Sentencia Penal Nº 75/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 67/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000075/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
Zaragoza, a cuatro de noviembre de 2019.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el Nº 67/2019, por delitos de estafa, falsedad en documento privado
y falsedad en documento oficial, interpuesto por D.ª Gregoria , representada por el Procurador de los
Tribunales D. Miguel Ángel Cueva Ruesca y dirigida por el Letrado D. David Burgos Marco, en calidad de
acusación particular, contra la sentencia dictada con fecha 12 de junio pasado, por la Sección Tercera de la
Audiencia Provincial de Zaragoza, en Procedimiento Abreviado Nº 1202/2018, siendo parte recurrida la entidad
Caixabank S.A., representada por la Procuradora D.ª. Nuria Juste Puyo y dirigida por el Letrado D. José Ramón
García García, el Ministerio Fiscal y el acusado D. Darío , representado por el Procurador de los Tribunales D.
José Antonio García Medrano y dirigido por la Letrada D.ª Laura Vela Sevilla .
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento Abreviado Nº 1202/2018, con fecha 12 de junio de 2019, dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: "HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Darío , mayor de edad y sin antecedentes penales, en un periodo comprendido entre febrero de 1993 hasta diciembre de 2011, trabajó como empleado de la entidad bancaria Barkleys Bank (en la actualidad Caixabank) primero en la sucursal sita en la Calle Cesáreo Alierta de esta ciudad como director y posteriormente en la sucursal sita en la Plaza de San Francisco como apoderado.



SEGUNDO. - Así las cosas en el año 2.000 conoció a Gregoria debido a que le tramitó un préstamo hipotecario, siendo desde entonces su gestor bancario y teniendo Gregoria plena confianza en él.

Gregoria había percibido el día 31 de diciembre de 2.010 la cantidad de 123.309,90 euros por indemnización por prejubilación fruto de su relación laboral con Endesa, hecho conocido por el acusado, el cual se ofreció a Gregoria para gestionar su dinero y obtener un 10% de interés, aceptando Gregoria convencida, dada la condición de empleado de Barkleys Bank de Darío , de que el dinero le sería devuelto.

Para conseguir dicha entrega el acusado elaboró un contrato privado de préstamo de fecha 5 de enero de 2.011 en el que constaba que Gregoria había entregado 12.000 euros a Gines y que el préstamo devengaba un interés de 10% el primer mes, debiendo devolverse en el plazo máximo de un mes, documento que firmó el propio acusado como Gines , persona ajena a este negocio y al que Gregoria nunca conoció.



TERCERO .- El acusado incorporó el dinero entregado por Gregoria a su patrimonio enriqueciéndose así con el mismo y nunca lo devolvió y, además, convenció a Gregoria para que le entregara más dinero para poder devolver el préstamo aceptando ella en la confianza de que Darío cumpliría con lo pactado.

De este modo Gregoria entregó a Darío , hasta que fue despedido de su trabajo en diciembre de 2011, diversas cantidades de dinero que Gregoria sacaba, bien mediante cheque ventanilla, bien por extracciones en el cajero, e incluso entregándole una tarjeta de crédito que empleó el acusado para hacer pagos en beneficio propio con la misma. Las entregas de dinero se llevaban a cabo en la sucursal del Banco donde Darío trabajaba hasta un total de 45.100 €.



CUARTO .- Después del despido del acusado en diciembre de 2012 de la entidad bancaria para la que trabajaba, hecho del cual tenia Gregoria conocimiento, Darío siguió pidiéndole dinero a aquélla diciéndole que se lo devolvería pero que, en realidad, lo incorporó a su patrimonio con el consiguiente beneficio, manifestando a Gregoria que lo necesitaba para diversos fines como pagar el impuesto de una herencia, pagar el alquiler de su madre, para desbloquear sus cuentas y para poder devolverle lo adeudado y Gregoria , confiada en que así sería, le entregó en el periodo que abarca desde el año 2012 hasta el 2016, a través de cheques de ventanilla o por extracción en cajero, la cantidad de 110.790 €.



QUINTO.- El acusado en el año 2016 le llegó a decir a Gregoria que había puesto una querella contra ella y su cuñado y que, si le daba dinero, la quitaría, ante lo cual, Gregoria creyendo que era cierto lo manifestado por Darío , siguió dándole dinero.

Finalmente Darío entregó a Gregoria un documento confeccionado por él mismo aparentando ser un escrito de comparecencia ante el Juzgado de Instrucción Número Dos de Zaragoza dictado en Diligencias previas 2512/16 conforme al que se retiraba la querella interpuesta por Darío contra Gregoria y Vidal (cuñado de Gregoria ) por injurias, acusaciones impropias y calumnias y se daba por archivada la misma. Dicho documento es totalmente ficticio.



SEXTO.- La cuenta bancaria de Gregoria en La Caixa, que ascendía a 126.425,03 euros en diciembre de 2.010, el 14 de junio de 2.016 tenía un saldo de 1.423 euros.

En otra cuenta bancaria que tenía Gregoria en Ibercaja y que abrió en diciembre 2.012 en la que se ingresaba una nómina de 900 euros al mes el saldo el 1-6-15 era de 78'80 € deudores.

SEPTIMO. - Darío no solo no hizo ninguna gestión a favor de Gregoria con el dinero que ésta le entregó sino que no le ha devuelto nada habiéndoselo incorporado definitivamente a su patrimonio. " Y su parte dispositiva es del siguiente literal: "FALLO 1º.- Condenamos a Darío , mayor de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, como autor responsable de un delito de estafa tipificado en el artículo 248 en relación con el 250.14º, 5º y 74 todos ellos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 6 meses a razón de 3 € por día multa con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal de un mes en caso de impago.

2º.- Condenamos a Darío , mayor de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, como autor responsable de un delito de falsedad en documento privado tipificado en el artículo 395 en relación con el 390.1 2º todos ellos del Código Penal en concurso medial con un delito de estafa a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

3º.- Condenamos a Darío , mayor de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, como autor responsable de un delito de falsedad en documento oficial tipificado en el artículo 392.1 en relación con el 390.1.2º del Código Penal a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de seis meses a razón de 3 € por día multa con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal de un mes en caso de impago.

4º.- En concepto de responsabilidad civil Darío deberá indemnizar a Gregoria en la cantidad de 155.890 € más los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

5º.- De dichas cantidades es responsable civil subsidiario Caixabank hasta hasta la cantidad de 45.100 €. "

SEGUNDO.- Por la acusación particular se presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, fundamentando las alegaciones del recurso de 'conformidad con el artículo 846 bis c), apartado b), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerarse que la sentencia de instancia vulnera el artículo 120.4 del Código Penal', citando los criterios jurisprudenciales aplicables a la interpretación del art. 120.4 del Código Penal.

Terminaba suplicando se dictase 'resolución estimando el recurso y revocando la sentencia en el único punto de extender la responsabilidad civil subsidiaria de CAIXABANK, S.A. a la cantidad de 155.890 €, correspondiente con la totalidad de la indemnización a favor de la Sra. Gregoria de la que es declarado responsable el acusado Darío .' Conferido traslado, la representación de Caixabank, S.A., presentó escrito ' impugnando en su totalidad el recurso de apelación', interesando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida. El Ministerio Fiscal presentó escrito solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, sin que por el acusado se hubiese presentado escrito evacuando dicho trámite.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al Nº 67/2019 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el día 30 de octubre de 2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos que como probados se exponen en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. Como se ha recogido con detalle en los anteriores antecedentes de hecho, el día 12 de junio de 2019 la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia en la que el acusado Darío fue condenado en concepto de autor por los delitos de estafa, de falsedad en documento privado en concurso medial con el de estafa, y del delito de falsedad en documento oficial a las penas que antes fueron reseñadas.

Igualmente fue condenado a abonar a la víctima en la suma de 155.890 € en concepto de indemnización.

Respecto de la indemnización indicada, la sentencia acordó declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria Caixabank S.A., si bien limitada a la suma de 45.100 €.

Frente la sentencia indicada ha presentado recurso de apelación la acusación particular, ejercida por Gregoria , solicitando la revocación de la sentencia en el único sentido de extender la responsabilidad civil subsidiaria de Caixabank S.A. a la cantidad total que debe abonar el condenado, esto es, la suma de 155.890 €.

Por parte del Ministerio Fiscal se indicó que 'El Fiscal no solicitó nada de ello (la indemnización acordada) en el acto del juicio y por ello se muestra conforme con la sentencia'.



SEGUNDO. El concreto objeto del recurso, limitado al aumento de la cantidad por la que debe responder civilmente de modo subsidiario Caixabank S.A., se fundamenta, en síntesis, en la consideración de la recurrente de que el acusado comenzó a cometer los delitos por los que ha sido condenado cuando era empleado de la entidad bancaria, y que si bien continuó con su comisión una vez que terminó su relación de trabajador con la entidad, también esta continuación pudo llevarla a cabo por haber tenido relación previa con la entidad, puesto que, resumidamente expuesto: tuvo conocimiento de la cantidad de dinero que tenía la víctima por haber sido empleado de Caixabank; la confianza de la víctima se creó y se mantuvo luego por el hecho de haber sido el acusado trabajador del banco; y la entidad no advirtió a la perjudicada que el acusado había sido despedido por las sospechas que tenían de engaños perpetrados por el acusado. Con base en tales afirmaciones, concluye la parte que tanto por razón de las teorías de culpa in eligendo, como de culpa in vigilando y la del riesgo, debe afrontar la entidad el pago de la totalidad de la suma defraudada, y no sólo la que fue objeto de estafa hasta el momento en que él cesó su relación laboral con la entidad.



TERCERO. La posibilidad de declaración de responsabilidad civil subsidiaria de terceros no responsables criminalmente que ahora interesa viene recogida en el artículo 120..4 del Código Penal (CP) en los siguientes términos: 'Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: (...) 4.º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.' En aplicación de tal precepto, la jurisprudencia constante de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (TS) señala como cuestiones más relevantes al caso actual que la interpretación de tal precepto se ha ido haciendo progresivamente más extensiva, llegando incluso a la responsabilidad objetiva, y que son dos los presupuestos precisos para que la responsabilidad pueda darse: la relación del delincuente con el responsable civil subsidiario, y que la acción delictiva se haya desarrollado dentro del ejercicio de las funciones desarrolladas por el delincuente.

Así, por ejemplo, la sentencia del TS 333/2018, de 4 de julio, indica que 'Las dos notas que vertebran la responsabilidad civil subsidiaria son: a) Que exista una relación de dependencia entre el autor del delito y el principal, sea persona física o jurídica, para quien trabaja; y b) que el autor actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque extralimitándose de ellas.

La jurisprudencia de esta Sala ha experimentado una evolución que progresivamente ha ensanchado este tipo de responsabilidad y postulado la interpretación de estos parámetros de imputación con amplitud, no solo según los criterios de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando , sino también, y muy especialmente, conforme a la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando perjudicados (entre otras muchas SSTS 1491/2000 de 2 de octubre 948/2005 de 19 de julio , o más recientemente 348/2014 de 1 de abril 413/2015 de 30 de junio o 865/2015 de 14 de enero de 2016 ).' No cabe, por tanto, entender que siempre que haya o haya habido una relación de dependencia más o menor intensa entre infractor y otra persona nazca, necesariamente, la responsabilidad de ésta. Habrá que valorar en cada caso si la relación es real y cierta y, especialmente, si su existencia ha contribuido o no a la comisión del delito. Porque, como indica al respecto la sentencia del TS 707/2017, de 27 de octubre: 'debe descartarse -prosigue diciendo la sentencia 260/2017 - que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos habría que atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa); temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con el informe de la empresa); o final. Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. Según la doctrina de esta Sala para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4º CP es preciso, de un lado, que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se encuentre bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.' En definitiva, como concluye sentencia del mismo TS 75/2019, de 12 de febrero: 'La responsabilidad civil subsidiaria no procedería sólo en el caso de que los actos delictivos estén desconectados del ámbito de las citadas actividades y servicios ( STS nº 1957/2002, de 26 de noviembre ).'

CUARTO. Partiendo del precepto transcrito y su interpretación jurisprudencial, en el caso presente la cuestión básica a considerar en orden a determinar la posible responsabilidad civil de la entidad bancaria recurrente no es realmente, y por sí sola considerada, la determinación del momento en que fue despedido el empleado que cometió la acción criminal, porque el hecho del despido supuso, sin duda, la cesación de la relación laboral con la entidad. Pero no implicó el fin de la relación generada con la víctima por ser, aparecer y actuar como empleado del banco.

La cuestión relevante para fijar el momento a partir del cual termina la responsabilidad civil de la entidad empleadora es el momento en que la víctima supo a ciencia cierta que el trabajador Darío había sido despedido. Porque es a partir de tal momento cuando la víctima conoce que ya no trata con una persona dependiente de la entidad bancaria y sabe, por tanto, que todo lo que desde entonces pacte con el citado lo es ya a título personal, no a título de cliente de la entidad.

A partir del momento en que la víctima consiente en seguir contratando con el acusado a pesar de saber que ya nada tiene que ver con el banco, cesa la posibilidad de poder considerar los argumentos que fundamentan el recurso. Porque desde entonces asume que el otro quede en conocimiento privado de las sumas de que podía disponer Gregoria ; porque ya no existe la relación de confianza entre acusado y víctima enlazada con el hecho de trabajar él en un banco; y porque no era preciso ningún aviso de la entidad del porqué del despido del empleado, pues lo trascedente para Gregoria a efectos de la posible responsabilidad de la entidad es que él había sido despedido, no los posible motivos por los que lo hubiera sido.



QUINTO. Son hechos probados que el despido del acusado de la entidad bancaria tuvo lugar en diciembre de 2011, y que la víctima conoció tal circunstancia, según su propia declaración, en enero de 2012. Por tanto, conforme a las consideraciones antes expuestas, y como hace la sentencia recurrida, la responsabilidad de la entidad bancaria debe alcanzar a la suma de 45.100 euros, que es a la que ascienden las operaciones llevadas a cabo por el acusado hasta enero de 2012, con exclusión del resto que Gregoria siguió entregando al acusado, una vez que conocía que ya no tenía relación con la entidad bancaria.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada por aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, interpuesto por la representación procesal de D.ª Gregoria contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza el día 12 de junio de 2019 en Procedimiento Abreviado Nº 1202/18.

Se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en el recurso de apelación.

Devuélvanse los autos originales al Tribunal de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para ante el Tribunal Supremo en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, y ser presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.