Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
CANTABRIA
ROLLO DE SALA
Nº : 33/2021.
SENTENCIA Nº 000075/2021
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ILMOS. SRES.:
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Presidente:
D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.
Magistrados:
Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.
D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.
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En Santander, a dos de marzo de dos mil veintiuno.
Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº DOS DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 184/2020, Rollo de Sala Nº 33/2021, por delitos de robo con intimidación en las personas, contra D. Epifanio, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por la Procuradora Sra. Cobo Mazo y defendido por la Letrada Sra. Lavín Miguel.
Siendo parte apelante en esta alzada D. Epifanio, y parte apelada el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª Begoña Abad Ruiz.
Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. AGUSTÍN ALONSO ROCA, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Se aceptan los de la sentencia de instancia, y
PRIMERO:En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº DOS DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha diecisiete de noviembre de dos mil veinte, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:
'HECHOS PROBADOS:
RESULTANDO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:
Primero. - Que el acusado Epifanio, mayor de edad y sin antecedentes penales, materializo en las fechas que se detallan los siguientes hechos:
1.- El día 15 de diciembre de 2019 se dirigió hasta la gasolinera Chateau La Roca (sito en Soto de la Marina, partido judicial de Santander) ocultando su rostro con la capucha de la cazadora y, esgrimiendo un cuchillo, se acercó a la empleada, Sagrario, exigiéndole la entrega de dinero apoderándose de 150 euros que había en la caja para, a continuación, y siempre exhibiendo el cuchillo, apoderarse de una caja fuerte que allí había y como quiera que el acusado le solicitó la llave, la empleada aprovechó para alertar a una persona que estaba en el exterior del establecimiento saliendo apresuradamente el acusado de la gasolinera.
2.- El día 17 de diciembre de 2019, sobre las 18,45 horas, se dirigió a la gasolinera sita en la Avda. Burgos 56 de Muriedas y, cubriéndose el rostro y esgrimiendo un cuchillo le dijo a la empleada, Tomasa, 'dame todo el dinero que te mato' y, ante el temor que a la misma le produjo, abrió el cajón de la registradora apoderándose de 800 euros.
3.- El 22 de diciembre del 2019 y a bordo del vehículo Opel Vectra matricula G-....-EM acudió de nuevo a la gasolinera anterior donde se encontraba sola la empleada Tomasa, y tras esgrimir un cuchillo le dijo 'abre la caja' cogiendo del interior 150 euros (en billetes de distinto importe) y como quiera que quería más dinero le dijo: 'donde está más dinero o te pincho' señalándole aquel otro lugar con billetes, llevándose un total de 485 euros.
Segundo. - Las dos últimas gasolineras mencionadas son titularidad de la empresa Atedena Comunicación SL que reclama las cantidades sustraídas, no habiéndose acreditado la titularidad de la primera.
Tercero. - Con fecha 24-12-19 se acordó por el Juzgado de Instrucción 5 de Santander (en funciones de guardia) la prisión preventiva del acusado que fue ratificada por el nº 1 de los de Santander.
Cuarto. - Que previamente al acto del juicio el encausado ha ingresado en la cuenta de consignaciones el importe de las responsabilidades civiles reclamadas.
FALLO:
DEBO CONDENAR Y CONDENO a: Epifanio:
1.- Como autor penalmente responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN, (en la Gasolinera Chateau la Roca de Soto de la Marina materializado el día 15 de diciembre de 2019) previsto y penado en los artículos 237 y 242.3 del Código Penalcon la concurrencia de la agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penaly la atenuante de Reparación del Daño del art. 21.5 del Código Penala la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.
2.- Como autor penalmente responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN, (en la Gasolinera de la Avenida de Burgos 56 de Muriedas materializado el día 17 de diciembre de 2019) previsto y penado en los artículos 237 y 242.3 del Código Penalcon la concurrencia de la agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penaly la atenuante de Reparación del Daño del art. 21.5 del Código Penala la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.
3.- Como autor penalmente responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN, (en la Gasolinera de la Avenida de Burgos 56 de Muriedas materializado el día 22 de diciembre de 2019) previsto y penado en los artículos 237 y 242.3 del Código Penalcon la concurrencia de la agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penaly la atenuante de Reparación del Daño del art. 21.5 del Código Penala la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.
4.- Por vía de responsabilidad civil el condenado indemnizara a Atedena Comunicaciones S.L. en la cantidad de 1.385.- € importe del dinero sustraído y no recuperado.
5.- Las costas se imponen al condenado.
ABONESE al condenado el tiempo que ha estado privado de Libertad por esta causa'.
SEGUNDO:Por D. Epifanio, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.
TERCERO :En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales.
Hechos
UNICO:Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia excepto el apartado Primero, sub apartado 1, que quedará de la forma siguiente: ' No ha resultado probado que fuera el acusado la persona que entró en la gasolinera 'Chateau La Roca', sita en Soto de la Marina, partido judicial de Santander, ocultando su rostro con la capucha de la cazadora y que una vez dentro y esgrimiendo un cuchillo se acercara a la empleada Dª Sagrario y le exigiera dinero, apoderándose de 150 euros que había en la caja registradora, intentando también abrir una caja fuerte, sin conseguirlo, al alertar la empleada a una persona que estaba en el exterior y salir huyendo el atracador'.
Se añade al apartado Segundo la siguiente frase: ' Cuando fue detenido el acusado, se ocuparon en su poder 304,50 euros, procedentes de los hechos cometidos el día 22, que se han consignado en la cuenta del Juzgado y que no se han devuelto a la entidad propietaria de la gasolinera'.
El resto de los Hechos Probados se acepta en su integridad.
Se añade un apartado Quinto, con el siguiente contenido: ' El acusado, al cometer los referidos hechos, tenía sus facultades intelectivas y volitivas levemente afectadas, por mor de su drogadicción'.
Fundamentos
PRIMERO:La sentencia de instancia condena al acusado como autor de tres delitos de robo con violencia e intimidación en las personas, previstos y penados en los artículos 237 y 242.3 del Código Penal, concurriendo en los tres las circunstancias agravante de disfraz del artículo 22.2ª del Código Penal y atenuante de reparación del daño del artículo 21-5ª del Código Penal, a las penas, por cada uno de los delitos, de cuatro años y seis meses de prisión -en total, trece años y seis meses de prisión-, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a 'Atedena Comunicaciones, S.L.' en la cantidad de 1.385 euros. Con abono de la prisión preventiva sufrida.
Recurre en apelación el acusado alegando diversos motivos, que glosaremos individualmente, para no incurrir en repeticiones baldías.
El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO:Formula el recurrente distintos motivos de apelación, que habrán de estudiarse separadamente.
1º)Error en la valoración de la prueba en relación con los hechos acontecidos el día 17 de diciembre de 2019.
Dice quien recurre que la empleada de la gasolinera dijo que el día 17-12-2019 el atracador iba totalmente tapado y sólo se le veían los ojos, mientras que el 22-12-2019 ' iba más destapado'y le pudo reconocer. De ahí deduce quien recurre que la empleada no le reconoció el día 17, y apoya ese aserto en lo anterior y en el hecho de que los cuchillos empleados eran diferentes, que la vestimenta era distinta y que en los registros del coche y de la vivienda no se hallaron ni cuchillos ni ropa comprometedora. Por todo ello cree que la declaración de la víctima no es suficiente y que existen dudas, que tienen que resolverse a favor del reo. Además, añade que al no haberse ejecutado el hecho con violencia, ha de aplicarse el tipo atenuado previsto en el artículo 242.4 del Código Penal y la atenuante de drogadicción.
Respecto de estos dos últimos alegatos, haremos alusión a ellos separada y posteriormente.
En relación al motivo principal, el mismo no puede prosperar.
Antes de entrar en el fondo del asunto, parece oportuno recordar que, si bien es cierto que, como ha reiterado el Tribunal Supremo, el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por parte del Tribunal ad quemtanto de la determinación de los hechos probados hecha por el juez a quocomo la aplicación del derecho objetivo efectuada por el mismo, no lo es menos que no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, extremo en el que aparece una limitación cuya razón estriba en una más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida- de la que cabe subrayar dos aspectos: A) En primer lugar, que, cuando la cuestión debatida a través del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española) y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas (ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal), todo lo cual, sin duda alguna, tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia, etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia. B) Y, en segundo término, que, consecuentemente con lo expuesto, cabe concluir que sólo es posible revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: 1º) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el derecho constitucional a la presunción de inocencia; 2º) Cuando, existiendo tal prueba, la apreciación de la misma no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; y 3º) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, labor de rectificación esta última que, además, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que sí la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.
También parece oportuno recordar que el Tribunal Supremo ha reiterado que, cuando la convicción incriminatoria haya sido obtenida por el juzgador de Instancia, total o parcialmente, sobre la base, no de una prueba directa de lo realmente acontecido, sino mediante un juicio de inferencia que vincula ciertos datos constatados (indicios) con una conclusión que se tiene por cierta, el examen que ha de hacerse por quien ha de resolver en la alzada ha de versar, por un lado, sobre la comprobación de los requisitos probatorios en relación con la acreditación de los hechos integrantes del soporte indiciario, y, por otro, sobre la lógica de la operación mental que, a partir de ellos, conduce a la conclusión enervatoria de la presunción de inocencia, añadiendo dicho Tribunal que, para que el oportuno juicio de inferencia resulte en verdad convincente, se precisa que la base indiciaria, plenamente acreditada siempre mediante prueba directa, se integre por una pluralidad de indicios -aunque con carácter excepcional pueda admitirse la concurrencia de uno sólo, si su determinante significación pudiera justificarlo-, que no pierdan su fuerza acreditativa por la presencia de otros posibles contraindicios que neutralicen el sentido de su eficacia probatoria y que, en definitiva, la argumentación sobre la que se asiente la conclusión probatoria última resulte plenamente razonable, desde criterios de la lógica del humano discurrir.
Pues bien, aplicando la precedente jurisprudencia al caso de autos, nos encontramos con una correcta valoración probatoria efectuada por el Magistrado de instancia en lo que a los hechos cometidos el día17 de diciembre de 2019se refiere.
Hay que partir de un hecho cierto, que no es objeto de discrepancia ni de contestación: el acusado, tanto durante la instrucción de la causa como en el acto del juicio oral, se reconoció culpable de los hechos cometidos el día 22 de diciembre de 2019, reconocimiento abundado tanto por el hallazgo en su vehículo de la vestimenta y el cuchillo empleados en el atraco, como de parte del dinero sustraído, así como por la testifical de la cajera, que reconoció al acusado sin duda alguna.
En base a ello, y en relación al atraco del 17-12-2019, existe una prueba directa, que es la testifical de la cajera Dª Tomasa. Manifestó la mujer en el plenario que vio perfectamente los ojos del atracador ese día, que la amenazó verbalmente, que pudo distinguir su voz ronca y acento andaluz (el acusado es gaditano), y que cuando le vio entrar en la gasolinera cinco días después llegó ella incluso a decirle ' otra vez'. La testigo dijo que el segundo día el acusado iba algo más destapado que el primer día y que usaba otra cazadora. Fue coherente, firme y tajante cuando manifestó que estaba absolutamente segura de que era la misma persona, no sólo por sus ojos o su acento, sino por sus andares, voz y complexión física, añadiendo que le reconocía sin duda alguna. Además, en todo momento ha dicho lo mismo en tanto en cuanto ya en su primera declaración en sede policial (folio 46 del Tomo I) dijo que podía reconocer al autor ' con la capucha puesta, sí, ya que era el mismo que el de la otra vez', lo que ratificó en su declaración en el Juzgado instructor (folio 255 del Tomo II, ' otra vez tú').
Así las cosas, ni el Magistrado de instancia, ni esta Sala de alzada, pueden dudar de la consistencia, credibilidad y verosimilitud de lo declarado por la testigo. En pocas ocasiones se aprecia tal contundencia en el reconocimiento. Concurren en la testigo los tres criterios que el Tribunal Supremo exige para otorgar prevalencia probatoria al testimonio de la víctima: persistencia en la incriminación -siempre, en todo momento y en cualquier sede, ha dicho lo mismo, sin contradicción alguna apreciable-, ausencia de motivos espurios -no conocía previamente al acusado ni mantenía con él relaciones de enemistad- y corroboración periférica -cuál es el reconocimiento del acusado cinco días después, cuando volvió a atracar la misma gasolinera, segundo atraco que permitió a la cajera identificarle plenamente y reconocerle además como el autor del atraco anterior-.
Los argumentos ofrecidos por la defensa del acusado no se sostienen. Dice que no se encontró el cuchillo empleado en el atraco del 17 ni en el coche ni en el domicilio, lo cual es lógico, pues quien comete un delito tan grave usando un arma blanca es habitual que una vez cometido se deshaga del arma, ítemmás cuando es un cuchillo de cocina que puede ser fácilmente sustituido para la comisión de otro atraco. Lo mismo ocurre con la vestimenta, con el añadido de que las fotografías que se exhibieron a la cajera lo eran en blanco y negro, y así, difícilmente se puede reconocer una prenda. Y la alusión de que una voz grave y un acento andaluz sean incompatibles no se sostiene, pues una persona con acento andaluz puede perfectamente tener la voz grave.
Por todo lo expuesto, este motivo ha de ser rechazado.
2º)Error en la valoración de la prueba en relación con los hechos acontecidos el día 15 de diciembre de 2019.
Este motivo sí ha de prosperar.
Contrariamente a lo que ocurre en los hechos del día 17, no se ha acreditado suficientemente que la persona que atracó la gasolinera 'Chateau La Roca' ese día fuera el acusado.
La prueba es muy endeble.
De entrada hay un dato muy significativo, cual es el hallazgo en la gasolinera de tres huellas dactilares que nopertenecen al acusado (informe lofoscópico obrante a los folios 324 y siguientes del Tomo II). Ello sugiere que pudo haber sido otra persona la autora del atraco.
En este caso no disponemos de un reconocimiento de todo o parte del rostro por la testigo empleada víctima del delito, Dª Sagrario. Ésta lo único que reconoció fueron dos prendas que, al parecer, usaba el atracador, y que según dice la Guardia Civil fueron halladas una en el domicilio (el pantalón) y otra en el coche del acusado el día de su detención (la cazadora). Según los Agentes, se trataba de las mismas prendas utilizadas por el atracador del día 15, pero del examen de la causa la Sala no tiene tan claro que se trate de las mismas prendas. En primer lugar, las fotografías son en blanco y negro, lo que hace imposible determinar el color de las mismas y muy difícil apreciar detalles concretos. Al folio 205 la Guardia Civil compara la cazadora tipo plumífero hallada en el momento de la detención del acusado -que se dice es de color azul oscuro (folios 6, 8, 46 y 74 del Tomo I)- con la que usaba el atracador (que según Dª Sagrario era ' gris oscuro o azul oscuro', si bien después ese color se transmuta en negro, véanse folios 199, 209, 214), y de los dos fotogramas lo que se desprende es que una -la primera- es más oscura que la otra -la segunda-, y que la disposición del bolsillo y los corchetes de entrada frontal son habituales en todas las cazadoras tipo plumífero de ese tipo, al igual que la distribución de las líneas en su parte trasera (folio 206), por lo que no constituye un detalle determinante. Lo mismo ocurre con los pantalones: los ocupados en poder del acusado son más oscuros que los que se ven en los fotogramas grabados por la cámara de seguridad, y la existencia de bolsillos laterales en la pernera es un elemento que puede observarse en casi todas las prendas similares, utilizadas casi siempre para efectuar trabajos o en montaña, y con bolsillos laterales para guardar cosas. En el caso de esos bolsillos, es de destacar que los hallados en el domicilio del acusado se caracterizan por estar ribeteados en naranja -'con franjas naranjas',se dice en el acta de entrada y registro, folio 101 del Tomo I-, mientras que en los que usaba el atracador no se ven ribetes de ese color o de tonos claros en las fotos en blanco y negro (folio 212 del Tomo II), y la testigo no menciona esos ribetes naranjas.
Ese reconocimiento de prendas por Dª Sagrario es la única prueba de cargo que hay contra el acusado en relación con el atraco que tuvo lugar el día 15 de diciembre.
En cuanto al cuchillo, no se puede apreciar en las fotografías que pueda ser un cuchillo coincidente con los hallados en el coche o en el domicilio del acusado. Cuchillo que, además, no le fue exhibido a la testigo.
La conclusión que la Sala obtiene es que las pruebas de cargo esgrimidas frente al acusado para imputarle los hechos acontecidos el 15 de diciembre de 2019 carecen de suficiente peso específico para poder afirmar sin ningún género de dudas que él cometiera ese delito. El 'reconocimiento' de las prendas plantea numerosos interrogantes, empezando por el color de la cazadora, siguiendo por los bolsillos laterales del pantalón y la inexistencia de ribetes claros en ellos y terminando por la ausencia de reconocimiento del acusado por parte de la empleada de la gasolinera. Si a eso se añade que las tres huellas dactilares halladas en el lugar del delito no se corresponden con las huellas dactilares del acusado, la conclusión a la que llega la Sala es la misma que la conclusión a la que ha llegado la Letrada defensora del acusado: no hay pruebas suficientes para imputarle al acusado ese atraco.
Por ello deberá ser absuelto de ese primer delito de robo con intimidación por el que ha sido condenado.
3º)Condena por robo 'con violencia e intimidación' cuando debiera haber sido condenado por 'robo con intimidación'.
Es cierto este motivo, pero resulta irrelevante.
En los Hechos Probados de la sentencia no se dice que haya habido violencia. Lo que ha habido ha sido intimidación.
Por tanto la condena ha de ser por dos delitos de robo con intimidaciónen las personas.
Ello no varía ni la tipificación, ni las penas imponibles, pues en ambos casos es la misma.
4º)No concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de disfraz prevista en el artículo 22-2ª del Código Penal.
Postula el recurrente la inaplicación de la agravante de disfraz prevista en el artículo 22-2ª del Código Penal.
El recurrente nada dice sobre la agravante de disfraz en los hechos del día 17-12-2019, lo que es lógico, pues pretendía su absolución.
El argumento que aduce la parte sobre la agravante de disfraz en los hechos del día 22-12-2019 se fundamenta en que la empleada de la gasolinera dijo que reconoció al acusado porque ' ese día iba más destapado', por lo que no concurre la mentada circunstancia agravante. Lo que no se entiende es que en el pedimento subsidiario contenido en el 'suplico' del escrito de recurso sí que se pida se aprecie la agravante de disfraz, aunque suponemos que lo dice porque se postulaba así mismo la continuidad delictiva.
Como recuerda la STS de 10-10-2018, con cita de las SsTS de 15-5-2012, 8-5-2014 y 2-3-2017, son tres los requisitos para la estimación de esta agravante: 1) Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia. 2) Subjetivo, o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades. 3) Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.
Procede pues la apreciación de la agravante cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer al autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés ( SsTS de 12-7-2004 y 5-5-2004).
Precisamente esta STS de 10-10-2018 considera disfraz a efectos agravatorios los pasamontañas, pañuelos, gorros o capuchas de sudaderas, pues todos esos indumentos dificultan reconocer los rasgos faciales.
Aplicando esa jurisprudencia al caso de autos, no hay duda alguna de la concurrencia de la agravante en el delito cometido el día 17-12-2019. El apartado Primero, apartado 2, de los Hechos Probados de la sentencia claramente dice que el acusado cometió el delito ' cubriéndose el rostro',lo que, por referencia directa al apartado anterior, se refiere a la capucha de la cazadora. La testifical de Dª Tomasa así lo constató.
Ahora bien, no ocurre lo mismo en el atraco del día 22-12-2019. El apartado de Hechos Probados Primero, apartado 3, no dice nada que permita inferir que el acusado se cubriera el rostro, como sí que se dice en los apartados 1 y 2. Además, en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia se explica que en el atraco del 22 de diciembre el acusado ' no adoptó idénticas medidas de precaución que en el anterior', el del día 17, por lo que la empleada ' pudo ver bastantes rasgos fisonómicos del encausado reconociéndole sin género de dudas en el reconocimiento fotográfico así como en el plenario'. Y en el Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia no se dice absolutamente nada sobre la agravante de disfraz.
En consecuencia, en coherencia con lo que se dice en los Hechos Probados, número Primero, apartado 3, no hay basamento fáctico suficiente para entender concurrente en el atraco acontecido el día 22 de diciembre de 2019 la agravante de disfraz, lo que, por otra parte, se cohonesta con el reconocimiento del acusado sin género de dudas que la Sra. Tomasa, empleada de la gasolinera y víctima directa del delito, efectuó. Cierto es que llevaba puesta la capucha, pero no la llevaba ceñida, ni apretada, hasta el punto de que la empleada le pudo reconocer desde el mismo momento en el que entró ('¿otra vez tú?').
Así pues, habrá de aplicarse la agravante en el delito del día 17, pero no en el del día 22.
5º)Concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción prevista en el artículo 21-2ª del Código Penal.
Este motivo también ha de prosperar.
Desde el primer momento el acusado dijo haber cometido el hecho -se refería al del 22 de diciembre de 2019- por mor de su drogadicción.
La defensa solicitó el día de su presentación en el Juzgado la toma de una muestra de pelo para acreditar su consumo, y el resultado de la prueba ha sido positivo. El informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante a los folios 347 y siguientes del Tomo II, del que se desprende que el acusado era consumidor repetido de cocaína, e incluso que consumía cocaína mezclada con ingesta de bebidas alcohólicas, permite colegir que el acusado cuando cometió los dos delitos de los días 17 y 22 de diciembre de 2019 era gran consumidor de cocaína y alcohol, y que sus facultades intelectivas y volitivas se hallaban levemente disminuidas por mor de esa adicción. Ha de observarse que la analítica permite afirmar que el consumo de cocaína por el acusado era repetido, y además que solía mezclarla con bebidas alcohólicas.
La reciente STS de 30-5-2019 ,con cita de la STS de 26-7-2006, recoge la jurisprudencia más reciente sobre la drogadicción y la toxicomanía como fundamento fáctico de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y así, se dice en ella que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, total (artículo 20-2ª) o parcialmente (artículo 21-1ª) o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, propia atenuante de drogadicción (artículo 21-2ª), o como atenuante analógica (artículo 21.7º).
Los requisitos generalespara que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarlos del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisitopsicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. No es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas. C) Requisitotemporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes.Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las ' actiones liberae in causa'). D) Requisitonormativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual permitirá su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.
Pues bien, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido que:
A) La aplicación de la eximente completadel artículo 20-1ªserá sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión. La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el artículo 20-2ª del Código Penal,cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
B) La eximente incompletadel artículo 21-1ªprecisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva. Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.
C) La atenuante ordinariase describe hoy en el artículo 21-2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella, y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido.
D) Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógicadel artículo 21-7ª del Código Penal .
Expuesto lo anterior, está acreditado que el acusado es consumidor de cocaína; 2) Que consume dicha droga repetidamente y que además la mezcla con bebidas alcohólicas, lo que potencia su efecto; y 3) Que por ello tiene polarizada su voluntad.
Con esos datos fácticos lo procedente no es aplicar las eximentes, completa o incompleta, por no concurrir las circunstancias requeridas por ellas, tal y como hemos visto ut supra, sino la atenuante ordinariadel artículo 21-2ª del Código Penal . Para llegar a esa conclusión la Sala no puede dejar de valorar la propia mecánica de los hechos y su devenir causal, que reflejan el estado del acusado en relación a la influencia que la drogadicción tuvo sobre los hechos cometidos. El acusado claramente planeó los hechos, y los puso en práctica con frialdad y serenidad de ánimo. No otra cosa puede pensarse cuando el acusado entra en una gasolinera dos veces y, convenientemente embozado, intimida a la empleada del establecimiento para que le entregue el dinero de la caja. Planear el hecho, cometerlo en el mismo lugar dos veces, cubrir su cara con la capucha de la cazadora y conducir el vehículo empleado para la huida nos enseña que la voluntad del acusado, aunque polarizada por su constatada drogadicción, que le motivaba para apoderarse de dinero para costearla, no estaba precisamente ni anulada ni disminuida sustancialmente, sino tan solo meramente disminuida.
Por eso la Sala la aplicará como atenuante, tal y como ahora pide la defensa del acusado (que en primera instancia había postulado eximente incompleta).
6º)Solicitud de aplicación del tipo atenuado previsto en el artículo 242.4 del Código Penal.
El artículo 242.4 del Código Penal dice que ' en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores'.
La STS de 18-1-2019 recuerda que el artículo 242.4 del Código Penal constituye un tipo privilegiado en cuanto que otorga una facultad discrecional al tribunal para que pueda imponer la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 242.1 para el robo con violencia o intimidación, siempre que para la ejecución del robo éstas se hayan materializado con escasa entidad. Y dicha Sala 2ª ha expresado que la apreciación del subtipo atenuado debe ser excepcional, puesto que la pena que se asigna es inferior a la que el Código Penal contempla para el tipo básico de robo con fuerza en las cosas en el artículo 240.1 del Código ( SsTS de 20-6-2002 y 22-12-2009). Solo cuando la acción, necesariamente integrada con violencia o con intimidación, presente unas características de ejecución con un enérgico debilitamiento de esa coerción personal, podremos concluir que el desvalor de la acción es equiparable a los robos carentes de esa compulsión, lo que justificará la imposición de la pena privilegiada que contemplamos, siempre que la pena atenuada no se enfrente al principio de proporcionalidad en atención a otros factores que también contribuyen al desvalor de la conducta, como pueden ser el importe del objeto sustraído, el lugar de la comisión de los hechos, el número de personas atracadas, su situación económica o su entereza psíquica.
En el presente caso no se puede aplicar el tipo atenuado mencionado. El acusado entra a atracar la misma gasolinera con la misma empleada al cargo dos veces, no una sólo, con el consiguiente desvalor que supone enfrentar a la misma víctima dos veces con la misma actitud intimidatoria y el riesgo que ello conlleva. Además atraca esgrimiendo un cuchillo, con el mayor temor que ello produce en la víctima, que además se encuentra sola e indefensa.
No ha lugar, por consiguiente, a aplicar el citado subtipo atenuado.
7º)Solicitud de aplicación de la continuidad delictiva prevista en el artículo 74.1 del Código Penal.
Este motivo tampoco puede prosperar.
Como recuerda la STS de 11-12-2019, la doctrina de la Sala 2 ª ha excluido de manera reiterada de la figura de la continuidad delictiva los casos de pluralidad de robos con violencia o robos con intimidación, pese a su cercanía en el tiempo, con base en el artículo 74.3 del Código Penal. En tal sentido, y respecto del delito de robo con violencia o intimidación, mantiene dicha Sala que los delitos citados contienen en su estructura típica una pluralidad de bienes jurídicos atacados que se encarnan en el derecho a la propiedad y en el derecho a la vida y a la integridad física y moral, bienes éstos eminentemente personales que vetan la aplicación del delito continuado, aunque ello suponga una agravación de la entidad punitiva que corresponde a cada uno de los delitos penados separadamente.
En el mismo sentido, SsTS de 17-5-1989, 18-9-1993, 24-11-1999, 21-1-2000, 16-5-2002, 10-2-2010, 15-11-2012 o 11-10-2016, entre muchas otras.
En consecuencia, el acusado ha de ser condenado por dosdelitos de robo con intimidación en las personas, no por un delito continuado.
8º)Pena imponible.
Así las cosas, nos encontramos con dosdelitos de robo con intimidación en las personas consumados, cometidos en local abierto al público (gasolinera) y con uso de armas o medio peligroso (cuchillos) al cometer los delitos.
La pena prevista por el Código Penal iría, por tanto, de cuatro años y tres meses de prisión a cinco años de prisión.
En el delito cometido el día 17 de diciembre de 2019 concurren una circunstancia agravante (disfraz) y dos circunstancias atenuantes (drogadicción y reparación del daño), ninguna de ellas muy cualificada, por lo que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 66.1-7ª del Código Penal ('cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'). Al ser dos atenuantes y una agravante, sin cualificación ninguna, procederá imponer la pena en su mitad inferior, que iría de los cuatro años y tres meses de prisión a cuatro años, siete meses y quince días de prisión. Aunque esta Sala no comparte en absoluto la 'teoría de los supuestos neutros' esgrimida por el juzgador de instancia en su Fundamento Jurídico Décimo, sin embargo sí le parece ajustada a las circunstancias del caso la pena por él impuesta (cuatro años y seis meses de prisión).
En el delito cometido el día 22 de diciembre de 2019 concurren dos circunstancias atenuantes (drogadicción y reparación del daño), ninguna de ellas muy cualificada, por lo que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 66.1- 2ª del Código Penal ('cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes'). La Sala opta por bajar un grado la pena. La pena inferior en grado en este caso se mueve entre los dos años, un mes y quince días de prisión y cuatro años y tres meses menos un día de prisión. La Sala ha de condenar al acusado por este delito a la pena de tres años de prisión.
9º)Responsabilidad civil dimanante de la criminal declarada.
Al ser absuelto el acusado del primer atraco, el del 15 de diciembre de 2019, ha de modificarse la responsabilidad civil.
El día 17 de diciembre de 2019 se apoderó de 800 euros.
El día 22 de diciembre de 2019 se apoderó de 485 euros.
Ello hace un total de 1.285 euros. Se recuperaron en poder del acusado el día de la detención 304,50 euros, los cuales se consignaron en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Santander (folio 277 del Tomo II) y no consta en la causa que hayan sido entregados al legal representante de 'Atedena Comunicación, S.L.'. Deberán serle entregados.
Restando de 1.285 euros los 304,50 euros recuperados, son NOVECIENTOS OCHENTA EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (980,50 €) lo que el acusado deberá indemnizar a la entidad propietaria de la gasolinera y que es la cantidad a cuyo pago habrá de ser condenado el recurrente.
TERCERO:Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación parcial del recurso.
Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Epifanio, contra la sentencia de fecha diecisiete de noviembre de dos mil veinte dictada por el Juzgado de lo Penal Nº DOS de Santander, en los autos de Juicio Oral Nº 184/2020, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos revocar y revocamos en parte la misma, y en su lugar, debemos condenar y condenamosa D. Epifanio:
1) Como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación en las personas (hechos del 17-12-2019), tipificado en los artículos 237 y 242.2 y 3, concurriendo las circunstancias agravante de disfraz del artículo 22-2ª y atenuantes de drogadicción y reparación del daño de los artículos 21-2ª y 21-5ª, todos ellos del Código Penal, a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
2) Como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación en las personas (hechos del 22-12-2019), tipificado en los artículos 237 y 242.2 y 3, concurriendo las circunstancias atenuantes de drogadicción y reparación del daño de los artículos 21-2ª y 21-5ª, todos ellos del Código Penal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
3) A abonar, por vía de responsabilidad civil, a 'ATEDENA COMUNICACIONES, S.L.', la cantidad de NOVECIENTOS OCHENTA EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (980,50 €), importe del dinero sustraído y no recuperado. Hágase pago de la indemnización con cargo a la cantidad de 1.435 euros consignada por el acusado para reparación del daño, y devuélvase el resto (454,50 €) a quien efectuó la consignación por cuenta del reo. Y hágase entrega a 'ATEDENA COMUNICACIONES, S.L.' de la cantidad de TRESCIENTOS CUATRO EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (304,50 €) que se recuperaron en poder del acusado cuando fue detenido y que obran consignados en la cuenta judicial.
4) A pagar las dos terceras partes de las costas de la primera instancia.
Y que debemos absolver y absolvemosa D. Epifanio del delito de robo con intimidación en las personas (hechos del 15-12-2019) por el que fue acusado y condenado en la instancia, declarando de oficio una tercera parte de las costas de la primera instancia.
Las costas de esta alzada se declaran de oficio.
Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar el recurso de casación extraordinario previsto en el artículo 847.1-b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACION:Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Letrado de la Administración de Justicia.
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