Sentencia Penal Nº 75/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 112/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº112/19
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 295/19
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 SANT DFELIU DE LLOBREGAT
ACUSADO: Augusto
SENTENCIA
TRIBUNAL
Dª. ÁNGELS VIVAS LARRUY
D. JOSE MANUE DEL AMO SANCHEZ
D. JOSE LUIS RAMIREZ ORTIZ
Barcelona 27 de enero de 2020
VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN SEXTA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el
Procedimiento Abreviado nº112/20, dimanante de las Diligencias Previas nº 192/19 del Juzgado de Instrucción
nº 2 de Sant Feliu de Llobregat, seguido por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave
daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, contra el acusado Augusto con nº de pasaporte NUM000
nacionalizado en Paraguay, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por
esta causa, representado por el procurador Sr. Oscar Bagan Catalan y defendido por el abogado Ignasi Costa
Herrero; y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Carmen Martin.
Ha sido ponente Ima. Angels Vivas Larruy, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial en fecha 10/12/19, se formó el presente Rollo, se nombró ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar en el día de hoy con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista que lo es a todos los efectos la grabación en el sistema ARCONTE 2.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA previsto y penado en el artículo 368,1 deI Código Penal EN SU PREVISIÓN DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD en relación al art. 369, 5º del Código Penal. Estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Augusto sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran las penas de NUEVE años de prisión y MULTA de 1.220.000 euros y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas. En aplicación de lo dispuesto en el art. 89,2 del Código Penal, no resultando en este caso desproporcionado yen atención a la naturaleza y gravedad del delito así como la necesidad de defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la norma infringida, procede acordar el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta. En todo caso, procede la expulsión del territorio español si antes de la fecha de cumplimiento total de la pena que se haya fijado, el penado es clasificadó en tercer grado o accede a la libertad condicional, tal y como establece el art. 89,2 último inciso del Código Penal. Interesa además que se proceda al comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida y del dinero en metálico y demás efectos intervenidos y déseles el destino legal prevenido en el artículo 127 y 374 del Código Penal en relación con el artículo 367 ter de la LECriminal (L.18/2006, de 05-06).



TERCERO.- La Defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución, alternativamente que se consideren cometidos en grado de tentativa.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que agentes de la Guardia Civil pertenecientes al Reguardo Fiscal del Estado ubicado en el Aeropuerto Madrid-Barajas detectaron en fecha 27/5/19 la existencia de un paquete con número de envío NUM001 , con peso de 9.900 gramos, en el que, tras ser examinado por rayos X y verificar que el mismo presentaba una densidad que, por su coloración y densidad, contenía una sustancia orgánica que no correspondía con lo declarado, realizaron una inspección física del paquete y, tras la extracción de una muestra de pigmento mediante punzonado, se verificó que contenía cocaína. El remitente del mencionado paquete era el Sr. Domingo , con dirección en DIRECCION000 NUM002 (CP85857970) de Foz de Iguazú-PR (Brasil) quien lo remitía al acusado, Augusto , natural de Paraguay, con nº de pasaporte NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación irregular en España con dirección en C/ DIRECCION001 NUM003 de la localidad de Molins de Rei, Barcelona (CP08750). El Juzgado de. Instrucción nº 43 de Madrid dictó, en fecha 30/5/19 un Auto en el que autorizó la entrega vigilada y circulación del paquete con número de envío NUM001 . Agentes de la Guardia Civil, en coordinación con la Oficina de correos, se personaron en fecha 4/6/19 en el domicilio del acusado en la C/ DIRECCION001 NUM003 de la localidad de Molins de Rei. Los Agentes realizaron la entrega a la Sra. Felisa , madre del acusado, al no poder hacerlo directamente al acusado, quien no pudo ser localizado en el domicilio en ese momento por lo que se hizo cargo del mismo la Sra. Felisa y manifestó que se lo entregaría. A Augusto se le localizó poco después en la proximidad del citado domicilio.

El acusado había resuelto destinar la droga a la venta y obtuvo su envío encargándola a sus desconocidos proveedores en origen, conviniendo con ellos que se le remitiera mediante el envío por correo del paquete con número de envío NUM001 , como efectivamente se llevó a cabo y que contenía 8.720 gramos (ocho mil setecientos veinte gramos de cocaína), con un peso neto de 8.288 gramos (ocho mil doscientos ochenta y ocho gramos) y una pureza del 32,6%, siendo el total de cocaína base de 2.699 gr. +-141 gr. El precio aproximado que puede alcanzar en el mercado ilícito esta sustancia es de 60 euros el gramo. En total el precio podía haber alcanzado la cocaína base son los 153.480 euros.

El acusado se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa acordada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Sant Feliu de Llobregat en fecha 5/6/19, ratificada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Sant Feliu de Llobregat en fecha 11/6/19.

Fundamentos

PRIMERO. Cuestiones Previas.- Por parte de la defensa de Augusto se han planteado dos cuestiones previas: 1.- Una relativa a la impugnaciones de la cadena de custodiad de la sustancia intervenida que ha defendió en el informe, y ya había anticipado en su escrito de defensa basándose en que constaba en el escrito de acusación que la detección del paquete fue el 14/5/19, que se tomó la muestra y que y se solicitó la autorización para el envío en fecha 30/5/19 por lo que se desconoce dónde estuvo el paquete durante ese tiempo entre el 14/5/ al 27/5, y concluye que no se acredita que la pericial (folio 132 a 135 ) verse sobre la sustancia que se intervino. Considera que se infringe el art. 24.2 de la CE, que hay falta de tutela efectiva y solicita la nulidad del procedimiento.

Este punto se rechaza pues de la prueba practicada queda claro, en particular del examen de los autos, documental que obra al folio 50, y de la declaración del agente de la Guardia Civil nº NUM004 que la fecha de 14/5 es la fecha de depósito del paquete en Brasil. La propia representante del Ministerio Fiscal ha rectificado su escrito cambiando la fecha de 14 de mayo por 27 de mayo, pues es claro que la detección y la entrega de la muestra a Inspección de aduanas para ver el positivo o no a sustancias se hace el 27 siendo el 29 cuando les es devuelto el informe y se solicita la entrega controlada; autorizada por el juzgado de Madrid como consta; y una vez intentada la entrega se lleva al Instituto Nacional de Toxicología. En suma se rechaza la cuestión pues no se infringe garantía alguna.

2.- Plantea en segundo lugar que se infringe también el mismo artículo 24.2 de la CE, en relación al 416 dela LECRIM y al 11 de la LOPJ, porque se ha tomado declaración policial a la madre del acusado sin informarla de su derecho a no declara a tenor de ese precepto y que su declaración ha sido clave para obtener información luego usada en la causa.

Se rechaza totalmente esta cuestión en primer lugar la declaración policía la hizo de forma voluntaria como testigo, pero luego declara en el juzgado donde se le advierte del art. 416, y en juico vuelve a ser llamada negándose entonces a declarar. La declaración que en todo caso tendría valor es la realizada en juicio, en el que pudo desdecirse si es que en algo creyó que había perjudicado a su hijo (acusado) de la mima. En cualquier caso su declaración es inane en el sentido de que han declarado los agentes que participaron en la entrega, y se ha establecido que ella llegaba a la casa, cuando se intentaba la entrega, y que lo único que hace es aceptar el paquete.

Todos los testigos que la vieron, incluso han declarado que les facilita la entrada en el domicilio para enseñar que el no hijo estaba en casa, cuando primero ella había subido para avisarle ya que necesitaban la identidad del receptor. Es decir que aunque no se contara con su declaración está la de los agentes que hablaron con ella estuvieron en el domicilio, o los que han hablado por referencias. Por lo demás nada aporta su declaración en el juzgado, única que podemos tener en cuenta ya que en Sala ha optado por no declarar.

Calificación del delito y valoración de las pruebas.- Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito consumado del articulo 368, del CP a cuyo tenor: ' Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos'.

El delito contra la salud pública requiere: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga, ello con los matices que al individualizar estableceremos. b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica. c) En este caso la sustancia incautada es cocaína, que se encontraba en el paquete interceptado al que se hace alusión, y que con detalle viene reseñados en los hechos declarados probados.

Las diferentes periciales toxicológicas efectuadas no han sido impugnadas en cuanto a la cantidad, no se plantean dudas acerca del peso de las sustancias incautada ni de su identificación como cocaína ni de su pureza, ello de conformidad con la pericia que consta en las actuaciones en los folios 132 a 135 en cuanto a la realización del pesaje en neto y la determinación de la sustancia y pureza por el Instituto Nacional de Toxicología.

Respecto a la cadena de custodia, debe resaltarse que el paquete ha sido interceptado mediante entregas controladas como se reseña en los hechos, y con autorización judicial, habiéndose seguido los correspondientes protocolos para su traslado de Madrid a Barcelona y al Instituto Nacional de Toxicología para los análisis, como se deduce de las declaraciones de los agentes actuantes.

Hemos dicho en otras ocasiones que El TS ha indicado respecto a la cadena de custodia, (por todas) STS de 10 de febrero de 2010, que .' En efecto en relación a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en STS. 1190/2009 - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los Juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye ( STS. 6/2010 de 27.1 ).' A lo expuesto debe añadirse que sobre el control de la cadena de custodia de la sustancia aprehendida, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Febrero de 2001, se establece que ' la jurisprudencia ha venido señalando que del propio tenor de los arts. 334 y 338 de la LECrim se desprende que no es preciso que los efectos intervenidos en la investigación criminal estén siempre y en todo momento bajo la directa e inmediata vigilancia y custodia judicial, destacando que en materia de tráfico de drogas, los Estados signatarios de los Tratados Internacionales de 1961 y 1971, relativos a estupefacientes y sustancias psicotrópicas, respectivamente, ambos ratificados por España, acordaron atribuir a un Servicio administrativo la intervención de tales sustancias que, entre nosotros, es el actualmente denominado 'Servicio de Restricción de Estupefacientes' dependiente de la Dirección General de Farmacia y así el art. 31 ley 17/67 de 8 de abril EDL1967/1927 ordena que las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes (hoy Servicio de Restricción de Estupefacientes) ( STS 09-02-2001 EDJ2001/6659 )'.

En igual sentido el auto del Tribunal Supremo de 17 de Octubre de 2001 (RJ 2001/8127 ) establece : 'Con relación al control y custodia de la sustancia intervenida, la Jurisprudencia de esta Sala II tiene afirmado que si bien el artículo 282 de la LECrim dispone que la policía judicial debe poner a disposición del Juez de Instrucción los efectos, instrumentos, o pruebas del delito de cuya desaparición hubiese peligro, tal precepto no puede interpretarse en el sentido de entrega material, personal y directa, sino que basta con que se pongan a su disposición como puede ocurrir cuando se deposita en un organismo oficial, así el artículo 31 de la Ley 17/1967 de 8 de abril (estupefacientes), ordena que las sustancias decomisadas sean entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes, y, en el mismo sentido la consulta 2/1986 (RCL 19863926) de la Fiscalía General del Estado expresa que serán entregadas en los servicios farmacéuticos de la Dirección General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo de cada Comunidad Autónoma.' En consecuencia, en este caso, no cabe plantearse duda alguna de que la droga intervenida fue la misma cuyo análisis aparece documentado en la causa. Y la misma que fue recibida en el laboratorio.

d) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

e) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo. ( SSTS, 28/1, 25/3/, 22/4, 8/7, 28/10, 5/11 y 30/12 de 2002, 14/10/03, 20/1/04, 22/9 y 22/10, 9/11 y 14/11 de 2005 y 8/2/06, entre otras muchas). La naturaleza de las sustancias estupefacientes intervenidas, resulta verificada fundamentalmente a través de los informes de obrantes a los folios antes indicados que las partes dieron por reproducido en la fase de documental en el acto del juicio. Así como el valor de la droga incautada, que se hace constar en los hechos, como han ratificado los agentes en sus informes, y que se corresponden con los valores oficiales establecidos por la Oficina Nacional Central de estupefacientes del Cuerpo nacional de Policía; en suma 60 euros el gramo de cocaína.

Por último, sobre la cantidad incautada y la aplicación del art. 369.5º superior a los 750 gramos, en neto de sustancia intervenida y por ello la aplicación penológica de la notoria importancia.

La prueba practicada consistente en esencia en las declaraciones de los agentes de la guardia Civil que intervinieron en el asunto que han explicado de forma detallada la formación del dispositivo, la simulación del funcionario que se hace pasar por cartero mediante caracterización, el intento de entrega a la madre que lo firma para hacerse cargo y la posterior detención del acusado. Han explicado también como fue la cadena de custodia hasta el Instituto Nacional de Toxicología. La prueba de la no participación en los hechos del acusado que la defensa ha ofrecido se basa en la negativa del mismo sobre el conocimiento del contenido del paquete indicado solo que conocía quien se lo envió porque habían sido amigos, que son del mismo país, Paraguay, y que además estaba esperando porque él le dijo que le enviaría ropa deportiva. Nada se ha acreditado al respecto, por lo demás la ropa deportiva realmente es de un precio escaso y no merece, a prioroi, ser objeto de envío desde Paraguay al acusado, aunque en realidad el paquete fue enviado desde Brasil. Dice el acusado que esta persona conocía este domicilio, que es el de su madre, pero resulta cuanto menos extraño que si no tenía la dirección exacta, en un piso de la población de Molins de Rey pueda saber hasta el código postal, si previamente alguien no se lo ha facilitado.

Nada se aporta tampoco de la tal ' Raquel ' supuesta amiga ala que debia hacerle un favor recogiendo el paquete. A ello añadimos que según manifiesta el acusado no tiene trabajo alguno y no refiere medio de vida.

Tampoco ha acreditado ningún pago previo por el supuesto encargo de ropa. En definitiva concluimos que concurren todos los requisitos del tipo penal y que se confirma la hipótesis acusatoria, que permite inferir el conocimiento ya que el paquete viene a su nombre y en el domicilio que necesariamente debía haber sido facilitado. Las hipótesis defensivas que plantea no pueden configurarse como alternativas.

Cabe señalar finalmente y en cuanto al pesaje y análisis de la sustancia que ha quedado en la pericial debidamente explicado, como se escoge el muestreo tras la mezcla de la sustancia y como se retiene la cantidad suficiente para la prueba y posible contraprueba con las cantidades que se arrojan en el informe (fols.

132-135) recogemoes en los hechos probados. Lo ha ratificado también en el juicio el funcionario del Instituto Nacional de Toxicología nº NUM005 . Se ha explicado también el cálculo proyectivo sobre las cantidades analizadas.

En definitiva entendemos que hay prueba de cargo suficiente en el sentido no solo del contenido del paquete sino sobre que el paquete va dirigido a la persona del acusado siendo las cantidades elevadas y por ello destinadas a la venta, fuera de toda posibilidad de autoconsumo.



SEGUNDO. Personas criminalmente responsables.- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Augusto por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del C.P., estando el paquete enviado conteniendo la sustancia estupefaciente a su nombre.



TERCERO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO. Penalidad.- Teniendo en cuenta que se trata de cantidad de notoria importancia, al superar los 750 gramos la cantidad incautada, y, no teniendo antecedentes penales, procede imponerle la pena en la franja inferior, dentro de la horquilla legal del art. 369.5ºCP (grado superior), de seis años y seis meses de prisión y la multa del tanto al duplo teniendo en cuenta la cantidad incautada. De 306.960 euros. Por lo que hace referencia al cumplimento de la pena y a la posible expulsión como solicitaba el Ministerio Fiscal la Sala se pronunciara en ejecución de sentencia.



QUINTO. Responsabilidad civil.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts.

109.1 y 116.1 del C.P.). En este caso, ningún pronunciamiento debemos realizar al respecto, al no derivarse responsabilidad civil alguna del ilícito penal que ahora enjuiciamos.



SEXTO. Respecto a la sustitución por expulsión: 1º.- tal y como se ha solicitado por el Ministerio Fiscal, procede en este caso la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional. A tenor del art. 89.1 CP: 'Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'.

Es decir, la norma establece, ya sin exigir la condición de residente irregular del súbdito extranjero, la regla general de sustitución de las penas superiores a un año de prisión. No obstante, el apartado 2 fija el régimen para los supuestos de condenas superiores a cinco años de prisión; dice esta norma: 'Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.

En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional'. La norma general, por tanto, queda excepcionada en los casos de imposición de penas elevadas de prisión provisional, las superiores a cinco años de prisión, que salvo excepciones suponen una afectación grave de los bienes jurídicos protegidos por la ley penal, por lo que de dejarse de ejecutar la pena en todo o en una parte significativa de su duración necesariamente se van a ver afectados el orden jurídico y la confianza en la norma penal.

Como ya indicábamos en el Rollo de sala PA 53/18 sentencia de 1/110/18, ponente Sr. Del Amo, fijando el criterio de la Sala: 'La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2017 señala para las condenas de más de cinco años de prisión: ' En estos supuestos la exigencia de cumplimiento sigue dejándose al arbitrio judicial, pero con dos especificaciones: a) El juez puede llegar a ordenar el cumplimiento íntegro de la pena privativa de libertad y añadir la medida de expulsión, y b) El cumplimiento parcial no queda sujeto a la excepcionalidad anteriormente contemplada, sino que la gravedad de los hechos inherente a la pena finalmente impuesta, opera como inicial marcador que puede justificar -en términos de prevención general- una exigencia mínima de cumplimiento de la pena directamente impuesta; lo que no supone que el juez no haya de identificarla en la motivación de su resolución' A partir de tales consideraciones debe ponderarse si ha de accederse a su petición y, en caso afirmativo, con qué alcance y límites. Los términos del nuevo artículo 89 implican necesariamente la procedencia de la expulsión si el penado accede al tercer grado penitenciario o consigue la libertad condicional, por lo que en todo caso esta petición subsidiaria se impone sin sujeción a plazo. Si el penado accediera a una de estas situaciones, con independencia de la parte de la condena cumplida, procederá la expulsión.

Queda así pendiente de resolución si es procedente o no fijar un plazo máximo de cumplimiento y dejar que la parte de la pena no cumplida a partir de dicho plazo se sustituya por la expulsión. Hay que aclarar al respecto que el tribunal sentenciador puede decidir ejecutar en todo o en parte la pena y así hay que interpretar que, cuando se imponen penas elevadas de prisión, es posible denegar la sustitución y decidir la total ejecución de la pena de prisión.

No obstante, hay que considerar que siendo la regla general la expulsión el sistema se orienta en favor de la sustitución por esta medida y, sólo en casos de muy significativa gravedad del delito por su naturaleza y circunstancias, cabría denegar la sustitución e imponer la total ejecución de la pena impuesta'.

2º.- Pues bien, en el caso del penado Augusto hay que ponderar, por una parte, que se le impuso una pena elevada de prisión por la comisión de un delito de especial gravedad, en cuya represión está interesada la comunidad internacional.

Ante una pena de seis años y seis meses de prisión el legislador ha huido de un automatismo en la sustitución que podría generar situaciones de impunidad frente a delitos de notoria gravedad, además de provocar que las funciones de coerción y disuasión de la norma penal quedarían vacías de contenido, al tiempo que se produciría una pérdida de la confianza en la intervención del derecho penal y que se traduciría en un evidente menoscabo de la función de prevención general que ha de cumplir la norma punitiva.

Y continua diciendo la expresada sentencia de la Sala: 'No es aceptable, cuando de las penas de prisión elevadas se trata, que las funciones y finalidades de la norma penal queden sometidas a los objetivos de la política de inmigración y extranjería, sin que ello suponga poner en cuestión la opción del legislador por la expulsión de los delincuentes extranjeros.

Hay que ponderar, por tanto, las circunstancias concretas del caso y decidir tras el examen de estas entre las alternativas posibles: cumplimiento íntegro o sustitución con fijación de un máximo de cumplimiento, sin que pueda prescindirse de la duración de la pena, en lo que la misma tiene de elemento que mide la gravedad del delito, que es uno de los elementos que pueden servir para hacer ese juicio de ponderación entre la necesidad de preservación del orden jurídico y la opción legislativa favorable a la expulsión.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2016: ' Los patrones normativos que permiten ahora excepcionar la inmediata expulsión en el caso de condenas superiores a un año de prisión, la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida, aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala. Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio , que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero ).

En línea con ello se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico.

En relación con el tráfico de drogas y en un supuesto que guarda similitud con el que ahora nos ocupa, mantuvo la STS 245/2011 de 21 de marzo que 'tampoco resulta razonable la expulsión, pues se estima que, dada la naturaleza y entidad del delito objeto de la condena -tenencia de cocaína para el tráfico en una cantidad que está en el límite con la agravación por la notoria importancia-, no procede la aplicación de esa opción sustitutiva. Se trata de un delito de notable gravedad cometido además por una persona que ya tiene otra condena por otra acción delictiva similar, por lo que, en el caso de aplicar de forma automática y rutinaria - sin atender a circunstancias específicas que lo justifiquen en el caso concreto- la sustitución de la pena por la expulsión del acusado a su país de origen, se estaría promoviendo en cierta forma el tráfico de cocaína en España por ciudadanos extranjeros. En efecto, la sustitución de la pena por la expulsión en tales casos de tráfico de cantidades intermedias de cocaína muy próximas a la notoria importancia excluiría el efecto coercitivo y disuasorio de la norma penal, ya que los ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercializa tal sustancia, adquirirían la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de acciones delictivas de esa naturaleza al irrogárseles como única consecuencia negativa la devolución a su país de origen.

Tal situación de impunidad desactivaría los fines de prevención general y especial de las penas previstas por el legislador, tal como ya se razonó más arriba'.'.

Pero, a la vez, el delito cometido no presenta una naturaleza y circunstancias que justifiquen no dar lugar a la sustitución por la expulsión previa fijación de un límite máximo de cumplimiento. Es un delito grave, como se ha dicho, que ha determinado la condena a una pena de seis años y un día de prisión, pero que no presenta ese plus que, desde las exigencias de preservación del orden jurídico y de restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, justifique denegar la petición de fijar un límite máximo y de sustituir la parte de la pena no cumplida por la expulsión, conforme a la norma reformada y una vez la misma se ha de estimar como favorable para la penada.

El apartado 1 del artículo 89 fija la regla general de la sustitución y, para el caso de que no se acceda, establece un límite consistente en que de acordarse la ejecución de la pena privativa de libertad está no podrá exceder de los dos tercios de su extensión. La excepción contenida en el apartado 2 no fija ningún límite ya que, como se consigna en dicha norma, el tribunal puede disponer la total ejecución.

No obstante, de admitirse la procedencia de la ejecución parcial y de sustitución de la parte no cumplida de la pena por la expulsión del territorio nacional en condenas de más de cinco años de prisión, el apartado 1 fija un límite máximo que puede servir de criterio de aplicación cuando la gravedad y la naturaleza del delito causa de la condena justifiquen la ejecución parcial de la pena de prisión, en los términos el apartado 2.

En los autos del Tribunal Supremo de 10 de noviembre y 5 de mayo de 2016, al inadmitir el recurso de casación contra sentencias de condenas inferiores a la de esta ejecutoria por el mismo delito, se ha considerado tanto la procedencia de la ejecución parcial como la de fijar como límite máximo el de dos tercios de la pena. En este caso estamos ante el supuesto del apartado 2, que admite tanto la ejecución total como parcial.

3.- El límite de las dos terceras partes de cumplimiento puede servir de criterio orientativo con carácter general cuando se opte por el órgano de la ejecutoria por no imponer el cumplimiento íntegro de la pena. Pero, como se ha dicho, la fijación del límite de cumplimiento efectivo no puede hacerse sin valorar las circunstancias del caso concreto, tanto las del hecho como las personales del autor y su actitud ante el proceso penal. Se tratad e la entrega controlada de un paquete que estaba a su nombre mandado desde Brasil; hay que valorar también que carece de antecedentes penales, La medida debe orientarse asimismo a las funciones resocializadoras de la pena. Estas circunstancias concretas llevan a concluir que con el cumplimiento de dos tercios de la pena se conjugan adecuadamente los fines de la pena y de preservación del orden jurídico. Por estas razones se considera adecuado fijar un límite máximo de cuatro años y cuatro meses de prisión, dos tercios de la pena impuesta, ya que todas las circunstancias son favorables para disponer la sustitución por expulsión.

En cuanto al plazo por el que el penado no podrá regresar a España, una vez haya sido llevada a efecto la expulsión, que el apartado 5 del artículo 89 fija entre cinco y diez años, el mismo se debe fijar atendiendo a la pena sustituida y las circunstancias personales. El mínimo de cinco años se aplica tanto en el supuesto general del apartado 1 como en el del apartado 2. Por coherencia con la regulación, si el plazo de cinco años se aplica a partir de la condena a un año de prisión de la regla general, en condenas a penas superiores a cinco años por delitos graves el plazo debe ser el máximo de diez años, en tanto no se han acreditado circunstancias personales que justifiquen un plazo inferior.

Finalmente, debe aclararse que esta decisión debe entenderse sin perjuicio de que si el penado accediera al tercer grado penitenciario o a la libertad condicional procederá la expulsión sin sujeción al límite máximo fijado.

SEPTIMO.- Costas Procesales.- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art.

123 del C.P.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Augusto como autor de un delito consumado contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y seis meses de prisión y multa del duplo en la cantidad de 306.960 euros, trescientos seis mil novecientos seis así como al pago de las costas procesales.

Provéase sobre la solvencia del acusado.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida y dese el destino legal prevenido en el artículo 127 y 374 del Código Penal en relación con el artículo 367 ter de la LECriminal (L.18/2006, de 05-06).

Procediendo a la destrucción incluidas las muestras si no se hubiera ya realizado.

Fijamos como límite máximo del cumplimiento de la pena de prisión de seis años y un día impuesta a Augusto , el de cuatro años y cuatro meses; y se sustituye la parte de la pena que no se ejecutará por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de regresar durante el plazo de diez años.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la sala de apelaciones de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, dentro del plazo de diez días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos, quienes integramos el tribunal arriba reseñado.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.