusados, conforme al art. 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando que se imponga a cada uno de los acusados las siguientes penas:

1. A Fabio , 4 años y seis meses, multa de 11.000 EUROS, responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de prisión por cada 100 euros impagados, inhabilitación especial del derecho de sufragio y costas en proporción.

2. A Justo las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de OCHO MIL EUROS (8000 € ;), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día prisión por cada cuota de 100 euros impagada, y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con costas procesales en proporción.

3. A Javier las penas de 4 años de prisión y multa de tres mil cuatrocientos euros (3400€ ;), con la responsabilidad personal subsidiaria, en su caso, de un día prisión por cada cuota de 100 euros impagada, y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con costas procesales en proporción.

4. A Higinio las penas de 3 años y seis meses de prisión y multa de tres mil cuatrocientos euros (3400€ ;), con la responsabilidad personal subsidiaria, en su caso, de un día prisión por cada cuota de 100 euros impagada, y la accesoria de inhabilitación

especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con costas procesales en proporción.

5. A Luz la pena de 4 años de prisión y multa de tres mil cuatrocientos euros (3400€ ;), con la responsabilidad personal subsidiaria, en su caso, de un día prisión por cada cuota de 100 euros impagada, y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con costas procesales en proporción.

6. Y a Jorge las penas de 4 años de prisión y multa de mil ochocientos euros (1800€ ;), con la responsabilidad personal subsidiaria, en su caso, de un día prisión por cada cuota de 100 euros impagada, y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con costas procesales en proporción, con las responsabilidades personales subsidiarias señaladas y las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con costas procesales en proporción. Se interesa el COMISO de la droga y los utensilios intervenidos, conforme con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria.

CUARTO.- Las Defensas elevaron sus conclusiones a definitivas y solicitaron la libre absolución de:

1. Fabio y la nulidad de las actuaciones, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y, con carácter subsidiario considera que concurre la eximente completa del art.20.2 del CP o en defecto de lo anterior la eximente incompleta, artículo 21.1 CP , y, si no, procedería como atenuante muy cualificada, artículo 21.7 CP y la atenuante prevista en los artículos 21.2 CP y 21.6ºCP .

2. Justo , negando los hechos solicita la absolución de su representado.

3. Javier , planteando la nulidad de las actuaciones por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) y negando los hechos, solicita la libre absolución del acusado. Y para el supuesto caso de que no se estimase la nulidad invocada, las alternativas siguientes:

La libre absolución, por cuanto la cantidad de sustancia cocaína estaba destinada al consumo de su representado.

Si resultara probado que la sustancia intervenida estaba destinada a su posterior distribución, la aplicación del párrafo 2º del art. 368 del CP , escasa entidad de los hechos y circunstancias personales del acusado, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción en el artículo 21.7 del CP , a la pena de Un año y seis meses de prisión y multa de 1.142 euros.

4. Higinio , negando los hechos y solicitando la absolución de su representado.

5. Luz , negando los hechos y señalando que procede la absolución de su defendido.

6. Y de Jorge , manifestando su disconformidad con el escrito de acusación formulado por el Ministerio Público, interesando la nulidad de actuaciones por vulneración de derechos fundamentales, secreto de las comunicaciones ( artículo 18 CE ) y negando los hechos, solicitando la libre absolución del acusado.

QUINTO.- El acusado Fabio ha estado privado de libertad por esta causa, desde el día 21 de marzo de 2017 hasta el 13 de marzo de 2018, tras haber prestado fianza de 3.000 euros.

El acusado Justo ha estado en situación de prisión provisional en esta causa, desde el 21 de marzo hasta el 23 de marzo de 2018, tras haber prestado fianza de tres mil euros.

El acusado Javier ha estado en situación de prisión provisional en esta causa desde el 2 de junio de 2017 hasta el 12 de septiembre de 2017 tras haber prestado fianza de 1000 euros.

El acusado Higinio , ha estado en situación de prisión provisional en esta causa desde el 2 de junio de 2017 hasta el 12 de septiembre de 2017 tras haber prestado fianza de 1000 euros.

El acusado Jorge ha estado en en situación de prisión provisional en esta causa desde el 10 de junio de 2017 hasta el 25 de octubre de 2018 sin fianza con medidas cautelares.

PROBADOS Y ASÍ SE DECLARA QUE:

1.- Desde el mes de febrero de 2017, Fabio se venía dedicando a la venta y distribución de sustancias estupefacientes en su domicilio, sito en el CAMINO000 , número NUM012 , de Los Llanos de Aridane, isla de La Palma.

El 19 de marzo de 2017, en el Puerto de Santa Cruz de La Palma, a las 13.00 horas, en compañía de Justo , a su llegada en el buque 'Volcán de Taburiente' procedente del puerto de Los Cristianos (Santa Cruz de Tenerife), desembarcó en el vehículo Skoda Fabia, con placa de matrícula ....FDG , encontrando los agentes de la Guardia Civil un envoltorio escondido en unos calcetines en el interior de una mochila que contenía 45.2 gramos de cocaína con una riqueza del 61.2 %, que había adquirido Fabio el día antes en Los Frailes, isla de Tenerife, para su distribución en la isla de La Palma.

Aunque la sustancia tóxica (45.2 gramos de cocaína) se encontró dentro de la mochila perteneciente a Justo , no ha quedado acreditado que éste la hubiera adquirido ni que la hubiese colocado en su morral, ni que tuviera relación o actividad alguna, directa o indirecta, vinculada con dicha partida de droga.

Acordada la diligencia de entrada y registro, en el domicilio de Fabio , sito en el CAMINO000 , Los Llanos de Aridane, por Auto de fecha 19 de marzo de 2017, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Los Llanos de Aridane , se incautaron 19,79 gramos de la sustancia anfetamina con una riqueza del 2,2%;

30,18 gramos de metilfenidato; 166 gramos de cannabis (marihuana) y un trozo con un peso de 0,39 gramos de resina de cannabis (hachis).

También, dos básculas digitales, bolsas de plástico con recortes para la elaboración de dosis de estupefacientes, bobinas de hilos, la cantidad de 1.110 euros en metálico, procedente de distribución ilícita de estupefacientes, y cuatro terminales telefónicos móviles que se utilizaban para llevar a cabo la preparación y distribución de las sustancias estupefacientes.

Con los 45,2 gramos de cocaína, David hubiera obtenido un beneficio de dos mil seiscientos ochenta y nueve euros (2.689,00) y con la anfetamina, el metilfenidato y el cannabis, un beneficio total, mediante su distribución ilícita en el mercado de consumidores, de mil ciento seis euros (1.106,00).

2.- Otro de los proveedores de sustancias estupefacientes a Fabio , es Javier (apodado ' Chillon '), que se dedicaba a la distribución ilícita de sustancias estupefacientes, con participación de Higinio (hermano de Luz ), quien se encargaba de introducir la droga en la isla de La Palma, y Luz (pareja sentimental de Javier ), que se encargaba de distribuir las sustancias estupefacientes y el contacto con los consumidores, depósito y posterior distribución.

El día 31 de mayo de 2017, sobre las 22:20 horas, con ocasión de un dispositivo de seguridad y prevención policial en el puerto de Santa Cruz de La Palma, Higinio fue detenido a su llegada (a dicho puerto) en el barco de la compañía Fred Olsen, procedente del puerto de Los Cristianos (isla de Tenerife) y durante el cacheo al que fue sometido intentó deshacerse -tirándolo sin éxito- de un paquete que llevaba oculto en el interior de sus pantalones y que contenía en su interior 19,2 gramos de cocaína con una riqueza de 71,4% y que iba a ser entregado a Javier , para su posterior distribución ilícita.

En el registro voluntario en el domicilio de Javier , sito en el CAMINO001 , nº NUM013 en los Llanos de Aridane, se procedió a la incautación de efectos destinados a la dosificación y elaboración de sustancias estupefacientes para su posterior distribución, consistentes en una balanza digital, bolsas y recorte plásticos con restos de sustancias.

Javier , Higinio y Luz , con los 19,2 gramos de cocaína hubieran obtenido un beneficio económico mediante su ilícita distribución de mil ciento cuarenta y dos euros (1.142,00).

3.- El acusado Jorge , además de suministrar sustancia estupefaciente, cocaína al acusado Javier , para posterior distribución, también se dedicaba directamente a la distribución ilícita de cocaína y MDMS a consumidores de la zona de Los Llanos de Aridane.

El 8 de junio de 2017, sobre las 21.30 horas, con motivo de la detención de Jorge y de la entrada y registro judicial autorizada y efectuada el 9 de junio de 2017 en su domicilio en el CAMINO002 , número NUM014 , NUM015 , APARTAMENTO000 , en la localidad de El Paso, se procedió a la incautación de un envoltorio que contenía la cantidad de 0,64 gramos de cocaína, con una riqueza del 34,7%, y de utensilios utilizados para la preparación y elaboración de dosis de cocaína para sus distribución, un molinillo, un bote con 977,2 gramos de sustancia lactosa, una bolsa con 17,2 gramos de lidocaína, una bolsa de plástico con recortes circulares, una balanza digital de precisión y trece terminales móviles.

Y en el registro efectuado a su vehículo, marca Kia Sportage, con placa de matrícula HW .... , se procedió a la incautación de de 10,3 gramos de sustancia estupefaciente de cocaína, con una riqueza del 32,7%, distribuidos en doce envoltorios dispuestos para su inmediata distribución y ocultos en el interior del salpicadero tras el cenicero.

Y un envoltorio conteniendo 0,19 gramos de la sustancia estupefaciente MDMA, con una riqueza de 77,0 %, oculto en el espejo retrovisor central. De lo que hubiera obtenido un beneficio económico de seiscientos cincuenta y dos euros (652,00), mediante la distribución ilícita de las sustancias incautadas.

No ha quedado acreditado que el consumo de drogas y demás sustancias estupefacientes por parte de los acusados les afectase a la capacidad volitiva, por lo que actuaron con plena capacidad intelectiva.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ).

Como cuestión previa, se alega por la defensas de Fabio , Javier y Jorge , la vulneración de los derechos fundamentales de los acusados al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.3 CE ), que consideran producido por no estar motivada la resolución para el acceso a las intervenciones acordadas en los autos, aduciendo que se trata de una investigación meramente prospectiva, sin concurrir los requisitos legales y jurisprudenciales necesarios para su adopción, calificándola de 'medida gravosa sin debido fundamento y desproporcionada' y concluyendo que, dada su nulidad, impele a todas las informaciones y pruebas (derivadas o reflejas, si entre ellas por vulneración del art. 18.3 CE existe conexión natural o causal), como desenlace de dichas intervenciones, no siendo preciso abordar, en el presente caso, por el sesgo que tendrá esta resolución, el examen de supuestos excepcionales que se ha venido admitiendo de pruebas jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia (doctrina del 'fruit of the poisonous tree' (fruto del árbol envenenado) que admite corrección a través de otra teoría, la del 'inevitable discovery' (descubrimiento inevitable) ( SSTS 69/2013, de 31-1 ; 912/2013, de 4-12 ; y 963/2013, de 18-12 ).

Este reparo, planteado en los escritos de defensa, se reitera, a instancia de parte, tras la lectura de los escritos de acusación y de defensa, en el acto de la celebración del juicio oral, y más tarde en los informes finales, acordando la Sala, al inicio del plenario, por la implicación con el objeto general de la litis, en garantía de los principios de contradicción y defensa de los encausados y de las demás partes procesales, postergar la respuesta a la resolución definitiva.

En este proscenio de decisión conclusiva, la referida cuestión precedente a la que Sala debe dar respuesta motivada, no debe prosperar, ya que salvo la mera manifestación de la supuesta vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, no se expone en los citados escritos de defensa ni en el plenario, concreción alguna del modo o manera, en que se origina o sucede la citada supuesta infracción (salvo ciertas generalidades).

El artículo 588 bis c. de la LECRIM establece, para estos casos, el contenido que debe reunir la resolución judicial de intervención.

El juez de instrucción autorizará o denegará la medida solicitada mediante auto motivado, oído el Ministerio Fiscal. Esta resolución se dictará en el plazo máximo de veinticuatro horas desde que se presente.

En el presente caso, la medida es solicitada por el Grupo operativo de investigación de la Guardia Civil, instando la interceptación, observación, grabación y escucha de los diversos teléfonos de los investigados, durante 1 mes.

Consta en las actuaciones el informe favorable del Ministerio Fiscal, dictándose el correspondiente auto motivado dentro del plazo fijado, requiriéndose previamente a la Guardia Civil información complementaria (8 de marzo 2017).

La resolución judicial, auto de fecha 9 de marzo de 2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los Llanos de Aridane , autorizando la medida de intervención, determina, con claridad y precisión el hecho punible objeto de investigación (delito de introducción y distribución de sustancia estupefaciente, concretamente heroína, en la isla de La Palma). Y expresa los indicios racionales en los que se funda la medida -manifestaciones de los vecinos de la localidad de Los Llanos de Aridane, sobre un punto de venta y distribución de sustancias estupefacientes (heroína, cocaína), por parte de Fabio y Amelia , en su residencia en la calle, CAMINO000 , NUM012 , y aledaños, en donde se realizan las transacciones de droga, percibiéndose en dicho entorno, tras el establecimiento de un dispositivo de vigilancia y seguimiento de la Guardia Civil, los días 6, 10 y 16 de febrero de 2017, gran afluencia de conocidos drogodependientes (al menos ocho consumidores identificados policialmente por delito de tráfico de drogas-. Los contactos con los consumidores que adquieren sustancias estupefacientes de los investigados se verifican, además, con tomas fotográficas.

El mismo investigado, Fabio , aparece inequívocamente ligado a actividades de tráfico de drogas, así el 22 de mayo de 2012, tras ser reconocido en la zona de salidas del aeropuerto de La Palma y ser sometido a exploración radiológica en el hospital insular de La Palma, le fue encontrada la cantidad de 131 gramos de heroína, oculta en el interior del recto en un envoltorio con 5 bolas.

Igualmente, Amelia , pareja sentimental de Fabio que convive con el investigado, cuenta con antecedentes policiales por tráfico de drogas, sin medios de vida conocidos -ambos-.

Durante la vigilancia estática se obtiene una amplia reseña y documentación fotográfica, identificación de los investigados, de los consumidores de estupefacientes y vehículos utilizados para acceder al domicilio de Fabio , que evidencia una habitual dedicación de Fabio a la distribución ilícita de heroína y demás sustancias estupefacientes, al menos desde el mes de febrero de 2017. Como dato objetivo que sirve de base a tal afirmación y de la legitimidad constitucional de la intervención judicial acordada, se constata, cuando el 6 de febrero de 2017, en el marco de la citada vigilancia, Valeriano se dirige al domicilio de los investigados, llevando -al salir- una pequeña bolsa en las manos, que le fue incautada tras un registro superficial, cuyo análisis provisional fue positivo en heroína, dando suficiente convencimiento acerca de la comisión del delito y de la participación de los investigados en los hechos.

La presencia de indicios de actividad delictiva es, por lo tanto, constatable por un tercero, sin que se trate de afirmaciones o de simple sospecha. No se trata de una intuición policial o de meras deducciones basadas únicamente en confidencias, sino de indicios que se apoyan en datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior y que permiten inferir una previsión razonablemente fundada acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar y de la relación que tienen con el mismo las personas que directamente figuran afectadas por la medida.

Como expresa, la STS de 25 de octubre de 2002 , en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios,

Centrándonos ya en el caso concreto, la decisión del Instructor autorizando la intervención de los teléfonos de los investigados en virtud de resolución de fecha 9 de marzo de 2017, contaba con sustento indiciario suficiente.

En cuanto a la identidad de los investigados y de cualquier otro afectado por la medida, figuran Fabio y Amelia , así como sus números de teléfonos y operadoras.

La extensión de la medida de injerencia, especifica su alcance, así como la motivación relativa al cumplimiento de los principios establecidos en el artículo 588 bis a. LECRIM

El auto judicial respeta, además, el principio de especialidad, pues la medida se adopta para la investigación de un delito concreto. Igualmente cumple con el principio de idoneidad y utilidad definiendo el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida, estimando el auto judicial que la decisión es adecuada para la investigación, que no podría conocerse de otro modo, en especial, los proveedores de la/s sustancia/s estupefaciente/s distribuida/s por los investigados, la adquisición de partidas, distribución y transacciones dentro o fuera de su domicilio.

En cuanto a los principios de excepcionalidad y necesidad, concurren por no estar a disposición de la investigación otras medidas menos gravosas e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho. O 'cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de los autores, la averiguación de su paradero o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida', que converge atendiendo al carácter clandestino de la actividad realizada por los investigados, el riesgo del descubrimiento de las vigilancias estáticas y de los seguimientos que perjudicarían la investigación. Así, sostiene la STS. 956/2018, de 22 de marzo , que 'es exigible lo razonable; no lo irracional o lo enemigo del sentido común como lo sería un turno de vigilancias físicas de veinticuatro horas al día'.

La medida era, así pues, idónea, en el sentido expresado por el actual art. 588 bis a). 4. a) LECrim .

Respecto a la necesidad, se debe de partir de las circunstancias del lugar, una zona (en la que se originan los hechos) aislada entre plataneras, con caminos estrechos, conociendo los investigados (por la escasa población, en relación con otras islas) a los agentes actuantes por intervenciones precedentes, siendo absolutamente necesaria, para el desarrollo de la investigación, la determinación efectiva de sus autores y la localización de los efectos del delito, razonando la medida el sacrificio del derecho fundamental pero siendo realmente necesaria para conseguir este objetivo.

Y, finalmente, en cuanto a la proporcionalidad de la medida, señala, el auto, la gravedad de los hechos investigados que afectan al bien jurídico de la salud pública, atendida la existencia de indicios de la comisión de un delito de tráfico de estupefacientes por parte de los investigados, que conviven en una zona aislada, CAMINO000 , NUM012 , al que acuden drogodependientes y permanecen espacios muy cortos y con regularidad, teniendo en cuenta que se trata de una de las formas más graves de delincuencia y lesiva para la salud por los efectos de la heroína y otras sustancias estupefacientes.

Según expresa la STS 144/2018, 22 de Marzo de 2018 , 'el Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez ( SSTC 82/2002 ;167/2002; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; y 26/2010 ).

También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, es decir, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).

Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, 'sospechas fundadas' en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 138/2001 y 167/2002 ).

De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial , a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

Por su parte, este Tribunal de Casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; 737/2009, de 6-7 ; 737/2010, de 19-7 ; 85/2011, de 7-2 ; 334/2012, de 25-4 ; y 85/2013, de 4-2 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las 'buenas razones' o 'fuertes presunciones' a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997- o Klass -6 de septiembre de 1998-.'

Por todo ello, se puede concluir que del atestado policial de fecha 3 de marzo de 2017, del propio oficio de solicitud de intervenciones telefónicas, y del informe aclaratorio de 9 de marzo de 2017, existían datos suficientes y objetivos para adoptar la medida judicial de la intervención de las comunicaciones, dada la constancia de que los investigados se dedicaban a la distribución y tráfico de heroína y de otras sustancias estupefacientes, de forma regular y habitual desde su domicilio en el CAMINO000 NUM012 , Los Llanos de Aridane.

En cuanto al auto de intervención telefónica practicada en fase de investigación judicial, de fecha 24 de marzo de 2017 (folio 416 de la causa), la defensa del acusado, Javier , plantea su nulidad, petición a la que se adhieren las defensas de los acusados Fabio , Higinio , Luz y Jorge ). La supuesta vulneración se justifica, de forma similar (indeterminada) exponiendo que la citada resolución judicial, carece de razonamientos, porque Fabio , tres días después en su declaración en sede judicial, ya no realiza imputación alguna a Javier y porque se niega que éste sea un conocido vendedor de drogas, careciendo dicha resolución -según se aduce- de apoyo en indicios y datos objetivos que justifiquen la medida.

El citado auto judicial, sin embargo, expresa igualmente que el anterior, los indicios que existen acerca de la comisión de hechos constitutivos de un delito grave (contra la salud) cometidos por las personas a las que se refiere, con el propósito único de proceder a la investigación de un delito concreto ( artículo 368 CP ) y a la batida de los responsables. Tras la detención de Fabio y Justo , el 19 de marzo de 2017, Fabio declaró, en la toma de manifestaciones en presencia de abogado del turno de oficio, que dos personas le suministraban droga, uno de ellos, conocido por ' Chillon ', en Los Barros, que la vende en bolsas de 2 micras a 20 euros, correspondiendo dicho apelativo a Javier . Dicho testimonio se corrobora por las manifestaciones de toxicómanos que se refieren a ambos como vendedores de heroína, verificándose que Javier , menudea con toxicómanos en su domicilio, CAMINO001 , NUM013 , en Los Barros.

En el mismo auto, de fecha 24 de marzo de 2017, se refleja la necesidad de las intervenciones, la excepcionalidad de la medida, la duración, proporcionada y adecuada a los fines y avance de la investigación, acordando la interceptación, observación, grabación y escucha por término de un mes del teléfono móvil de Javier .

El Ministerio Fiscal emitió informe favorable (folio 414) y el día siguiente, 24.03.2017, se dictó el auto autorizando la intervención, por plazo de un mes.

Como declara la STS 956/2018, de 22 de marzo , 'no cabe la menor duda de que en la lucha contra la criminalidad organizada puede ser de gran utilidad el empleo de técnicas de investigación que incluyen la adopción de medidas que restringen los derechos fundamentales del investigado, concretamente, la escucha de sus comunicaciones telefónicas. Las leyes de un Estado democrático de Derecho pueden prever en ocasiones limitaciones de los derechos ciudadanos orientadas a la persecución de las conductas que atentan contra sus valores esenciales, y así se reconoce en el artículo 8.2 del Convenio Europeo para la Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales . Pero tampoco debe existir duda alguna respecto de la necesidad de rechazar la banalización de la restricción de los derechos fundamentales, acudiendo a ese medio de investigación desde que se constate cualquier sospecha. De manera que para acordar medidas que restringen esos derechos individuales es necesaria siempre una previsión legal suficiente y, en el caso, una previa y suficiente justificación'.

En efecto, la medida no se adopta por simples sospechas, sino por la existencia de indicios fundados en datos objetivos (sin que tenga relevancia que después Fabio , en su declaración judicial, omitiera la imputación inicial realizada contra Javier ).

Los datos facilitados por la policía -como exige la STS 144/2018, 22 de marzo , reunían un grado de objetividad que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura.

Tampoco con la medida se pretendía una investigación meramente prospectiva, para prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva, sino que fue necesaria, tras apreciar los datos indiciarios de que Javier , dedicado a la distribución ilícita de sustancias estupefacientes, tenía conexiones directas con Fabio , proporcionándole la droga (heroína, cocaína .), que éste a su vez suministraba y trasmitía a toxicómanos, siendo la medida imprescindible para continuar con la investigación, teniendo en cuenta la naturaleza de delito grave contra la salud pública, que esta actividad supone y las consecuencias que conlleva en los bienes jurídicos protegidos (la salud).

Partiendo de estos antecedentes, la decisión del Instructor autorizando la intervención de los teléfonos de los investigados, en virtud de resolución de 24 de marzo de 2017, contaba con sustento indiciario suficiente, estando asegurados los presupuestos materiales habilitantes, porque la medida era idónea y necesaria para el fin que se pretendía, dado que, tras apreciar los indicios de que los investigados se dedicaban al tráfico de drogas, era preciso completar la investigación e indispensable escuchar las conversaciones que mantenían. Y, finalmente, al tratarse presuntamente de un delito grave, puesto que comportaba una pena que rebasa los cinco años de prisión, la autorización judicial formalizaba el principio de proporcionalidad, contando con la intervención y control judicial y con todas y cada una de las exigencias constitucionales, que determina que deba decaer la petición de nulidad alegada.

SEGUNDO.- Sobre la supuesta irregularidad de la cadena de custodia.

En relación con la alegación de la defensa de Jorge , acerca de la supuesta irregularidad de la cadena de custodia (actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de la investigación criminal, que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba) de las sustancias estupefacientes intervenidas a su defendido, carece de concreción alguna.

Como declara la jurisprudencia del Tribunal Supremo, 'la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27-1 ; 776/2011, de 26-7 ; 1043/2011, de 14-10 ; 347/2012, de 25-4 ; 83/2013, de 13-2 ; y 933/2013, de 12-12 ). También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12 ). Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28-12 ). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8-11 ; y 744/2013, de 14-10 ). La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia. Por ejemplo, al prever en el art. 326 que 'cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el Juez Instructor o el que haga sus veces los recogerá y conservará para el juicio oral ...' ( art. 326 LECr .); o cuando dispone el art. 334 de la LECr . que 'el Juez instructor ordenará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió...'. Igualmente se ocupan de otras cuestiones relacionadas con la cadena de custodia los arts. 282 , 292 , 330 , 338 , 770.3 y 796.1.6, de la LECRIM '.

Pues bien, en el presente caso, las sustancias aprehendidas aparecen descritas en las diligencias de incautación de efectos en el registro domiciliario (en los folios 1183 y 1224), la autorización y traslado, análisis y pesaje de la droga incautada a Jorge , en los folios 1249-1250, el oficio judicial para el traslado de la droga incautada (en el folio 1263), informes analíticos en el folio 1318, la incautación del vehículo marca Kia, placas HW .... , en la diligencia de incautación (folio 1182), el acta de registro del citado vehículo, con asistencia del abogado del acusado, colegiado nº 226, y de los efectos y sustancias halladas e intervenidas, se recogen en los folios 1190-1214. Las sustancias se remitieron al laboratorio para su análisis (folio 1383). Y en los folios 1379-1382, figuran el informe analítico, peso, composición y naturaleza de las drogas y estupefacientes incautadas, todo ello corroborado por las declaración en el acto del juicio oral, del agente de la Guardia Civil, NUM016 , ratificando que la sustancia intervenida se remitió a la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, bajo la cadena de custodia, es decir, con su adecuado precinto y aportación del Tip de cada persona que intervino; y a preguntas de la defensa disipa que 'el coche permaneció cerrado en el interior del cuartel y no tenía las ventanas abiertas'. Por todo ello, no existe dato objetivo alguno ni signos indiciarios concretos (salvo las meras alegaciones o especulaciones) que permitan presuponer una modificación o sustitución de la sustancia estupefaciente, sino todo lo contrario.

TERCERO.- Aplicación del principio 'in dubio pro reo' al acusado Justo .

La declaración en el acto del juicio oral de Justo es clara y no deja resquicio alguno de duda de su credibilidad, en buena medida dependiente de la percepción inmediata de la práctica de la prueba en el plenario.

Acompañó a Fabio porque éste se lo propuso -ya que Fabio carecía de vehículo y de permiso de conducir-, a cambio de darle 60 euros diarios, con la propuesta de trasladar a la isla de La Palma unos perros.

Una vez en la isla de Tenerife se desplazaron al lugar denominado 'El Fraile', en donde Fabio compró la heroína. El último día de estancia, Fabio propuso a Justo que ocultara en el recto un paquete de droga, a lo que Justo se negó, generándose entre ellos una discusión y arrojando la droga.

Aquella noche dejó su mochila al lado de la de Fabio , ya que compartían la misma habitación. Al día siguiente al llegar al puerto de Santa Cruz de La Palma, al bajar del barco, fueron parados por la Guardia Civil y tras el registro el agente le enseñó un envoltorio indicándole que lo habían sacado de su mochila.

El relato del acusado Justo , inalterado desde el momento de su detención (folios 204-206,356), se reiteró y expuso en el plenario con serenidad y contundencia, llevando a la convicción de su veracidad.

La Sala llega en conciencia y de forma razonada (consecuencia del principio de inmediación procesal y de la apreciación directa y personal de la prueba en el acto del juicio oral) de la certeza y verosimilitud de su testimonio, a pesar de tener en consideración el hecho aséptico de haberse encontrado la droga en la mochila de Justo . No duda, sin embargo, de la veracidad de la declaración del acusado por convincente y tajante. También porque su testimonio viene corroborado por otros elementos personales, como su interés por la formación (asistiendo a diversos cursos impartidos por el Gobierno de Canarias, sobre salvamento y socorrismo, sensibilización en igualdad de oportunidades, manipulación de alimentos, carpintería etc.), lo que revela, dentro de su ámbito de acotación, cierto denuedo por la instrucción y apego por un entorno, en principio, distante de la drogodependencia y, también, por su personalidad exánime que esclarece la causa por la que Fabio lo menciona (en sus declaraciones telefónicas oídas en el acto del juicio oral) como 'tolete' (equivalente a débil, cándido, torpe o tardo de entendimiento).

Así mismo, por las declaraciones de varios agentes de la Guardia Civil de la isla de La Palma, manifestando que no conocían relación alguna de ' Justo con el tráfico de drogas (agente de la Guardia Civil NUM018 ) y por la declaración del agente de la Guardia Civil núm. NUM017 del grupo de investigación del puesto de Santa Cruz de La Palma, que encontró en la citada mochila la droga envuelta en unos calcetines viejos, reiterando la respuesta dada por Justo ante el hallazgo de que 'la mochila era suya, pero aquello no era suyo'.

El ATS 535/2019, de 10 de enero , citando la sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que 'el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo', es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado'.

El principio 'in dubio pro reo' se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ). En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio 'in dubio pro reo' nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo ; 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio '.

Por todo ello, a pesar de encontrarse la droga en la mochila de Justo , actividad probatoria inculpatoria, existen, sin embargo, dudas y resquicios sobre quién la colocó en su bolsa. La única prueba inculpatoria que aporta objetivamente elementos incriminatorios contra Justo es el hecho objetivo de haberse encontrado -el envoltorio- entre sus pertenencias, pero ello no es suficiente y válido si la secuencia de este hecho objetivo se enlaza con la presencia de otros elementos que desmerecen su densidad, como su categórica, coherente y sin fisuras declaración en el plenario, la misma que desde el primer momento de la detención viene sosteniendo, exigiendo a la Sala el deber hierático de que impere la verdad, como presupuesto necesario de la justicia, atemperando, en este caso, la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado por el recelo que desprende el único soporte inculpatorio (la mochila).

CUARTO.- Calificación jurídica de los hechos declarados probados.

Desestimada la supuesta infracción del secreto de las comunicaciones, planteada por la defensa de algunos de los acusados como cuestión preliminar, los hechos declarados probados, a excepción de los referidos a Justo , son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 CP , que castiga el tráfico de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas con gran amplitud: 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines '.

El carácter ilegal del consumo de drogas deviene de los compromisos internacionales, adquiridos por España al suscribir y ratificar los Convenios sobre represión del tráfico de Drogas de 1936; el Convenio Único sobre estupefacientes de 1961 y el Convenio sobre Uso de Sustancias Psicotrópicas de 1971, que tienen carácter de Derecho interno desde su publicación ( art. 96.1 C.E .). Estos Convenios sólo consideran lícito el consumo de tales sustancias para usos médicos o de investigación científica ( art. 1.2 del Convenio de 1961). Para cumplir la aplicación interna de lo convenido, la Ley 17/1967 , ya citada en otro lugar de esta resolución, impone en su art. 1º un control del Estado sobre el ciclo de producción y distribución de aquellas sustancias y expresamente determina que todas las incluidas en la Lista IV de las anexas al Convenio son 'géneros prohibidos'.

En cuanto a la naturaleza y cantidad (proporción cualitativa y cuantitativa) de las sustancias estupefacientes intervenidas a los mencionados acusados (cocaína, anfetamina, metilfenidato, cannabis y MDMA), especificadas, en cada caso, en el relato fáctico de esta sentencia, no ofrecen dudas a esta Sala al resultar así adverado por sus correspondientes análisis elaborados por la dependencia de sanidad y consumo de la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife, para el acusado Fabio (folios 1462-1470),

respecto de Higinio (folios 1317-1320) y en cuanto a Jorge (folios 1379 a 1384). Y por la renuncia de la defensa del acusado Jorge a la impugnación inicialmente anunciada a la pericial, reduciendo la objeción a la cadena de custodia y no a la esencia y porción de las sustancias tóxicas intervenidas y analíticas.

QUINTO. - Responsabilidad criminal de los hechos ilícitos declarados probados.

Del referido delito grave contra la salud son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados, Fabio , Javier , Luz , Higinio y Jorge , por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( artículo 28 del CP ), sin perjuicio de la negación de su intervención en los hechos o de no prestar, alguno de los acusados, voluntariamente declaración alguna sobre los mismos.

1.- La autoría de Fabio , en ilación con el relato fáctico expuesto con anterioridad, desde el mes de febrero de 2017, se deriva de su dedicación a la venta y distribución de sustancias estupefacientes en su domicilio, sito en el CAMINO000 , número NUM012 , de Los Llanos de Aridane, isla de La Palma.

Acordada la diligencia de entrada y registro, en el citado domicilio ( CAMINO000 , Los Llanos de Aridane), se incautaron 19,79 gramos de la sustancia anfetamina con una riqueza del 2,2 %, 30,18 gramos de metilfenidato, 166 gramos de cannabis (marihuana) y un trozo con un peso de 0,39 gramos de resina de cannabis (haschis).

Dos básculas digitales, bolsas de plástico con recortes para la elaboración de dosis de estupefacientes, bobinas de hilos, la cantidad de 1.110 euros en metálico procedente de distribución ilícita de estupefacientes y cuatro terminales telefónicos móviles. Todo ello se utilizaba para llevar a cabo la preparación y distribución de sustancias estupefacientes.

Igualmente, el 19 de marzo de 2017, en el puerto de Santa Cruz de La Palma, a las 13.00 horas, en compañía de Justo , a su llegada en el buque 'Volcán de Taburiente' procedente del puerto de Los Cristianos (Santa Cruz de Tenerife), desembarcó en el vehículo Skoda Fabia, con placa de matrícula ....FDG , encontrando los agentes de la Guardia Civil un envoltorio escondido en unos calcetines en el interior de una mochila que contenía 45.2 gramos de cocaína con una riqueza del 61.2% que había adquirido Fabio el día anterior, en Los Frailes, isla de Tenerife, para su distribución en la isla de La Palma. El viaje a la isla de Tenerife lo organizó y costeó Fabio .

La autoría y participación de Fabio , queda constatada por el dato objetivo del hallazgo en su domicilio de las sustancias estupefacientes antes expresadas (folios 239- 253). La compra de heroína en la isla de Tenerife, la propuesta a Justo para que ocultase en su cuerpo la droga, adquirida en Tenerife e intervenida en el puerto de La Palma, por las diligencias policiales (folios 163), ratificadas por los agentes en el acto del juicio oral, así como la declaración de Justo en el plenario, que por su entereza y solidez constituyen prueba inculpatoria suficiente y de las múltiples conversaciones telefónicas grabadas y oídas en el acto del juicio oral, cuyas transcripciones obran en la causa ('deja ver si el tolete éste me contesta esta noche para coger aquello y si tal voy mañana ', '

ha llegado ya a recoger una cosa, que le llamó este hombre y está subiendo para prepararse mañana para allí dentro'. En cuanto a la pregunta en el plenario de su conversación telefónica de 'si compró yogures y nada de esas cosas' responde que el sólo fue 'a ver el trabajo ese de la pintura blanca esa y más nada, que ya está todo ya'. Fabio responde que se encuentra en el sur de Tenerife, '¿en el sur?', 'si voy pa(ra) arriba ya, bajé temprano porque tenía que arreglar unas cosas aquí abajo, a ver un moreno ahora ya voy pa(ra) arriba', sin querer dar explicaciones - Fabio - en el acto del juicio oral, limitándose a evasivas como que no recuerda a que se refería cuando contesta 'que había ido solo a la pintura blanca'.

Sobre la venta y distribución de drogas en su domicilio constan en el atestado de la Guardia Civil NUM019 ) y por las declaraciones de los agentes intervinientes, ratificadas en el plenario, todas las diligencias a las que otorgamos la máxima fiabilidad, que además vienen corroboradas por la incautación en el citado domicilio de las citadas sustancias estupefacientes.

2.- La autoría de Javier , dedicado a la distribución ilícita de sustancias estupefacientes, con la participación directa y colaboración de los acusados Higinio (hermano de Luz ) quien realizaba principalmente funciones de introducción de las sustancias en la isla de La Palma para su posterior distribución y Luz (pareja sentimental de Javier ), quien realizaba funciones de distribución de la sustancias estupefacientes, contacto con los consumidores y depósito y disposición de las sustancias estupefacientes para su posterior distribución, quedan acreditadas por las numerosas conversaciones telefónicas, cuyas transcripciones obran en la causa, de las que selectivamente fueron reproducidas en el plenario. Así, entre otras, la llamada de Luz a Javier diciéndole: 'El moro me está llamando por whatsapp' y le responde a Luz 'que no se lo coja, que le diga, ya voy'. En otra conversación, Javier : 'Díme amigo', 'mira yo cobro esta tarde, sería posible que Ud. se enrollara con un saquito hasta la tarde, que estoy hecho polvo'. En otra diferente, Luz llama a Javier y Javier le dice que 'traiga una de eso a éste y se lo deje ahí encima de la lavadora' y Luz le pregunta: '¿una qué?'. A lo que Javier responde que 'una.'. Y Luz replica: '¿Ehh?' y Javier le dice: 'una pastilla, tía'. Luz le pregunta a quién se lo lleva, y Javier le dice que 'a Darío . '. Igualmente en otra conversación, Luz realiza una llamada a Clemencia , que le comenta que no puede dormir porque está 'un poco nerviosa e hiperactiva', también le dice a Luz que compró 'una pastilla y le quedó a deber otra', que le diga a ' Javier o si ella ( Luz ) le puede dejar cuatro(4) y le da 30 euros el miércoles por la noche o el jueves y 100 euros que le va a comprar 10 pastillas, que lo promete por su hija que es lo más que quiere'.

Luz recibe una llamada y la interlocutora le pregunta si le puede dejar tres o cuatro: 'Te doy 50 euros y luego te cojo 100 euros mañana que cobro 280 euros'. Luz le responde que le pone a Javier : ' Javier al teléfono.' 'Soy Clemencia , mira estoy aquí con Guillermo y Darío . te los pago mañana que cobro 280 euros a ver si me podías dejar (4) o cinco(5) y te pago cincuenta. '. Javier responde: 'Pero, ¡si ya me debes cuarenta!'. Y ella: 'Te debo 25, te cogí (4) anoche y una allí en Idafe'. Javier : 'Cuatro anoche, si veinticinco es verdad'. En otra llamada realizada por Luz : 'Somos nosotros' ( Luz y Javier ). 'Dile (a Javier ) que ahora tengo poco dinero, pero dentro de un rato sí, que me la deje que yo se la (...) más pronto la vendo más pronto la pago'.

Estas son evidencias de algunas de las numerosas conversaciones reproducidas, en el acto del juicio oral, que constituyen pruebas de cargo suficientes, constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de las que se infiere racionalmente la dedicación a la distribución ilícita de sustancias estupefacientes, de Javier , con la participación directa y colaboración de Luz , que no se limitaba a una conducta periférica o secundaria, sino a una relevante participación en la promoción, distribución y trasmisión de drogas y sustancias estupefaciente. Así la STS 19/2017, de 20 de enero , reitera que, 'cuando, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma aún mínima, en tanto el destino de aquélla queda sujeto a la voluntad del proveedor, el delito queda perfeccionado'.

El 31 de mayo de 2017, sobre las 22,30 horas, el acusado Higinio fue detenido en el puerto, a su llegada al puerto de Santa Cruz de La Palma, y durante el registro intentó deshacerse (sin éxito) de un paquete que llevaba oculto en el interior de sus pantalones a la altura de los testículos, que contenía la cantidad de 19Ž2 gramos de cocaína con una riqueza de 71Ž4% que iba a ser entregado a Javier , según se comprueba por las diligencias de exposición, obrante en las actuaciones (folios 972-982), y por las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil en el juicio oral, entre otros, del agente NUM017 -, manifestando que detuvo el citado vehículo y, realizando un registro superficial, observó cómo el acusado Higinio introdujo su mano en su ropa interior y tiró algo (la droga), que recuperó el resto de los agentes. Y la declaración en el plenario del agente NUM020 -, ratificando que vio al acusado Javier tirar la sustancia (cocaína). Lo que no deja duda a la Sala de la veracidad de los hechos descritos y de la responsabilidad criminal de los mismos de Higinio , de su hermana Luz y de Javier (pareja sentimental de Luz ).

3.- En cuanto a la responsabilidad criminal de Jorge , que suministraba estupefacientes al acusado Javier , para su posterior distribución ilícita, también se dedicaba directamente a la distribución ilícita de cocaína y MDMA a consumidores de la zona de Los Llanos de Aridane.

Con la entrada y registro judicial autorizado y efectuado el 9 de junio de 2017, en su domicilio en el CAMINO002 , NUM014 , NUM015 , APARTAMENTO000 , en la localidad de El Paso, se procedió a la incautación de un envoltorio que contenía la cantidad de 0'64 gramos de cocaína, con una riqueza del 34,75 % y de los utensilios utilizados para la preparación y elaboración de dosis de cocaína para su distribución, un molinillo, un bote con 977'2 gramos de sustancia lactosa, una bolsa con 17'2 gramos de lidocaína, una bolsa con recortes circulares, una balanza de precisión, trece terminales móviles.

Y en el registro efectuado en su automóvil, marca Kia Sportage con placas de matrícula HW .... , se procedió a la incautación de 10Ž3 gramos de cocaína con una riqueza de 32Ž7 % distribuidos en doce envoltorios dispuestos para su inmediata distribución, ocultos en el interior del salpicadero tras el cenicero. Y un envoltorio conteniendo 0Ž19 gramos de la sustancia estupefaciente MDMA, con una riqueza del 77% enmascarada en el espejo retrovisor central.

Las relaciones de Jorge con Javier quedan acreditadas por las abundantes conversaciones telefónicas, cuyas transcripciones obran en la causa y reproducidas selectivamente en el plenario, entre otras, a modo de introducción la siguiente: Javier : '¡Hey¡', Jorge : 'Sí, te oigo'. (.) Javier : '¡Ah! ¿Y puedes pasar por Triana o paso yo por ahí?', Jorge : 'Pasa tú por acá', Y, con terceros, el interlocutor le pregunta a Jorge : '¿Cómo están los bidones de pintura?', a lo que éste responde, 'Bien , bien, de puta madre'... y le pregunta en dónde se ven y Jorge le responde: 'Cerca del bingo de los Llanos.'.

De la incautación en el registro de su residencia (un envoltorio con 0'64 gramos de cocaína, una bolsa con 17Ž2 gramos de lidocaína (se recogen en el folio 1183). Del registro del vehículo, con placas de matrícula HW .... y de las sustancias intervenidas del acta correspondiente, con la reseña obrante en las actuaciones a los folios 1190-1210, análisis provisional de las sustancias intervenidas (folios 1211- 1215 y análisis definitivo de las sustancias incautadas, por la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife (folio 1346). Y, también, de las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil, en el juicio oral, ratificando sus informes y las declaraciones el agente nº NUM021 , corroborando el registro realizado y las diligencias fotográficas incorporadas a las actuaciones, registro del vehículo que se realizó en presencia del letrado del detenido, localización de las dosis de las drogas en la parte central detrás, en un lugar oculto del vehículo, dando cuenta del contenido del envoltorio con sustancia estupefaciente, oculto en el retrovisor, no deja duda a la Sala de la realidad y constancia de los hechos realizados, naturaleza de las sustancias intervenidas y de la responsabilidad criminal en los citados hechos de Jorge .

SEXTO.- Circunstancias alegadas sobre la responsabilidad criminal.

Por la defensa de Fabio , con carácter subsidiario, se invoca la eximente completa del artículo 20.2 CP , o en su defecto, la eximente incompleta, artículo 21.1 CP y, si no, la atenuante cualificada del artículo 21.7 del CP . Y por la representación de Javier , la escasa entidad de los hechos y circunstancias personales del acusado y la circunstancia atenuante analógica de drogadicción prevista en el artículo 21.7 del CP .

No ha lugar a la eximente de responsabilidad criminal contemplada en el artículo 20.2º del CP, ni la atenuante 21.1º del CP , al no existir prueba alguna que evidencie que éstos, cuando cometieron los hechos tuviesen las facultades intelecto-volitivas totalmente anuladas por alcohol o drogas o que se encontrasen bajo el síndrome de abstinencia o que las tuviesen mermadas por esa circunstancia, ya que el mero consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite su aplicación automática. Así, advierte la STS 4676/2017, de 23 de noviembre , que 'el sistema del Código Penal vigente exige no sólo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo )'.

Respecto a la escasa entidad de los hechos, la cocaína incautada para el consumo, que se aduce por parte de la defensa de Javier , debe decaer ya que la cuantía incautada de cocaína y los efectos intervenidos (balanza digital, bolsas, recortes plásticos con restos de sustancias, etc., destinados a la dosificación, elaboración y distribución de sustancias estupefacientes y no para el autoconsumo) delatan su dedicación a estas actividades.

En cuanto a la atenuante 21.7. del CP, 'cualquier otra circunstancia de análoga significación

que las anteriores', la Sala no aprecia circunstancia analógica alguna que permita aplicación de esta concreta atenuación de la responsabilidad criminal, ya que, como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo 104/2011 de 1 de marzo de 2011 , para que una circunstancia pueda ser estimada como atenuante por analogía, 'ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente'.

Respecto a estos dos acusados para los que se solicita la atenuación del artículo 21.7 CP , su participación en los hechos se caracteriza por la normalidad, sin que se aprecie influencia alguna por razón de su adicción o consumo de sustancias estupefacientes, como se deduce de sus conversaciones telefónicas, encuentros y viajes, para adquisición de droga, sin que por ello se pueda inferir que el móvil de sus acciones, en la presente causa criminal, derive de sus adicciones o consumo de sustancias estupefacientes, sino más bien responde al ánimo de lucro, de obtener un sistema de devengo en detrimento grave de la salud de consumidores y adquirentes.

Consideramos, por lo tanto, que las pruebas practicadas, salvo para el acusado Justo , son suficientes y aptas para destruir la inicial presunción de inocencia que ampara a los acusados y, en consecuencia, procede dictar una sentencia condenatoria.

SÉPTIMO.- Individualización de las penas.

1.- A tenor de lo previsto en los artículos 56 , 66 , 368 y 369 del Código Penal , las penas a imponer a cada uno de los acusados deben ser las siguientes:

A Fabio , teniendo en consideración la pena establecida para el delito, en correlación con la solicitada por la acusación, y ponderando las circunstancias personales del acusado, impasible e insensible organizador de adquisición de drogas para su posterior distribución entre consumidores en la isla de La Palma, la gravedad de los hechos y actitud displicente y obstructiva, se le impone la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS, con la responsabilidad penal subsidiaria de un día de prisión por cada cuota de 100 euros impagada y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas en la parte proporcional (una novena parte). La cantidad de la multa se estima próxima al mínimo posible no habiéndose alegado y acreditado especial penuria económica del acusado, partiendo de la entidad grave de los hechos cometidos.

A LOS ACUSADOS Javier Y Luz , a cada uno de ellos, atendiendo a su intervención en los hechos cometidos consistentes en tareas de distribución, contacto con los consumidores, depósito y disposición de la sustancia para su posterior distribución, de venta 'al menudeo' y no a gran escala, en la isla de La Palma, se les imponen las penas en su mínima extensión, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE MIL CIENTO CUARENTA Y DOS EUROS (1.200), cuantía casi mínima, con la responsabilidad penal subsidiaria, en su caso, de un día de prisión por cada cuota de 100 euros impagadas y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

A Higinio , concurriendo equivalentes circunstancias personales a las de los dos acusados anteriores, siendo el que desplazaba la droga, a la pena casi mínima DE TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 1.200 EUROS (poner responsabilidad subsidiaria de un día de prisión por cada cuota de 100 euros impagada e inhabilitación).

A Jorge , de conformidad con la gravedad de los hechos (cantidad moderada de droga incautada) y circunstancias personales del acusado, a las penas de TRES AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 1.800 euros (poner pena subsidiaria e inhabilitación).

A todos los condenados se les impone además pagar las costas en la parte proporcional correspondiente (una novena parte).

2.- Debemos absolver y absolvemos a Justo , como autor penalmente responsable del delito contra la salud pública por el que se le viene acusando por el Ministerio Fiscal en el presente proceso, declarando de oficio una novena parte de las costas procesales.

OCTAVO.- Procede la imposición de las costas de este procedimiento con base en lo previsto en los artículos 239 y 240 de la LECRIM .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.Que debemos condenar y condenamos como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias atenuantes ni agravantes de su responsabilidad, a las siguientes penas:

A Fabio se le imponen las penas de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS (4.785,00), con la responsabilidad penal subsidiaria de un día de prisión por cada cuota de 100 euros impagada y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas en la parte proporcional (una novena parte).

A Javier y Luz , a cada uno de ellos, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE MIL CIENTO CUARENTA Y DOS EUROS (1.200,00), con la responsabilidad penal subsidiaria, en su caso, de un día de prisión por cada cuota de 100 euros impagadas y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

A Higinio a la penas de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE MIL DOSCIENTOS EUROS (1.200,00) con la responsabilidad penal subsidiaria, en su caso, de un día de prisión por cada cuota de 100 euros impagadas y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

A Jorge a las penas de TRES AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE MIL OCHOCIENTOS EUROS (1.800,00) con la responsabilidad penal subsidiaria, en su caso, de un día de prisión por cada cuota de 100 euros impagadas y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

Y a todos los condenados se les impone, además, el deber de pagar las costas en la parte proporcional correspondiente (una novena parte).

Se decreta el comiso de los objetos y el dinero incautado, que serán adjudicados íntegramente al Estado.

Y se ordena la destrucción de la droga aprehendida ( artículo 372 del Código Penal ).

A cada acusado condenado le será abonado, una vez firme esta sentencia, el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa para el cumplimiento de la pena de prisión.

2.- Debemos absolver y absolvemos a Justo , como autor penalmente responsable del delito contra la salud pública por el que se le viene acusando por el Ministerio Fiscal en el presente proceso, declarando de oficio una novena parte de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente resolución conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal, que se sustanciará según los previsto en los arts. 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública el día de su fecha de lo que doy