Sentencia Penal Nº 75/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 895/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03031-43-2-2017-0006344
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000895/2019- APELACIONES - J -
Dimana del Nº 000796/2018
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BENIDORM
Recurrente: Urbano
Letrado: JOSE SOLER MARTIN
Procurador: JULIO COSTA ANDREU
:
SENTENCIA Nº 75/20
Iltmos. Sres.:
D. FCO. JAVIER GUIRAU ZAPATA
Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.
Dª MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ.
En Alicante a 18 de febrero de dos mil veinte.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha
23-07-19 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BENIDORM en el Juicio Oral nº 000796/2018,
dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 1231/17 del Juzgado de Instrucción nº 2 de BENIDORM. Habiendo
actuado como parte apelante Urbano ; representado por el/la Procurador D./Dª. COSTA ANDREU, JULIO y
asistido por el/la Letrado/a D./Dª. JOSE SOLER MARTIN y como parte apelada MINISTERIO FISCAL (MIGUEL
ESPEJA MUÑOZ).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Resulta probado y así se declara expresamente que, el acusado Urbano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 6 de agosto de 2017, sobre las 00:20 horas, con motivo de un actuación policial de control de establecimientos efectuada en las Calles Lepanto, Gerona y Mallorca de la localidad de Benidorm, siendo empleado el acusado del establecimiento 'Bahamas' desatendió reiteradamente los requerimientos efectuados por los agentes de la Policía Local de Benidorm dirigidos a que cesara en la captación de clientes en la vía pública no autorizada por la Ordenanza Municipal N.º 2 de usos de las zonas de uso público de Benidorm, llegando incluso, con la intención de obstaculizar el ejercicio de la autoridad a instigar a los individuos allí presentes a que grabasen con sus teléfonos móviles la intervención de los agentes.

Asimismo pese a ser requerido por los agentes en múltiples ocasiones para deponer su actitud agresiva siguió haciendo caso omiso a tales indicaciones, abalanzándose hacia el agente NUM000 con intención de golpearle, no logrando su propósito al interponerse en su trayectoria los agentes NUM001 y NUM002 , profiriéndoles gritos tales como 'racistas, sois unos racistas, venga quítate el uniforme, me tratáis como un terrorista, seguir grabando', provocando de este modo que los agentes se vieran rodeados por un grupo de personas y obligados a solicitar refuerzo policial-'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: ' Condeno al acusado, Urbano , como autor penalmente responsable de un delito de resistencia y desobediencia grave a agentes de la autoridad del art. 556 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya definido, a la pena de 9 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular.



TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Urbano se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación del encausado, Urbano , recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Benidorm, de fecha 23 de julio de 2019, por la que se le condena como autor de un delito de resistencia y desobediencia grave a agentes de la Autoridad, a la pena de nueve meses de prisión.

Alega el recurrente en primer lugar como motivo del recurso el error en la valoración de la prueba aduciendo que las declaraciones testificales de los agentes de la Policía Local de Benidorm son contradictorias y poco creíbles, que el apelante no se resistió y que en todo caso cuando intervino la Policía Local estaría cometiendo una infracción administrativa y no un delito y alternativamente habría cometido un delito de falta de respeto y consideración debida a agentes de la Autoridad del art. 556.2 del Código Penal.

La STS de 17-6-2016 señala que 'en lo que se refiere al delito de resistencia del artículo 556 CP , se compone ahora de dos apartados. En el primero de ellos, parangonable con el precedente legislativo, las modalidades comisivas discurren por los mismos cauces y con similares contornos que en la anterior regulación. Así se incluyen los supuestos de resistencia y de desobediencia grave no abarcados por el artículo 550 CP. Este carácter residual debe entenderse formulado en relación a la resistencia, pues el artículo 550 incluye como conductas nucleares la agresión, la resistencia grave o el acometimiento, comportamientos de marcado carácter activo y proyección violenta.

Queda claro que la desobediencia tipificada en el nuevo artículo 556.1 CP es la de carácter grave. Sin embargo para identificar la resistencia que el nuevo precepto no adjetiva, hemos de acudir a su techo, integrado por el artículo 550 CP . Este precepto, en su nueva redacción, incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendida como aquella que se realiza por intimidación grave o violencia. El hecho de que de esta última no se califique de grave no implica que se incorporen en la nueva tipificación del atentado los supuestos de resistencia activa menos grave, que con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala quedaban hasta ahora relegados al artículo 556 CP. La violencia es una actitud susceptible de presentar distintas magnitudes, y la intensidad de la que prevé el nuevo artículo 550 CP no puede desvincularse de la entidad que se exige a la resistencia calificada en este contexto de grave. De otro modo llegaríamos a la desproporcionada conclusión de que cualquier resistencia con un componente violento, por mínimo que éste sea, integraría un atentado.

Por ello entendemos que el nuevo esquema de punición de estos delitos, aunque ha ampliado el espectro de sujetos protegidos, en lo que a los comportamientos nucleares se refiere no ha variado en relación al anterior, salvo en la previsión respecto a los hasta ahora incorporados en la falta del artículo 634 CP, que la LO 1/2015 ha tipificado como delito leve en el apartado segundo del artículo 556 CP cuando se proyectan sobre autoridades, y expulsado de la órbita penal y reconducido al ámbito de la infracción administrativa cuando afectan a sus agentes. En consecuencia la doctrina elaborada por esta Sala respecto a los mismos mantiene toda su vigencia en los aspectos que no han sido despenalizados'.

En este caso se declara probado que: '...el acusado Urbano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 6 de agosto de 2017, sobre las 00:20 horas, con motivo de un actuación policial de control de establecimientos efectuada en las Calles Lepanto, Gerona y Mallorca de la localidad de Benidorm, siendo empleado el acusado del establecimiento 'Bahamas' desatendió reiteradamente los requerimientos efectuados por los agentes de la Policía Local de Benidorm dirigidos a que cesara en la captación de clientes en la vía pública no autorizada por la Ordenanza Municipal N.º 2 de usos de las zonas de uso público de Benidorm, llegando incluso, con la intención de obstaculizar el ejercicio de la autoridad a instigar a los individuos allí presentes a que grabasen con sus teléfonos móviles la intervención de los agentes.

Asimismo pese a ser requerido por los agentes en múltiples ocasiones para deponer su actitud agresiva siguió haciendo caso omiso a tales indicaciones, abalanzándose hacia el agente NUM000 con intención de golpearle, no logrando su propósito al interponerse en su trayectoria los agentes NUM001 y NUM002 , profiriéndoles gritos tales como 'racistas, sois unos racistas, venga quítate el uniforme, me tratáis como un terrorista, seguir grabando', provocando de este modo que los agentes se vieran rodeados por un grupo de personas y obligados a solicitar refuerzo policial'.

Pues bien, cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación sea la valoración de la prueba llevada a efecto por el Juzgador de instancia sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral conforme a la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que tal actividad se somete, conduce a que deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es el Juzgador 'a quo'quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y valorar los resultados tras una apreciación personal y directa del modo de narrar los participantes los hechos objeto del interrogatorio, haciendo posible con ella y con el objetivo resultado de los distintos medios de prueba reunidos en los autos formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, careciendo el Tribunal de apelación de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción, lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas realizadas en el juicio, siempre que tal proceso se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STS 15-10-94, 22-9-95 o 12-3-97, entre otras).

En este caso la Magistrada-Juez de lo Penal efectúa una valoración de las pruebas personales practicadas en el acto de juicio conforme al principio de libre valoración de las pruebas del art. 741 de la Lecrim, teniendo en cuenta la inmediación de la que ha gozado y de la que carece este Tribunal, valorando la declaración del acusado, quien reconoció haber tenido un altercado con la Policía cuando se encontraba trabajando en el Pub Bahamas; el acusado si bien negó que estuviera en el exterior del establecimiento dedicándose a la captación de clientes, reconoció que le dijo a los agentes que eran unos racistas y que instigó a las personas que había por allí para que grabaran la actuación, pero que, no obstaculizó el ejercicio de la autoridad. A tal declaración se unen las testificales de los agentes de la Policía Local nº NUM000 , NUM001 y NUM002 que acudieron al lugar en un primer momento y los tres, tras ratificar el atestado, manifestaron que se encontraban realizando un control preventivo en cumplimiento de una orden para evitar el menudeo y garantizar los derechos de los trabajadores contra la captación de clientes, cuando vieron que en la calle, por las puertas de los pubs había por lo menos, 30/40 personas, entre las que estaba el acusado y al ver a los agentes aproximarse se introdujeron rápidamente en los establecimientos; que el acusado estaba en la calle captando clientes y por ello le pidieron documentación; que mientras que estaban con el gerente de su establecimiento haciendo las gestiones de comprobación del contrato de trabajo, el acusado les increpó diciéndoles que eran unos racistas, al tiempo que instigaba a los viandantes que por allí estaban a que grabasen la intervención; que procedieron a su identificación y se encaró con el agente NUM000 en actitud agresiva y lo acometió intentando darle un cabezazo, que no consiguió propinar puesto que se interpusieron entre ellos los agentes NUM001 y NUM002 ; que se sintieron acorralados y por ello tuvieron que pedir refuerzos policiales, porque no podían llevar a cabo su actuación con el acusado; que no procedieron a su detención en ese momento porque había mucha gente en la calle y la detención iba a provocar mayores altercados, por ello como estaba plenamente identificado decidieron, por las circunstancias concurrentes no detenerlo en ese momento. Finalmente el testigo el agente de la Policía local nº NUM003 , que fue de los que llegó como refuerzo y dijo que cuando llegó, junto con otros compañeros, había un gran revuelo, con un gran círculo de gente alrededor de los compañeros que incluso tuvieron problemas para acceder hasta donde se encontraban y que el acusado presionaba la labor policial y conminaba a los viandantes y amigos para que grabaran la intervención.

Concluye la Magistrada-Juez de instancia razonando que, en base a las pruebas anteriores, concurren los elementos integrantes del delito de resistencia atribuido al acusado, al realizar actos de resistencia activa no grave, manifestado en el hecho de dificultar la labor policial, llegando, incluso, a increparles con expresiones tales como 'sois unos racistas o quitaros el uniforme', al tiempo que instigaba a los viandantes de la zona para que grabaran la intervención y manteniendo la negativa a cesar en los requerimientos que le efectuaban los agentes, y aunque se prescinda del acometimiento, constata la Juez 'a quo' que el acusado provocó una situación en la que los agentes se vieron intimidados al ser rodeados por la gente, teniendo que solicitar refuerzos.

La doctrina jurisprudencia considera que las declaraciones testificales prestadas en el plenario por agentes de la policía con las garantías procesales propias del acto sobre hechos de conocimiento propio, pueden constituir prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia ( SSTS de 15 de septiembre de 1997, 12 de marzo de 1999, 14 de marzo y 11 de julio de 2001, 26 de enero de 2002, 18 de marzo de 2004, 4 de junio de 2007, 23 de septiembre de 2010, 8 de octubre de 2012 o 23 de enero de 2015, entre otras).

Ahora bien, esta Jurisprudencia tan terminante solo es aplicable a aquellos casos en que los agentes son testigos de hechos que se producen en el trascurso de su actividad profesional, pero no cuando se ven involucrados en los mismos, como es el caso de ser víctimas. En estos supuestos, no son meros espectadores de lo que sucede, sino que tienen una relación directa, por lo que su declaración no goza de la consideración que le atribuye la Jurisprudencia citada, siendo de aplicación las reglas de valoración de la prueba testifical. Así la STS de 23 de junio del corriente señala: 'Respecto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de policía, en STS. 920/2013 de 11.12, se dice debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio'.

En este caso la Juez de lo Penal efectúa una valoración de las pruebas personales practicadas en el acto de juicio conforme al principio de libre valoración de las pruebas del art. 741 de la Lecrim., reputando como pruebas suficientes y de cargo que desvirtúan el principio de presunción de inocencia las declaraciones de los agentes de la Policía Local, sin que por este tribunal se aprecie que la valoración judicial resulte errónea, ilógica o arbitraria, sustentándose en prueba de cargo suficiente capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia.



SEGUNDO.- La parte recurrente, por un lado considera que los hechos en todo caso serían constitutuvos del delito del art. 556.2 del Código Penal, lo que no puede tener favorable acogida, pues, como ya se ha mencionado con anterioridad ese tipo se proyecta sobre autoridades y no sobre agentes de la Autoridad, como es este el caso, pero además no nos encontramos aquí ante una infracción de carácter administrativo cuando el acusado adoptó una actitud de resistencia activa, incluso abalanzándose contra uno de los agentes con intención de agredirle, negándose a acatar las órdenes de forma reiterada e incitando a las personas que por allí se encontraban ya no solo a fotografíar a los agentes, sino a rodearlos con el componente intimidativo que conlleva, lo que constituye el delito de resistencia del art. 556.1 del CP.



TERCERO.- En segundo lugar el apelante impugna la sentencia achacándole la falta de motivación en la individualización de la pena.

Pues bien, aunque la necesidad de motivación, ex artículo 120.3 CE, alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre, 809/2008 de 26 de noviembre, 854/2013 de 30 de octubre ó 800/2015 de 17 de diciembre), al igual que es controlable por vía de apelación.

La pena prevista en el CP para el delito del art. 556.1 es la de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses.

En el fundamento jurídico quinto de la sentencia se dice literalmente: 'En cuanto a la pena a imponer, el art.

556 prevé una pena de prisión de tres meses a un año, por lo que, es adecuado, al no concurrir circunstancias modificativas, la imposición al acusado de la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena'.

El art. 66.1.6ª del CP dice: 'Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

En el presente caso la Magistrada-Juez de lo Penal no justifica la imposición de una pena de nueve meses de prisión, que se encuentra en la mitad superior de la pena de prisión prevista en el tipo penal, sin efectuar el mas mínimo esfuerzo individualizador atendiendo a las circunstancias personales del acusado y sin valorar la gravedad del hecho cometido. Pero es que además el delito también ofrece la alternativa a la prisión de la pena de multa, que ni siquiera se menciona.

La falta de motivación razonada de la individualización de la pena no ampara la exacerbación punitiva de imponer una pena en su mitad superior cuando no se aprecian circunstancias atenuantes ni agravante.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y atendiendo a las circunstancias del hecho, que no carecen de importancia en cuanto el acusado pudo haber provocado, además del propio acto de resistencia, un grave altercado al incitar al público existente en la calle a participar sacando fotografías de los agentes y a rodear a los agentes, que tuvieron que solicitar refuerzos, estimamos que la pena a imponer mas adecuada es la de cinco meses de prisión, por lo que en este punto el recurso debe ser estimado.

Por todo cuanto antecede, procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado y sin efectuar pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Urbano contra la sentencia de fecha 23-07-19, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM, debemos revocar parcialmente la sentencia para imponer al acusado Urbano , por el delito de resistencia a los agentes de la Autoridad, la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra la presente resolución solo cabrá recurso de casación ante el Tribunal Supremo en los supuestos previsto en el artículo 847 Lecrim; y en el caso de que quepa, se interpondrá en el plazo de 5 días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del Turno de oficio para su actuación ante el Tribunal Supremo.

Asimismo, devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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