Sentencia Penal Nº 75/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 92/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de Sala núm. 92/2019.
Causa: Procedimiento Abreviado núm. 145/2019 del
Juzgado de Instrucción núm. 6 de Granada.
Ponente: Sra. González Niño.
S E N T E N C I A NÚM. 75/20
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.
Ilmos Sres:
Presidente:
Dª María Aurora González Niño
Magistrados:
Dª Aurora María Fernández García
D. Pedro Ramos Almenara
En la ciudad de Granada, a veintisiete de febrero de dos mil veinte, la Sección Segunda de la Audiencia provincial
de Granada, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa
núm. 92/2019 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 145/2019 del Juzgado de Instrucción núm. 6
de Granada , seguida por supuesto delito contra la salud pública por tráfico de drogas contra los acusados:
D. Victoriano , nacido en DIRECCION000 (Málaga) el día NUM000 de 1979, hijo de Jose Miguel y Antonieta
, con DNI núm. NUM001 y domicilio en DIRECCION001 (Málaga), Avda DIRECCION002 , NUM002 , en
prisión provisional por esta Causa y privado cautelarmente de libertad desde el 22 de septiembre de 2019,
representado por la Procuradora Dª Clara Eugenia Sánchez Padilla y defendido por el Letrado D. Eduardo
Aguilera Crespillo, y
Dª Celsa , nacida en Málaga el NUM003 de 1991, hija de Miguel Ángel y Antonieta , con DNI núm. NUM004
y domicilio en DIRECCION001 (Málaga) c/ DIRECCION003 , NUM005 , en prisión provisional por esta Causa
y privada cautelarmente de libertad desde el 22 de septiembre de 2019, representada por la Procuradora Dª
Clara Fernández Payán y defendida en juicio por el Letrado D. Eduardo Aguilera Crespillo en sustitución de la
Letrada Dª Patricia Ramallo López de Gamarra.
Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma Sra. Dª Ana María Linares
Vallecillos.

Antecedentes

PRIMERO.- En única sesión celebrada el día 17 de febrero de 2020 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de tráfico de drogas contra los acusados arriba reseñados.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al inicio del acto introdujo un cambio tanto de los hechos como de su calificación jurídica por entender erróneos los del escrito de acusación, y tras la práctica de la prueba y en el trámite de conclusiones definitivas, manteniendo la propuesta, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal, en su modalidad agravada por la notoria importancia de la cantidad de la droga del art. 369-5ª del mismo texto legal, reputando autores a los acusados Victoriano y Celsa , sin concurrir circunstancias modificativas, interesando se impusiera a cada uno de ellos las penas de seis años y un día de prisión, accesoria legal, y multa proporcional de 30.000 euros con cien días de arresto sustitutorio en caso de impago, pago de las costas y comiso de la droga intervenida.



TERCERO.- La Defensa de los acusados, en igual trámite, interesó la libre absolución de sus patrocinados, y subsidiariamente caso de condena, interesó se condenara a D. Victoriano como autor de un delito del art.

368 del CP a la pena de un año y seis meses de prisión, y a Dª Celsa como cómplice del mismo delito, a la pena de nueve meses de prisión.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Magistrada Dª Mª Aurora González Niño.

HECHOS PROBADOS.

De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que sobre las 14 horas del día 22 de septiembre de 2019 los acusados Victoriano , de 39 años de edad y con antecedentes penales por delitos de violencia de género, quebrantamiento de condena, resistencia o desobediencia y abandono de familia, y Celsa , de 28 años de edad y con antecedentes penales por hurto, receptación, falsedad documental y estafa, viajando ambos en compañía de su hija de seis años de edad desde la provincia de Málaga donde residen a bordo del automóvil de turismo Seat Ibiza matrícula ....-WBX propiedad de una tercera persona, se presentaron en la zona exterior del Hotel DIRECCION004 , sito en el término municipal de DIRECCION005 (Granada), conocido policialmente como punto frecuente de encuentro entre narcotraficantes, con el común objetivo de facilitar allí a un tercero los cinco paquetes conteniendo heroína con un peso conjunto aproximado de 500 gr. que llevaban consigo dentro de un bolso, para lo cual, una vez aparcado el automóvil y tan pronto se apearon los tres, Victoriano cogió de la zona de la guantera del coche el bolso donde guardaban la droga y una vez cerciorado de que no había nadie que pudiera presenciar la escena, se lo alargó a Celsa , quien en compañía de la niña se desplazó unos veinte metros para dejarlo oculto entre unos matorrales.

La sospechosa conducta de la pareja fue observada por dos de los varios agentes camuflados de Policía de la UDYCO, Grupo de crimen organizado, que casualmente se encontraban de servicio en el lugar cumpliendo funciones de apostadero y vigilancia en otra investigación en curso sin relación con los acusados, lo que les llevó a comprobar qué contenía el bolso y a detener a los acusados una vez les dijo Victoriano que se trataba de 1/2 kg. de hachís, descubriendo ya en la Jefatura la verdadera naturaleza de la droga al dar positivo a heroína los reactivos aplicados a una pequeña muestra sacada de los paquetes.

Los cinco paquetes, envueltos en papel celofán, contenían un polvo prensado de color marrón con un peso bruto en su conjunto de 529 gramos, siendo entregados por un agente de la Unidad de Policía Judicial el 1 de octubre siguiente en la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, Jefatura de la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas, donde se procedió a su pesaje en términos netos una vez desembarazados de sus envoltorios, y al análisis por su laboratorio de una muestra extraída al azar de cada uno de los paquetes o 'decomisos', con el siguiente resultado: * El decomiso 1, con un peso neto de 99,8 gramos, resultó ser heroína con un porcentaje de pureza del 19,4%, en total, 19,36 gramos puros.

* El decomiso 2, con un peso neto de 99 gramos, resultó ser heroína con un porcentaje de pureza del 19,5%, en total, 19,30 gramos puros.

* El decomiso 3, con un peso neto de 99,9 gramos, resultó ser heroína con un porcentaje de pureza del 19,4%, en total, 19,38 gramos puros.

* El decomiso 4, con un peso neto de 99,9 gramos, resultó ser heroína con un porcentaje de pureza del 19,4%, en total, 19,38 gramos puros, y *El decomiso 5, con un peso neto de 100,9 gramos, resulto ser heroína con un porcentaje de pureza del 19,6 %, en total, 19,77 gramos puros.

La droga incautada, tal como estaba presentada, habría alcanzado un precio medio en el mercado ilícito de 7.367 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado por el art. 368, párrafo primero, penúltimo inciso del Código Penal, es decir, dentro del tipo básico del delito y no del cualificado por la notoria importancia de la cantidad de droga objeto del tráfico del art. 369-5ª que la representante del Ministerio Fiscal en juicio, cambiando la calificación original de su escrito de acusación, propugnó ya desde el inicio del plenario y mantuvo en sus conclusiones definitivas, como seguidamente se razonará.

En efecto, estamos ante un caso claro de una conducta de tráfico orientada a la puesta en circulación en el mercado ilícito de una partida de la peligrosa droga conocida como 'heroína', producto opiáceo semisintético derivado de la morfina, altamente adictiva, de efectos y consecuencias muy graves en el organismo del consumidor a medio y largo plazo, y por ello mundialmente reprimida en todas las legislaciones, clasificada desde antiguo por la Jurisprudencia como gravemente perjudicial para la salud, que aquí se concretó en la realización por los acusados de actos de intermediación entre narcotraficantes en la larga cadena que discurre desde la elaboración del producto prohibido y su llegada dosificada al consumidor final, cumpliendo la misión de entregar estos cinco paquetes de heroína en polvo prensada que tenían en su poder, seguramente recibiendo el encargo de otro, a una tercera persona que debía recogerlos en un lugar previamente pactado, en el Hotel DIRECCION004 del término municipal de DIRECCION005 (Granada) o en sus inmediaciones, a donde llevaron ex profeso la mercancía haciendo el viaje en coche desde algún punto de la costa de Málaga de donde procedían, probablemente DIRECCION001 donde ambos residían, operación ésta de entrega que fue abortada por la Policía en una intervención puramente casual gracias a las funciones de vigilancia que el grupo policial estaba llevando a cabo en el mismo sitio, convenientemente camuflados los agentes, en el seno de otra investigación de narcotráfico en marcha. Los acusados tuvieron la posesión de la droga el tiempo suficiente desde que la recibieron o adquirieron de terceros para hacer el viaje con ella, con ese principal designio, entregarla en este lugar de la provincia de Granada a otro que sumaría un eslabón más de la cadena del tráfico de la sustancia prohibida hasta la etapa siguiente en algún punto geográfico bien de nuestro país o del extranjero, en su camino hacia el destino final, el consumidor.

La sola posesión y transporte de la droga con ese designio, el tráfico entre terceros, hace ya típica la conducta una vez comprobado, tras el análisis practicado por el laboratorio oficial, que los cinco paquetes en que el alijo consistió contenía heroína en una proporción que rondaba algo más del 19% de pureza en los 499,50 gramos netos que en total sumaban, lo que supuso la potencial puesta de heroína en el mercado en unas cantidades que superaban con creces la dosis mínima psicoactiva, o mínimo de toxicidad que una sustancia ha de contener para afectar a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de las personas, que para esta droga la Jurisprudencia, asumiendo los criterios científicos suministrados por el Instituto Nacional de Toxicología, sitúa en 1 miligramo en términos puros desde el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005.

Y es aquí donde falla el criterio o el cálculo del Ministerio Fiscal al propugnar la aplicación al caso del tipo cualificado del art. 369-5ª que rechazamos, pues desde el Acuerdo No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, la agravante de notoria importancia por la cantidad de droga objeto del tráfico se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario estimado, y se debe calcular sobre la sustancia base o tóxica, es decir, reducida a pureza (hecha excepción del cannabis y sus derivados, en que basta con el peso neto del alijo), que para la heroína se encuentra fijada en 300 gramos puros; baste como muestra, por ser muy reciente, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 2019 que mantiene este criterio. Es un error por tanto aplicar la agravante en función del peso neto del alijo de heroína, pues a ello se ha de sumar una operación más, la de reducir el peso neto a términos de pureza aplicando el porcentaje de sustancia psicoactiva hallada en el análisis, que en este caso arrojó un resultado de 97,19 gramos puros de heroína, bastante por debajo del límite de los 300 a partir del cual entra en juego la notoria importancia de la cantidad de droga objeto del tráfico.



SEGUNDO.- Del indicado delito son responsables en concepto de autores los acusados Victoriano y Celsa por su coparticipación directa, material y voluntaria en su ejecución conforme a los art. 27 y 28 del Código Penal, conclusión a la que se ha llegado partiendo de la presunción de inocencia que les asiste ante el resultado incriminatorio de la prueba de cargo practicada en el juicio oral valorada en conciencia por este Tribunal, bastante para destruir dicha presunción con la eficacia y todas las garantías que demanda la protección constitucional de ese derecho fundamental.

Varias son las cuestiones que la Defensa viene a plantear para defender su tesis exculpatoria o al menos atenuatoria de la responsabilidad penal de sus patrocinados, ante el hecho incontestable de lo que los agentes policiales intervinientes presenciaron o comprobaron, según la declaración testifical de tres de ellos en el juicio oral, sobre la conducta de los acusados objetivamente descrita en el relato de hechos probados anterior: que tras aparcar el coche, justamente detrás de la furgoneta policial camuflada, se apean el hombre (el acusado Victoriano ), la mujer (la acusada Celsa ) y la niña, el hombre mira nervioso a los lados y se agacha dentro del habitáculo para recoger algo en la zona de la guantera del coche, que inmediatamente le alarga a la mujer, ésta lo toma y con la niña camina unos 20 metros en dirección al edificio del hotel hasta unas matas, debajo de las cuales deposita y deja oculto lo que luego se descubre que era un bolso conteniendo los cinco paquetes, que de acuerdo con el testimonio del agente núm. NUM006 , el acusado dijo allí mismo que contenían medio kg.

de hachís, lo que provocó la detención de ambos, viniendo la sorpresa cuando en Comisaría descubrieron que era heroína una vez aplicaron los reactivos de que in situ no disponían.

A partir de aquí, la Defensa construye varias alternativas: para el acusado, la primera, la atipicidad de su conducta porque no tenía intención de traficar con esos paquetes, tan sólo desembarazarse de ellos; segundo, el error de tipo en que habría incurrido al creer erróneamente que la sustancia era hachís y no heroína, lo que haría que el dolo no fuera más allá de la ilicitud de la sustancia pero no de su cualidad; tercero, las graves deficiencias de que a su entender adolece la investigación policial y judicial por no existir diligencia de pesaje ni de custodia del alijo, ignorándose qué personas estuvieron en contacto con la droga desde que se intervino el 22 de septiembre hasta que se entregó en la Dependencia de Sanidad de Málaga el 1 de octubre siguiente.

Ésto, en defecto de la absolución, justificaría la condena del acusado sólo como autor de un delito de tráfico de drogas a la pena que propone, un año y seis meses de prisión.

Y en cuanto a la acusada, alega la ignorancia del contenido ilícito del paquete y cualquier desvinculación con su posesión previa que atribuye al acusado, y que aunque lo conociera en el momento en que su pareja se lo dio para que lo llevase a las matas, su conducta de encubridora sería impune por ser la madre de sus hijos y compañera sentimental. Y como última alternativa, plantearía la condena como cómplice del delito; de ahí su petición subsidiaria de que se le imponga una pena de nueve meses de prisión.

Pero ninguna de estas pretensiones pueden tener acogida por lo que seguidamente se expondrá.



TERCERO.- Sobre la atipicidad de la conducta del acusado, ya hemos razonado que la sola posesión y el transporte de la droga orientados al tráfico colman las exigencias de tipicidad del amplio tipo delictivo del art.

368 del Código Penal aunque finalmente no se pudiera materializar la entrega al tercero que debía recoger la mercancía por abortarlo el descubrimiento del hecho por la Policía y la aprehensión del alijo, siendo indiferente por tanto que la conducta de ocultación de la droga entre unas matas obedeciera a una consigna previa de la persona o personas de quienes los acusados recibieron el encargo para depositarlo en ese lugar a fin de que de allí lo recogiera otro, lo que nos parece lo más probable, como si obedeció a una corazonada del acusado temiendo que alguien pudiera estar al acecho para hacer peligrar su cometido.

Y en este sentido, rechazamos por inverosímiles las manifestaciones de descargo ofrecidas por el acusado durante su declaración en el juicio oral, la primera que ha prestado en la Causa tras acogerse a su derecho a guardar silencio en las otras fases precedentes, pretendiendo que el bolso con los paquetes se los dio 'un moro' para que se lo guardase unos días a cambio de 'un regalito', que éste le dijo que se trataba de hachís y que por eso se despreocupó y lo guardó en la guantera del coche, que el día de autos, domingo, se desplazaron él y su pareja, la acusada, con la niña, desde DIRECCION001 a Granada para almorzar con una prima de su mujer residente en esta ciudad precisamente en el Hotel DIRECCION004 próximo a la capital donde habían quedado, olvidando que llevaba los paquetes en el coche, y que al apearse del vehículo ya en la explanada frente al hotel, se acordó de la droga, y al notar un movimiento raro detrás de sí, le entró la 'paranoia' y que por eso, muy nervioso, cogió el bolso con la droga y se lo dio a su mujer de forma apremiante para que lo tirara por ahí, a lo que ésta obedeció sin saber lo que el bolso contenía. Versión que la acusada Dª Celsa suscribe, también en ésta su única declaración en el plenario, agregando que por los gritos que profirió Salvador y sin entender por qué se ponía así, simplemente no supo reaccionar y se limitó a cumplir las indicaciones de su pareja, cogiendo el bolso acompañada de su hija para tirarlo como el otro le decía.

Ignorando si realmente habían quedado o no en aquel hotel para almorzar con una prima antes o después de entregar o facilitar la droga al tercero, lo que tampoco se ha dignado la Defensa a tratar de probar presentándola al juicio oral como testigo o siquiera identificándola, diremos que las alegaciones de descargo de los acusados no merecen credibilidad para este Tribunal, primero, porque la partida de la droga que llevaban, aunque hubiera sido medio kg. de hachís y no heroína, era lo suficientemente valiosa y peligrosa como para guardarla en la guantera de un coche y no en la propia casa u otro lugar más seguro o menos expuesto, y menos todavía para viajar con la droga encima olvidándose el acusado de que la tenía en el vehículo.

Segundo, porque como ilustraron los agentes a la Sala, el Hotel DIRECCION004 era en aquellas fechas un punto de encuentro frecuente entre narcotraficantes para concertar citas y hacer negocios, de ahí que con la colaboración de la dirección del hotel estuvieran en aquel momento haciendo labores de vigilancia para otra investigación en curso (de hecho, uno de los agentes que testificó en juicio estaba vigilando desde una de las habitaciones de hotel); y abundamos nosotros por conocimiento propio en la idoneidad de ese establecimiento para este tipo de encuentros, al tratarse de un establecimiento aislado, un hotel de carretera rodeado de urbanizaciones residenciales fuera del núcleo urbano de DIRECCION005 , a pocos kilómetros de Granada capital, junto a la autovía en dirección Madrid y muy próximo a la autovía A-92 que enlaza Málaga con Granada y Almería o Murcia. Tercero, porque no resulta razonable que los acusados viajaran unos 150 kilómetros desde DIRECCION001 con la droga encima sólo para ver a su prima y almorzar con ella en un hotel de carretera a la afueras de la ciudad sin ningún atractivo especial que se conozca. Cuarto, porque se nos antoja altamente improbable que quien entregó la droga al acusado lo hiciera sólo para que se la guardara unos días y además le ocultara la verdadera naturaleza de ésta, pues el alto valor del alijo y los grandes riesgos que se corren al traficar con una droga 'dura' como la heroína, exigen naturalmente que el encargado de guardarla, transportarla o entregarla a otro reciba información suficiente de quien se la confía para extremar las precauciones y no caer en el descuido o la dejadez exponiéndose a la pérdida de la valiosa mercancía o al descubrimiento de su conducta, extensible a la persona o personas de que se haga acompañar.

Por eso, los actos de los acusados objetivamente probados por la prueba testifical policial, en parte corroborados por los acusados mismos, no admiten otra interpretación ajustada a la lógica, las normas de la experiencia y el mismo sentido común, que la que propugna el Ministerio Fiscal y se acaba de declarar probado más arriba: que esta pareja, noveles en este tipo de delincuencia, aceptaron a cambio de algún dinero la empresa de llevar desde la provincia de Málaga esta partida de heroína, conociendo de qué clase de droga se trataba, hasta la explanada del Hotel DIRECCION004 del término granadino de DIRECCION005 donde alguien debía recogerla, bien en persona, bien de entre los matorrales donde la dejó oculta la acusada siguiendo las indicaciones del acusado, y que para disimular en lo posible el ilícito objetivo, no dudaron en llevarse consigo a su pequeña hija y utilizar su inocente presencia. De ahí el nerviosismo que todos los agentes percibieron en los dos acusados cuando se decidieron a intervenir por lo sospechoso de su conducta, y que con ello se explique el acto del acusado, de otra forma incomprensible, de que no obstante ser él el que sacó de la guantera del coche el bolso con la heroína se la diera a su mujer para que lo llevara acompañada por la niña a las matas que le indicó, a poco más de veinte pasos del lugar en donde estaban, no para tirarlo de cualquier manera sino para ocultarlo y acaso después recogerlo ellos mismos y entregarlo al destinatario, o recogerlo éste mismo de ese lugar.



CUARTO.- Con semejante valoración de la prueba damos cumplida respuesta también a otras de las pretensiones de la Defensa para desestimarlas, como la relativa al desconocimiento por la acusada de que lo que ocultó entre las matas fuera siquiera droga, o que el acusado ignoraba que se trataba realmente de heroína y no de hachís como dice que creía, a propósito de lo cual recordaremos aunque sólo sea a efectos dialécticos (pues la Sala está convencida por lo expuesto de que el acusado sabía que se trataba de heroína, al igual que su pareja la acusada) que la Jurisprudencia viene avalando el dolo eventual en los actos de tráfico, sin cabida por tanto para el error de tipo sobre los elementos que agravan la infracción a que se refiere el art. 14-2 del Código Penal a lo que sin duda obedece la petición subsidiaria de la Defensa de que se castigue al acusado como autor del delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud eludiendo la penalidad del que recae sobre sustancias que sí causan ese grave daño, porque, en palabras del Tribunal Supremo, 'cuando quien transporta o posee droga sin saber qué clase de droga es, acepta que puede tratarse de una droga gravemente dañosa para la salud, siéndole de aplicación la teoría de la ignorancia deliberada según la cual quien no quiere saber aquéllo que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de esta situación si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar' ( STS de 8 de marzo de 2002, 14 de abril de 2005, 9 de julio de 2008... o por citar otras más recientes, STS de 29 y 31 de octubre de 2019, o la de 15 de noviembre de 2018).

E igualmente se rechaza, por su manifiesta improcedencia, el pretendido delito de encubrimiento a que la Defensa reduce subsidiariamente la intervención de la acusada Dª Celsa en los hechos, según esa tesis tratando tan sólo de ayudar al acusado para desembarazarse de la droga como cuerpo del delito, y en la impunidad que caracterizaría esa conducta al amparo del art. 454 del CP por ser su pareja sentimental, pues ya hemos descartado que esa conducta obedeciera al propósito del acusado de deshacerse de la droga o dejarla abandonada, sino al fin común de los dos acusados de ocultarla momentáneamente para asegurar su posterior entrega al destinatario.

Y lo mismo cabe decir de la complicidad con que en última instancia plantea la Defensa el título de participación de la acusada en los hechos por ser puntual u ocasional su acceso o contacto con la droga.

Es cierto que la Jurisprudencia ha admitido en algunas ocasiones la complicidad en delitos de narcotráfico, pero también es verdad que sólo ha contemplado esta forma de participación delictiva accesoria en supuestos excepcionales de colaboración mínima no necesaria o de 'favorecimiento al favorecedor' del tráfico, con una incidencia remota y casi irrelevante desde el punto de vista del autor, dada la amplitud de la descripción legal de la conducta típica en el art. 368 del Código Penal. Así, la autoría se aprecia en las actividades nucleares y de primer grado de creación de droga mediante el cultivo o la elaboración, de aproximación de la droga al consumidor mediante el transporte, el traslado o la entrega de la sustancia estupefaciente, y de la posesión de la droga con finalidad de tráfico, quedando relegada la complicidad a actuaciones periféricas o de segundo grado en las que ni se crea, ni se traslada, ni se entrega ni se posee la droga (vg., STS de 25 de febrero de 2003, de 21 de julio de 2016 ó de 12 de enero de 2017). Y con cita de la STS de 15 de noviembre de 2018 antes mencionada, se han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a.- el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde pueden hallar a los vendedores.

b.- la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c.- la simple cesión del domicilio a los autores por amistad para reunirse sin levantar sospechas.

d.- la labor de recepción o desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación.

e.- facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga.

f.- realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el trasporte de la droga.

g.- acompañar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico, y h.- la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma.

Pero en el caso ya hemos valorado y razonado por qué consideramos que el viaje en coche de los acusados y su hija con la droga desde Málaga a Granada no fue casual ni partió la idea exclusivamente del acusado, sino previamente acordado por ambos y dirigido a hacer entrega de la mercancía a un tercero a cambio de una remuneración, y que si se llevaron a la niña consigo fue para disimular la operación de transporte y entrega bajo el manto de una inocente salida en domingo de la familia para almorzar fuera de casa. Constando objetivamente acreditado que fue la acusada la que, por indicación del acusado y haciéndose acompañar de la pequeña, depositó la mercancía ilícita entre unas plantas para ocultarla a la vista de terceros para recogerla después bien ellos mismos, bien el destinatario, es claro que su conducta se aparta de la accesoriedad para entrar de lleno en el ámbito de la coautoría.



QUINTO. - Cuestiona por fin la Defensa la cadena de custodia del alijo desde que fue aprehendido por la Policía hasta su entrega en la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga para su pesaje en neto y análisis por el laboratorio oficial. Incluso se llegó a impugnar el resultado del análisis en los escritos de defensa con argumentos tan banales como que en el dictamen pericial no constaba la titulación de los analistas ni los métodos utilizados, poniendo en tela de juicio la neutralidad y competencia de los peritos así como los resultados de su pericia.

Esta impugnación obligó a la Sala a llamar a juicio como perito a la Jefe de la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas firmante del acta de la recepción y del informe-análisis de la sustancia obrantes a los folios 64 y 63 de la Causa, a quien después de ratificar su intervención e informe, sólo acertó la Defensa a dirigirle una serie de preguntas relacionadas con el cambio de criterio del Ministerio Fiscal sobre la notoria importancia de la cantidad de la droga, para que la propia perito facilitara al Tribunal la tarea de cuantificar el peso de la heroína en términos de pureza hallada en los cinco paquetes o 'decomisos', sin una sola referencia a la competencia profesional de los analistas o a los métodos científicos aplicadas, sin duda por la obviedad de la respuesta que ya da de por sí la procedencia del dictamen -se trata de un laboratorio oficial de la Administración Central del Estado de reputada competencia para este tipo de analíticas-, y el informe mismo en cuanto a las técnicas empleadas para el análisis siguiendo las Recomendaciones de la ONU correspondientes, que por ello hemos tomado como prueba cierta para determinar la composición de la sustancia que contenían los cinco paquetes, heroína, y el porcentaje de pureza de la misma para hacer nosotros el cálculo en términos netos del peso en heroína pura del alijo.

Y ante el manifiesto fracaso de su impugnación por carecer del más mínimo fundamento, sin atreverse ya la Defensa a hacerla valer con nuevos argumentos en su informe final, mantuvo esta parte sin embargo la tesis de la ruptura de la cadena de custodia porque no consta en el atestado diligencia de pesaje, ni acta de la aprehensión ni diligencia de custodia del alijo, cuestionando así que lo intervenido por la Policía a los acusados puede no corresponderse con lo entregado y analizado por la dependencia de Sanidad.

Conoce bien este tribunal de apelación la doctrina jurisprudencial creada por el Tribunal Supremo sobre la integridad de la cadena de custodia entendida ésta como el conjunto de actos que tiene por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, y las garantías que deben reunir para el aseguramiento de que lo trasladado es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y en su caso se destruye, de especial trascendencia para los alijos de droga cuando lo que se investiga es un delito contra la salud pública, por su repercusión en la fiabilidad y autenticidad de las pruebas. Y también ha advertido la Jurisprudencia que la ruptura de la cadena de custodia puede conducir a la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o judicial sobre las piezas de convicción o los efectos de un delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza u otros datos decisivos para el juicio de tipicidad, exigencia por lo demás reflejada aunque sin demasiada precisión ni sistemática en diversos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como los art. 326, 334, etc. (por todas, STS de 16 de noviembre de 2016, o el más reciente auto del TS de 7 de marzo de 2019).

Pero examinado el caso y los argumentos que se esgrimen para alegar la fractura de la cadena de custodia, no es razonable albergar dudas de que la droga que se intervino a los acusados por Policía no fuera la misma que se entregó y analizó en las dependencias de Sanidad por el solo hecho de que no conste en la Causa una diligencia expresa y con ese nombre que dé cuenta de los pasos que dio el alijo en ese intervalo de apenas diez días desde que fue incautado el 22 de septiembre de 2019 hasta que fue entregado en Sanidad el 1 de octubre siguiente.

Consta en el atestado en la comparecencia policial inicial con los detenidos, que lo que se les intervino en el bolso negro fueron cinco paquetes envueltos en papel celofán de color marrón -algo que ni siquiera discuten los acusados-, al folio 9 se extiende diligencia de pesaje de los cinco paquetes con un peso bruto en su conjunto de 529 gramos, y al folio 21 se encuentra el acta de aplicación a esa sustancia de test de narcóticos dando positivo a heroína. Y ya en la diligencia final del atestado, se da cuenta de que el alijo se mantiene bajo custodia en las dependencias policiales a la espera de su traslado a Málaga para pesaje neto (sin embalajes y envoltorios) y toma de muestras para análisis, en tanto el Juzgado no autorizara la destrucción, la que se autorizó por providencia de 26 de septiembre. Y ya en el acta de la recepción al folio 64, se identifica perfectamente la identidad de lo entregado en la Administración Sanitaria por el número de las diligencias policiales, la fecha de la intervención, la Unidad aprehensora, el nombre de los investigados y el procedimiento penal, y la descripción de lo entregado por el número de paquetes, el aspecto de la sustancia y el peso en bruto de cada uno (si se observa, los cinco apartados arrojan el total de 529 gramos reflejado en el atestado). Ninguna duda cabe, pues, de que lo recibido, pesado en neto y analizado en la Dependencia de Sanidad fueron los cinco paquetes intervenidos a los acusados, sin haber sufrido ninguna otra manipulación o merma que las indicadas en el atestado mismo para aplicar los reactivos a la sustancia sospechosa.



QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de los acusados, lo que obliga a acudir a la regla del art. 66-1-6ª del Código Penal para determinar el concreto reproche que merecen dentro de los límites penológicos que señala el art. 368, párrafo primero, inciso penúltimo, para el delito cometido, de entre tres a seis años de prisión y multa proporcional del tanto al triplo del valor de la droga.

En cuanto a la pena privativa de libertad, el art. 66-1-6ª del Código permite abarcar todo su recorrido e imponerla en la extensión que el Tribunal estime adecuada atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, se entiende que dentro de su naturaleza delictiva. Sobre lo primero, poco se conoce de los acusados salvo que son pareja (aunque hayan señalado domicilios diferentes) y tiene al menos la hija menor en común de la que se hicieron acompañar en el viaje, así como las condenas previas que sobre ellos pesaban antes de cometer este delito reflejadas en su respectiva hoja histórico penal obrante en autos. Lo que más pesa en este Tribunal es la naturaleza de la droga con que traficaron, heroína, una de las más peligrosas por su alto poder adictivo y los graves efectos que causa en el organismo de quien la consume, de tan triste recuerdo por el número de víctimas directas e indirectas que causó el consumo de esta droga en el pasado reciente, que ahora parece repuntar. Los casi 100 gramos de heroína pura que los acusados estaban dispuestos a poner en circulación y que habrían terminado en el mercado de haber seguido la droga su itinerario natural hasta el consumidor final, justifican un tratamiento penal no precisamente benevolente aunque sin caer en la desproporción. Por eso, estimamos adecuado imponer a los reos la pena inicialmente pedida por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, cuatro años de prisión, dentro de la mitad inferior de la pena en abstracto pero más cercana al punto medio que al mínimo legal.

En cuanto a la pena de multa, a imponer en función del valor de la droga en cuantía del tanto al triplo, se ha tomado en consideración el valor medio que habría podido alcanzar en el mercado ilícito esta partida de heroina tal como fue intervenida a los acusados, en tabletas compactas aún sin cortar ni dosificar, a la vista de la información ofrecida por la Policía al folio 77 de la Causa con referencia a la tabla oficial de precios que elabora periódicamente la Unidad Central de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial, extrapolando con una simple regla de tres al caso el valor de 31.104 euros el kilogramo para una heroína con una pureza del 41%, lo que s.e.u.o. arroja la suma de 7.367 euros, que estimamos debe ser la de la multa a imponer a los acusados sin necesidad de acudir al duplo, con una responsabilidad personal subsidiaria de sesenta días caso de impago.



SEXTO. Las costas procesales se imponen por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito ( art.

123 del Código Penal).

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Victoriano y Celsa , como autores responsables de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas, a cada uno de ellos a las penas de cuatro años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7.367 € (siete mil trescientos sesenta y siete euros) con sesenta días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago previa la exacción de sus bienes, y al pago por mitad de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso definitivo de la droga intervenida a los acusados, a cuya destrucción se procederá si aún no lo hubiera sido.

Aplíquese al pago de las multas impuestas a los condenados los 100 euros intervenidos a los mismos, ya en la cuenta de consignaciones de este tribunal cual está documentado al folio 31 del Rollo de Sala.

A los condenados le será de abono para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta el tiempo de privación cautelar de libertad sufrido en esta Causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el plazo de diez días al siguiente de su notificación conforme a lo prevenido en el art. 846 ter de la L.E.Criminal.

Caso de ser recurrida, dése cuenta a este Tribunal para acordar lo que proceda sobre la situación personal de los condenados presos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.