Sentencia Penal Nº 75/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 55/2019 de 31 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A nª 75/20

Ilustrísimos Señores

PRESIDENTE

Dª MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ

MAGISTRADOS

Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D JUAN SEBASTIÁN COLOMA PALACIO

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº : 1 DE BARBATE

DILIGENCIAS PREVIAS Nº : 1125/2012

ROLLO DE AUDIENCIA Nº : 55/2019

En Cádiz, a 31 de marzo de 2020

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación del Ministerio Fiscal, por la posible comisión de un delito de Estafa, contra el acusado Constantino, nacido en Cádiz el día NUM000 de 1972, hijo de David y de Miriam, con Documento Nacional de Identidad número NUM001, vecino de Barbate (Cádiz) en la AVENIDA000 nº : NUM002, NUM003, que ha sido tenido en forma como acusado en esta causa.

El referido acusado se encuentran en situación de libertad provisional. Ha sido representado por la Pdora. Sra. Mª Ángeles Periñán Sierra y defendido por la Letrada Sra. Mª del Carmen Periñán Sierra.

Ha sido Acusación Particular Claudia representados por la Procuradora Sra. Antonia Jesús Román Marín y defendidos por la Letrada Sra. Gema Martín de Arriba.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública y Ponente la Magistrada Sra. Dª Maria Inmaculada Montesinos Pidal, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y en las Diligencias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra el inculpado antes mencionado, teniéndolo por autor de un delito de estafa, previsto y penado en los arts 248.1, 249 y 250.1.1 y 5 del Código Penal, solicitando que se le impusiera la pena de tres años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo y multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros. En concepto de responsabilidad civil el acusado habrán de indemnizar a los perjudicados en la cantidad de 60.000 € así como el importe total de las mensualidades de alquiler satisfechas desde los hechos y hasta que Jesus Miguel falleció en enero de 2014 Asímismo, habrá de indemnizar a los perjuidicados en las cantidades que reclamadas por el Servicio Provincial de Recaudación y Gestión Tributaria, como consecuencia de la supuesta transmisión de la finca, se hubiera satisfecho. Subsidiariamente es responsable civil CONSTRUCCIONES APOLO 2004

La acusación particular calificó los hechos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.2 en relacion al art 250.1.1º, 4º, 5º y 6º del C.P., l .Solicitó que se le impusiera al acusado la pena de ocho años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual período y multa de 24 meses con una cuota diaria de 12 euros, y a Construcciones Apolo 2004, la pena de multa de 24 meses con cuota diaria de 12 euros y disolución de la persona jurídica . Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Sra. Claudia en la cantidad de 89.800 Euros. Costas.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, por su parte, entendió que procedía la libre absolución de su defendido, con declaración de las costas de oficio en sus conclusiones provisionales.

TERCERO.- Convocado el Juicio Oral se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas, tal como consta en acta. En dicho trámite, la acusación y la defensa de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

PRIMERO.- Constantino, que desde la constitución de la entidad mercantil CONSTRUCCIONES APOLO 2004 en el mes de septiembre de 2005 era socio y administrador único de la misma, con ánimo de ilícito beneficio, fingió tener la intención de llevar a cabo una permuta con Jesus Miguel, en la que éste cedería al acusado la que era su única vivienda, de aproximadamente 43 metros cuadrados, sita en la planta NUM004 del n° NUM005 de la C/ DIRECCION000 de la localidad de Barbate (antiguo n° 64), y, el acusado como contraprestación, le entregaría una vivienda de nueva construcción, idéntica superficie y con acceso por la misma calle. Así, el acusado y Jesus Miguel firmaron un contrato el día 15.11.05 en el que se recogían tales acuerdos.

En el referido contrato se hacía constar, así mismo, que el valor de la vivienda que iba a ser entregada a Jesus Miguel una vez finalizada la edificación del inmueble que contaría con cinco viviendas de planta baja y planta alta, y, cuya construcción ocuparía la finca de aquél, e igualmente la que, colindante a la anterior, era propiedad del acusado, ascendía a 60.000 euros. Del mismo modo, en el referido contrato se establecía como plazo de ejecución y entrega, el de 18 meses desde la fecha de obtención de la licencia urbanística.

A pesar de la celebración del contrato anterior, y, en la misma fecha, con el pretexto de que sin el mismo no sería posible obtener las correspondientes licencias, el acusado convenció a Jesus Miguel de la necesidad de firmar un contrato privado de compraventa, cuyo objeto era la finca propiedad de este último y en el que se hacía constar que el precio de venta, 25.500 euros, había sido entregado por el acusado al vendedor, y, así mismo, que el inmueble se hallaba en estado ruinoso. Ninguno de ambos extremos se ajustaba a la realidad.

Con el mismo pretexto y aún cuando al acusado ya se le había concedido licencia para la construcción del Proyecto Básico y de Ejecución reformado de seis viviendas y trasteros en semisótano en la C/ DIRECCION000 esquina con la C/ DIRECCION001 de Barbate, y cuya transmisión en favor de la entidad de la que el acusado era administrador y socio único, fue admitida en virtud del Decreto del Concejal - Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Barbate de fecha 30 de noviembre de 2007, persuadió a Jesus Miguel para elevar a público el contrato privado de compraventa, y, el día 05.12.07, otorgaron la escritura pública.

Para lograr dicho propósito, y con el objeto de que Jesus Miguel no se negase a elevar a público el referido contrato, ese mismo día, el acusado, le presentó otro contrato y un anexo, en los que, con carácter privado, se recogía, por un lado, la intención inequívoca de las partes de llevar a cabo la permuta del inmueble por vivienda y dejar sin efecto el contrato privado de compraventa, y, por otro, la atribución a Jesus Miguel de las participaciones sociales n° 2761 a 3609 de CONSTRUCCIONES APOLO 2004 que, como consecuencia de la ampliación de capital de la entidad mercantil, garantizarían la recepción de la nueva vivienda a aquél. Sin embargo, el acusado, al elevar a público el acuerdo social de ampliación de capital el día 05.07.12, sustentado precisamente en la aportación in natura tanto de la finca n° NUM006 de la C/ DIRECCION000, como de la que sita en el n° NUM005, era en realidad titularidad de Jesus Miguel, hizo constar que la totalidad de dichas participaciones sociales eran por él suscritas con carácter privativo.

Desde el mes de enero de 2007, y, hasta su fallecimiento en el mes de enero de 2014 Jesus Miguel, ante la imposibilidad de ocupar la única vivienda de la que disponía, puesto que había sido demolida, ha venido afrontando los gastos derivados del pago de un arrendamiento de vivienda ascendiente a 200 € mensuales.

El acusado, que nunca llegó a entregar la vivienda de nueva construcción al perjudicado, procedió, sin embargo, y, valiéndose de la inscripción registral, a vender a un tercero la finca titularidad de Jesus Miguel, destinando el dinero a usos propios . No consta que dicho tercero haya tenido participación en los hechos que nos ocupan.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts 248.1, 249 y 250.1.1º del Código Penal del que es responsable en concepto de autor el acusado Constantino ( art 28 del CP).

De acuerdo a una reiterada jurisprudencia el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes:

a) Un engaño precedente o concurrente.

b) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficientes entidad para provocar el traspaso patrimonial.

c) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real.

d) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo.

De todos los elementos reseñados, el que constituye la esencia del tipo es el engaño, 'el alma de la estafa', que se describe como toda maniobra torticera y falaz por medio de la cual gente, ocultando la realidad o alterándola sustancialmente, utiliza la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero y determinando así la subsiguiente actuación de la víctima. Junto a éste, el ánimo de lucro, configuran el dolo específico de esta figura penal, concretado en la intención y el objetivo que domina e impulsa toda la acción con el fin de obtener un lucro, una ganancia patrimonial a costa del perjudicado precisada de manera cierta'.

Y en el mismo sentido la STS de 19 de mayo de 2000 al decir que: 'Interesa subrayar la necesidad de ese nexo causal entre el engaño y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria. De este modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado

La diferencia del ilícito penal del ilícito civil, está en ese ánimo previo de incumplir, dolo en definitiva, que se oculta maliciosamente a la otra parte, para obtener un comportamiento determinado que va en su perjuicio y en el correspondiente beneficio del agente.En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos.

SEGUNDO.-En el presente caso concurren los citados requisitos del delito de estafa, pues el acusado hizo creer a Jesus Miguel que a cambio de cederle su vivienda para que construyera sobre la misma y sobre la finca colindante del acusado varias viviendas, le entregaría una vivienda de nueva construccion de idénticas características a la suya , cuando en ningún momento el acusado tuvo intención de entregar al Sr Jesus Miguel una nueva vivienda sino de apropiarse de la suya, suscribiendo el Sr Jesus Miguel con el acusado diversos contratos creyendo que respondían a la finalidad expuesta, sin que el acusado le entregara una nueva vivienda, llegando incluso a vender la vivienda del Sr Jesus Miguel

El acusado en el acto del juicio ha reconocido la celebración de los contratos a que se hace referencia en los escritos de las acusaciónes: contrato de permuta y contrato de compraventa de 15-11-05 y escritura pública de compraventa , contrato privado y ampliación de capital de fecha 5-12-07 . También ha reconocido que no construyó la vivienda, ni le dio 25.000 € a Jesus Miguel como consta en el contrato de venta de 5-12-07 ,ni las participaciones a las que hace referencia el contrato privado de fecha 5-12-07.

El acusado no explicó en el juicio por qué celebró en la misma fecha ,el 15 -11 -05 , dos contratos tan diferentes como el de permuta y el de compraventa si ,como el mismo declaró bastaba con el contrato de permuta para obtener la licencia urbanística , manifestando que él es albañil ,no entiende de leyes y actuó siempre bajo las indicaciones del abogado Saturnino que era el que decidía todo ,ya que lo contrató para todos sus asuntos jurídicos.

No obstante en prueba testifical dicho abogado mantuvo una versión radicalmente opuesta afirmando que el hacía los contratos que querían el acusado y Jesus Miguel, que los redactaba según los acuerdos a los que previamente habían llegado ya que iban a su despacho con todo ya pactado, y que la idea del contrato de permuta y el de compraventa de la misma fecha no fue de él sino de ambos, que no sabe por qué se celebraron esos contratos tan dispares ,pero no le pareció extraño en el contexto de ellos; que él hizo los documentos privados ,no los públicos y sólo fue la Notaría para llevar los documentos privados y no sabe qué pasó después.

Si tenemos cuenta que ambas declaraciones son contradictorias ,pero si coincidieron ambos en el hecho de que quien abonó los honorarios del letrado fue el acusado y los contratos claramente le benefician , hemos de llegar a la conclusión de que los contratos que redactó respondían a la voluntad del acusado.

El contrato de compraventa privado carecía de sentido pues bastaba con el de permuta para obtener las licencias urbanísticas y sólo favorecía al acusado ,que en virtud del mismo se convertía en propietario de una vivienda sin haber abonado precio alguno. Por tanto no cabe más explicación lógica que el Sr Jesus Miguel fue engañado por el acusado que le hizo creer que era necesario para obtener la licencia urbanística, pero que no tenía validez, como declaró en fase de instrucción(f.274 y 275), declaración que habiendo fallecido ha sido introducida en juicio mediante su lectura .

Evidencia que Jesus Miguel también fue engañado por el acusado para que ese contrato privado de compraventa se elevara a público el 5-12-07 que el mismo día en que ello se produjo,firmaran otro contrato privado y anexo en el que se recogía la intención de las partes de llevar a cabo la permuta y dejar sin efecto el contrato privado de compraventa, y la atribución a Jesus Miguel de una serie de participaciones sociales de CONSTRUCCIONES APOLO 2004 que, como consecuencia de la ampliación de capital de la entidad mercantil, garantizarían la recepción de la nueva vivienda a aquél, lo que lógicamente hizo creer a Jesus Miguel que pese a la venta por escritura pública el acuerdo realmente existente era el inicial de permuta.

Que el acusado volvió a engañar a Jesus Miguel pues en ningún momento pretendió dar validez a este nuevo contrato privado, es palmario pues al elevar a público el acuerdo social de ampliación de capital el mismo día 05.07.12, sustentado en la aportación in natura de la finca n° NUM006 y la nº NUM005 de la C/ DIRECCION000, que era la de Jesus Miguel, hizo constar que ambas fincas eran de su propiedad y suscribio la totalidad de las participaciones con carácter privativo.

El engaño fue bastante para producir el error en el Sr Jesus Miguel de creer que la intención del acusado era construir sobre su finca y la colindante del propio acusado y entregarle una vivienda de características similares a la suya y debido a dicho error celebró los contratos que hemos expuesto. Ello resulta acreditado pues no consta que tuviera especiales conocimientos jurídicos ,de hecho manifestó en fase de instrucción que no tenía estudios pero sabía leer y escribir, y además en la confección de los contratos privados intervino un letrado , habiendo manifestado dicho perjudicado en fase de instrucción que su letrado en la fecha de los hechos era Saturnino, que éste le aconsejó firmar los contratos y que todas las gestiones se hicieron bajo la supervisión de este letrado. Por tanto ,mediando esa intervención de letrado, es lógico que el Sr Jesus Miguel actuara en la confianza de que la intención del acusado fuera construir y sólo tuviera validez el contrato de permuta.

El perjuicio patrimonial es evidente pues el Sr Jesus Miguel se vio privado de su vivienda que fue demolida , teniendo que arrendar una vivienda sufragando los gastos del alquiler, sin que recibiera la nueva vivienda .

El acusado en el acto del juicio justificó el hecho de que no construyese la vivienda aduciendo que intentó obtener créditos en los bancos pero se negaron a dárselo . Si bien su esposa en aquella época , Dolores ,también manifestó que el acusado intentó obtener crédito, lo cierto es que estas solas manifestaciones, la segunda por referencia, son insuficientes para tener por acreditado dicho extremo. Ademas, es completamente ilógico que si no se tienen recursos económicos para llevar a cabo una construccion ,se llegue a obtener en el año 2007 la licencia para la construcción.

En todo caso la falta de recursos económicos no justifica el contrato privado de compraventa de 15-11-05, ni su elevación a público el 5-12-07, ni que en esa fecha se celebrará un nuevo contrato y una elevación a público de acuerdos sociales en total contradicción con ese contrato.

Por otra parte el hecho de que el acusado vendiera la finca de Jesus Miguel a una tercera persona y destinara el precio recibido a una hipoteca , como declaró en juicio, evidencia que en todo momento la intención del acusado fue apropiarse de la misma sin abonar cantidad alguna, pues de ser cierto que no pudo construir por falta de ingresos, lo lógico es que hubiera intentado resolver el contrato de permuta .

TERCERO.-El artículo 250 del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos establecia :1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando :

1º) Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2º) Se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal.

3º) Se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio.

4º) Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

5º) Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

6º) Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

7º) Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

El Ministerio Fiscal considera que concurren los subtipo agravados1º y 5º del artículo 250 .1 del C.P.

Concurre el subtipo primero pues la estafa recayó sobre la única vivienda del Sr Jesus Miguel que constituía su domicilio.

En cuanto al subtipo agravado del nº 5 ,como ha señalado la sentencia del TS de 20-3-2018, tras la reforma del Código Penal operada por LO. 5/2010 que, para acabar con la polémica doctrinal sobre si dada la redacción del antiguo artículo 250.1.6 CP ' cuando la estafa reviste especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia' se requería la conjunción de todos los supuestos recogidos en el texto legal o bastaba la producción de uno de los resultados para la aplicación del subtipo agravado, postura esta última adaptada por la jurisprudencia, SSTS 635/2006 de 14 junio, 345/2015 de 17 junio , 739/2017 de 16 noviembre , se trasladó el subtipo agravado del valor de la defraudación al nº 5 del artículo 250.1º fijando el mismo en 50.000 € y al mismo tiempo se separó de las otras hipótesis típicas de especial gravedad del anterior nº 6- 'entidad del perjuicio y situación económica en que deja a la víctima o a su familia', las cuales pasaron al nuevo nº 4, todos dentro del mismo apartado 1 del nuevo art. 250.

No es de aplicación la agravacion del del nº 6 transcrita, ni del vigente nº 5 - que el valor de la defraudación supere los 50.000 € - pues no costa el valor que la vivienda del Sr Jesus Miguel tenia a la fecha de los hechos .

En el contrato de permuta se establecio que se le entregaría una nueva vivienda con un valor de 60 mil euros ,pero lo lógico es suponer que una vivienda de nueva construcción tiene mayor valor que una antigua .En el contrato de compraventa de la misma fecha se estableció que el precio de venta de la vivienda era 25 mil euros , pero, como ya hemos expuesto ,en ningún momento el Sr Jesus Miguel consideró que dicho contrato respondía a la realidad acordada.

Por tanto no puede presumirse en contra del reo que los hechos revisten especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, ni que el valor de la vivienda del señor Jesus Miguel superase los 50 mil euros . Tampoco existe prueba alguna que pueda amparar la agravacion por la entidad del perjuicio o la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

La acusación particular considera de aplicación los subtipos agravados 2º y 4º del artículo 250.1 del CP . En cuanto al vigente nº 2 ( 4 º a la fecha de los hechos) ha de señalarse que delito no se ha cometido abusando de la firma del acusado, o sustrayendo ,ocultando o inutilizado ,en todo o en parte , algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial.

Respecto al nº 4 hemos de remitirnos a lo ya expuesto .

No estamos ante un delito continuado de estafa como sostiene la acusación particular pues toda la actividad desplegada por el acusado iba dirigida a un sólo fin , cuál era engañar a Jesus Miguel.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La acusación particular mantiene que concurren las circunstancias agravantes de alevosía y abuso de superioridad de los artículos 22 .1 y 2 del CP.

La agravante de alevosía solo es aplicable a los delitos contra las personas y no a los patrimoniales como es la estafa, pues el artículo 22.1ª del Código Penal dispone que hay alevosía 'cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas ...'

Lo mismo ha de afirmarse respecto de la agravante de abuso de superioridad , que es conocida doctrinalmente como 'alevosía menor o de segundo grado'.

CUARTO.-Estableciendo el art 250.1 del CP para las estafas agravadas la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses y no concurriendo ninguna circunstancia atenuante se impone a Constantino las penas de un año de prisión, multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, y la accesoria de inhabilitación para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No procede imponer pena alguna Construcciones Apolo 2004 pues por auto de esta Sala de fecha 17 de diciembre de 2019 se tuvo por formulada acusación respecto de dicha entidad únicamente como responsable civil.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 109 y ss del CP el acusado deberá indemnizar a Claudia en el valor de su vivienda a la fecha de la defraudacion,año 2007, que se determinará en ejecución de sentencia, así como 16.800 euros por el alquiler de la vivienda ( 200 euros mensuales durante el periodo de enero de 2007 a enero de 2014) siendo responsable civil subsidiario la mercantil CONSTRUCCIONES APOLO 2004 conforme a lo establecido en el art 120 del CP.

QUINTO.-Las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular se imponen al acusado en aplicación del art. 240,2 de la LECr.

VISTOSlos artículos citados y demás aplicables del Código Penal y los artículos 141, 142, 741, y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en razón a lo expuesto,

Fallo

CONDENAMOS a Constantino como autor penalmente responsable de un delito de ESTAFA AGRAVADA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal , a la pena de UN AÑO de prisión, inhabilitacion para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y OCHO MESES DE MULTA con una cuota diaria de seis euros, así como al abono de las costas procesales incluidas las de la acusacón particular .

Constantino deberá indemnizar a Claudia en el valor de su vivienda en el año 2007 que se determinará en ejecución de sentencia así como en la suma de 16.800 euros , declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de CONSTRUCCIONES APOLO 2004

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'