Sentencia Penal Nº 75/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1042/2021 de 04 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO LEHENGO ATALA

SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000711 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.03.1-17/000123

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20074.43.2-2017/0000123

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Laburtuko apelazioko erroilua 1042/2021-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 79/2019

Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 5 zenbakiko Epaitegia

SENTENCIA N.º 75/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

Dª MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D.ª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En Donostia / San Sebastián, a 4 de junio de dos mil veintiuno.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 79/2019 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito continuado de amenazas, continuado de revelación de secretos, acoso y leve de daños en el que figura como apelante D. Serafin, representao por el Procurador Sr. Oteiza Iso y defendido por el letrado Sr. Francisco Javier Pérez Serrano, habiendo sido parte apelada Dª Loreto representada por la Procuradora Sra. Nerea Ariño y defendida por la letrada Sra. Maider Morras Azpiazu, así como el Ministerio Fiscal.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2020, que contiene el siguiente FALLO:

' 1.- Que debo CONDENAR Y CONDENO A Serafin, como autor responsable de un delito continuado de amenazas del artículo 169.2º del código penalen relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Que debo CONDENAR Y CONDENO A Serafin, como autor responsable de un delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.7 del código penalen relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 11 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- Que debo CONDENAR Y CONDENO A Serafin, como autor responsable de un delito de acoso del artículo 172. ter del código penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y ocho meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4.- Que debo CONDENAR Y CONDENO A Serafin, como autor responsable de un delito leve de daños del artículo 263.1 párrafo segundo del código penal,a la pena de un mes y 15 días de multa a razón de seis euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago.

5.- En concepto de responsabilidad civil, el condenado indemnizará a doña Loreto en la cantidad de 400 € por los daños ocasionados en su vehículo, y en la cantidad de 5550 € por los daños morales sufridos como consecuencia de tales delitos contra su persona.

6.- Firme que sea la presente resolución, procede el alzamiento de las medidas cautelares decretadas en el presente procedimiento.

7.- Se imponen las costas del presente procedimiento al condenado, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Serafin se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 22 de abril de 2021, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1042/2021, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 20 de mayo de 2021, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

' Serafin y Loreto habían mantenido una relación de amistad, no exenta de un componente de índole sexual, habiéndose conocido con ocasión de haber trabajado juntos en la fábrica de DIRECCION001 de la localidad de DIRECCION000, estando casada la señora Loreto con Zulima.

De forma coetánea a los momentos en los que la señora Loreto tuvo una crisis matrimonial con su mujer, en torno a los meses de diciembre de 2016 y enero de 2017, que acabó en la ruptura de su relación y en su emparejamiento con Cirilo, Serafin le envió a la señora Loreto, concretamente entre el 20 de diciembre de 2016 y el 23 de enero de 2017, más de un millar de Whatsappsde extensión variable de entre unas pocas palabras y varias líneas, así como varios cientos de mensajes SMS, que, en definitiva:

Por un lado, tenían por objeto dirigirse a la señora Loreto, fuese de día o de noche, incluyendo multitud de mensajes en horas de madrugada, con expresiones que permanentemente tenían por objeto efectuarle recriminaciones respecto a su comportamiento, principalmente con su mujer, recriminaciones cuyo cese le fue solicitado por la señora Loreto en numerosas ocasiones, y que venían acompañadas de innumerables expresiones tales como 'desgraciada, mierda de persona, vergüenza de mujer, das asco, mentirosa, sucia, guarra, desgraciada, fóllatelo, cómesela, frótate la polla de él como hacías con la mía, manipuladora, escoria, asquerosa, ...'.

Además, los citados mensajes también contenían numerosas comunicaciones en las que Serafin se dirigía a la señora Loreto diciéndole, entre otras expresiones semejantes, que había enseñado, o que pensaba enseñar a otras personas, fotos y vídeos de ella 'en tetas' que ella, efectivamente, le había enviado en un momento previo, en el contexto de la relación que habían mantenido. En tal sentido, y entre otras muchas expresiones análogas, le dijo cosas tales como que 'ya veré que hago con tus fotos y vídeo, que te puedes quedar sin trabajo'-dicho en relación con que alguna de las fotos la había sacado en los baños de la fábrica-, 'tengo una baraja entera para destruirte', 'voy a enseñar tus fotos y vídeos', 'te acuerdas de estas fotos, tú me las enviaste, a ver como soportas que las enseñe', o 'voy a enseñar los Whatsapp y las fotos a Zulima para que de una vez vea cómo eres', todo ello acompañado de expresiones tales como que la va a hundir en la miseria; que no tiene escapatoria; que hasta que no la vea hundida no parará y que así sabrá lo que es dolor de verdad; que la va a dejar en ridículo; que se le van a quitar hasta las ganas de salir a la calle; que tenga suerte que le va a hacer falta; que la van a crucificar en DIRECCION000 cuando vean lo que él tiene; que a ver si soporta esa humillación; que la tiene cogida por las tetas nunca mejor dicho y que igual se queda sin trabajo y que así sabrá lo que es sufrir de verdad; que paso a paso todo a su tiempo a ver cómo la humillan,... También le efectuó anuncios fingidos de que siendo consciente de la gravedad de las imágenes las borraría, para acto seguido desvelar que no lo haría, con expresiones tales como que ya verá que su felicidad le durará poco o que él no tiene nada que perder, que ella sí, aunque no por el trabajo.

El volumen y tono de los mensajes remitidos por Serafin a la señora Loreto, suficientemente descritos, propició que la misma no le cogiese el teléfono cuando él trató de ponerse en contacto con ella en varias ocasiones, así como que le bloquease los Whatsapps que le enviaba, lo que propicio que él sustituyese dicho medio de comunicación por SMS, siendo también que alteraron gravemente el desarrollo de la vida cotidianade la señora Loreto, por ejemplo, modificando su camino al trabajo, teniendo que ser acompañada cuando fuera posible, desarrollando temor a que efectivamente la echasen del trabajo, o dejando de salir de casa.

De hecho, Serafin, traicionando la confianza con la que la señora Loreto le había enviado las capturas en su momento, materializó su anuncio, mostrando esas imágenes a una pluralidad de personas, diciéndoles además que se correspondían con el cuerpo de la señora Loreto, y ello sin contar con ningún tipo de consentimiento por parte de la misma, siendo que dichas imágenes del cuerpo de la señora Loreto tenían un elevado componente erótico y sexual, siendo que en alguna se veían sus pechos, o a ella en la bañera, o su torso en sujetador o mostrando el escote. Según iba mostrando esas imágenes, también se lo iba comunicando a la señora Loreto, con mensajes en los que le decía cosas tales como que había enseñado sus fotos a una tal Rafaela; o que lo saben tres más de DIRECCION001; que todavía falta el plato fuerte donde se la ve en bolas tocándoselas; que las mujeres que han visto las fotos coinciden en la palabra 'guarra'; que las había visto hasta un niño de ocho años que había dicho 'vaya tetas'; que si un tal ' Jose Ángel' se había quedado babeando; que también le había enseñado las fotos a un ciclista,...

Entre las personas del pueblo y otras del entorno de la señora Loreto a las que Serafin mostró las citadas imágenes se encuentran quien era su pareja Zulima, su nueva pareja Cirilo, y otros compañeros de trabajo tales como Consuelo o Damaso.

Además, en torno a aquellas fechas Serafin rayó, intencionadamente, uno de los laterales del vehículo Volkswagen Passat con matrícula ....QQF perteneciente a la señora Loreto, causando unos daños cuya reparación asciende a 400 €, 100 de los cuales corresponden al valor de los materiales empleados.

Los hechos aquí descritos fueron denunciados el 31 de enero de 2017, y tras su instrucción fueron remitidos para su enjuiciamiento, siendo asignados por reparto a este juzgado de lo penal, con entrada el 25 de febrero de 2019, siendo finalmente enjuiciado el 3 de diciembre de 2020. Entre tanto, el procedimiento no estuvo detenido, dictándose auto de admisión de prueba el 12 de diciembre de 2019, y efectuándose un primer señalamiento para fechas muy próximas desde entonces, apenas cuatro meses después, para el 30 de abril de 2020, fecha en la que no pudo llevarse a cabo el juicio por razón de la pandemia de COVID, que propició el dictado de normativa legal que motivó la suspensión generalizada de los señalamientos no urgentes, dentro de los que desde luego cabe insertar el presente, siendo que ante la necesidad de retomar y reordenar la agenda tras el levantamiento de la suspensiones procesales decretadas, el tiempo transcurrido hasta la fecha de señalamiento, efectuada en septiembre y para diciembre, responde a las necesarias labores proparatorias del juicio.

Fundamentos

PRIMERO.-Debate jurídico.-

1.-Con fecha 30 de Diciembre del 2020, el Ilmo Magistrado-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia condenando al aquí recurrente, Sr. Serafin, como autor de un delito continuado de amenazas, delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.7 del CP, y un delito de acoso, del art. 172. ter del CP, más un delito leve de daños, a las penas señaladas en los antecedentes de hecho de esta resolución.

2.-Contra el referido pronunciamiento ha recurrido en apelación la defensa técnica del acusado, interesando la revocación de los pronunciamientos condenatorios dictados en la instancia, y que se decretase la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables para el mismo, extendiendo esta absolución también a los pronunciamientos civiles de la resolución de instancia.

Como concretos motivos de apelación se invocan los siguientes:

.- Error en la valoración de la prueba, por aplicación indebida del art. 169.2 del CP con vulneración del art. 24.2 de la CE.

No concurre en estos hechos el elemento subjetivo propio del art. 169.2 del CP.

.- Por error en la valoración de la prueba, y aplicación indebida del art. 197.7 del CP, con vulneración del art. 24.2 de la CE, en la consideración de que estas fotos fueron realizadas por la afirmada víctima, que fueron enviadas al acusado, que no hay constancia de que fueran de ella, no se le observa su rostro, no puede ser identificada.

Se trata, además, de imágenes realizadas con un contenido erótico, y no contenido sexual, que no integran el art. 197.7 del CP.

.- Por infracción de iguales preceptos, en la consideración de que estas imágenes o grabaciones han sido obtenidas con anuencia de la victima, fuera de los requisitos que contempla el art. 197.7 del CP, esto es, porque las imágenes no se habían obtenido en el domicilio o cualquier otro lugar fuera del alcance de terceros, con anuencia de la persona afectada, sino que estas imágenes fueron enviadas directamente por la víctima, luego no integrarían los elementos del tipo penal por el que se sanciona en la instancia.

.- Por error en la valoración de la prueba, e indebida aplicación del art. 172. ter del CP, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Los hechos recogidos en la resolución de instancia no integran el delito de acoso por el que se formula acusación, no han supuesto una alteración grave de la vida cotidiana de la afirmada víctima, no consta cambio de vida de la misma, ni bajas laborales, ni cambio de coche, y el cambio de domicilio vino motivado por el cambio de vida con una nueva pareja.

.- Por error en la valoración de la prueba, aplicación indebida del art. 263. 2 del CP, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

No hay prueba directa e indubitada de que fuera el autor de los daños, y la declaración de la actual marido de la afirmada víctima, Cirilo, quién evidentemente, por su relación con la víctima, no puede valorarse a estos efectos.

.- Infracción del art. 8.3 del CP, por inaplicación del delito de amenazas del art. 169.2 del CP, en relación con el art. 197.7 del CP, con vulneración del derecho de legalidad del art. 25.1 de la CE. Nos encontraríamos en un supuesto de materialización del mal previamente anunciado, prácticamente sin solución de continuidad, en una situación de progresión delictiva que excluye la tipificación autónoma del delito de amenazas.

.- Infracción del art. 21.6 del CP, por inaplicación de la indicada atenuante, con vulneración del derecho de legalidad del art. 25.1 de la CE. Se trata de una alegación formulada por el Letrado de la defensa no se forma genérica, sino de forma vinculada a la paralización que ha sufrido la causa desde el dictado de diligencia de ordenación en fecha 26 de Febrero del 2019, fecha de recepción de los autos en el Juzgado de lo Penal, hasta el inicial señalamiento por diligencia de ordenación, de fecha 12 de Diciembre del 2019, es decir, una paralización de más de nueve meses, no imputable al acusado, producida además de forma indebida.

.- Infraccion del art. 66.1.6 del CP, por quiebra del principio de propiorcionalidad en la pena impuesta para el delito de amenazas. Primero, tiene que valorarse que el acusado, ya en su declaración en Instrucción, posteriormente en su última palabra, ha pedido perdón por algún eventual daño que hubiera podido ocasionar. Además, debería apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas. Estas dos circunstancias determinan la imposición de la pena mínima.

.- Infraccion del art. 50.5 y 66.1.6 del CP, por quiebra del principio de legalidad y proporcionalidad en relación a la pena impuesta por el delito contra la intimidad. Y ello porque los hechos se habrían producido en muy poco espacio de tiempo, que son imagenes sólo de contenido erótico, que el acusado ha pedido perdón por estos hechos, por lo que procedería, en definitiva, la imposición de la pena de multa. Pena de multa que debe ser también impuesta en su mínima extensión de dos euros-diarios, valorando la acreditada precaria situación económica que mantiene el acusado, preceptor en la actualidad de la RGI.

.- Infracción de iguales preceptos en relación a la determinación de la pena impuesta para el delito de acoso del art. 172. ter del CP., y para el delito leve de daños.

.- Y, por último, en relación al daño moral, infracción del art. 116 del CP, porque no está acreditado la existencia de este daño moral, ni su gravedad e intensidad para la persona de la víctima, justificativo de la cantidad fijada en este concepto.

3.- Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, por éste se ha procedido a contestar e impugnar el recurso interpuesto de contrario.

En igual sentido, se ha formulado expresa oposición por parte de la acusación particular.

SEGUNDO.-Examen del caso de autos.- Valoración probatoria.-

1.- Realizaremos, en primer término, también por una cuestión de sistemática, una revaluación de la valoración probatoria que es realizada por el Juez de Instancia, atacada en apelación, para, a continuación analizar las cuestiones jurídicas que son sustentadas por el apelante, vinculadas al juicio de tipicidad de los hechos declarados probados.

2.- De esta forma, debemso considerar que ha quedado plenamente acreditado que el aquí acusado y la señora Loreto habían mantenido una relación de amistad, no exenta de un componente de índole sexual, habiéndose conocido con ocasión de haber trabajado juntos en la fábrica de DIRECCION001 de la localidad de DIRECCION000, y estando casada la señora Loreto con la testigo doña Zulima.

Tal y como igualmente señala el Juez de instancia, es la relación mantenida entre las partes el marco contextual dentro del cual se ha producido la remisión por parte de la señora Loreto al aquí acusado de las fotografías y vídeos que forman parte del objeto esencial del presente procedimiento.

La prueba documental obrante en autos en forma de mensajes de whatsapp y sms aportados en autos, ponen de manifiesto que, de forma coetánea a los momentos en los que la señora Loreto tuvo una crisis matrimonial con su mujer, que cabe situar entre diciembre de 2016 y enero de 2017, que acabó en la ruptura de su relación y en su posterior emparejamiento con el señor Cirilo, el aquí acusado le envió, concretamente entre el 20 de diciembre de 2016 al 23 de enero de 2017, y conforme a la síntesis efectuada del contenido de los mensajes obrantes a los folios 25 a 142 de las actuaciones, más de un millar de Whatsapps de extensión variable de entre unas pocas palabras y varias líneas, así como varios cientos de mensajes SMS.

En estos mensajes, dirigidos a la señora Loreto, fuese de día o de noche, incluyendo multitud de mensajes en horas de madrugada, incluían expresiones que permanentemente tenían por objeto efectuarle recriminaciones respecto a su comportamiento, principalmente con su mujer, recriminaciones cuyo cese le fue solicitado por la señora Loreto en numerosas ocasiones, y que venían acompañadas de innumerables expresiones tales como 'desgraciada, mierda de persona, vergüenza de mujer, das asco, mentirosa, sucia, guarra, desgraciada, fóllatelo, comesela, frótate la polla de él como hacías con la mía, manipuladora, escoria, asquerosa, ...'.

Además, los citados mensajes también contenían numerosas expresiones en las que el acusado se dirigía a la señora Loreto diciéndole que había enseñado, o que pensaba enseñar a otras personas, fotos y vídeos de ella ' en tetas' que ella previamente le había enviado. Como se desprende de su transcripción, en estos mensajes el acusado se dirigía a la señora Loreto con expresiones tales como 'ya veré que hago con tus fotos y vídeo, que te puedes quedar sin trabajo', 'tengo una baraja entera para destruirte', así como en otras análogas, que comprenden expresiones tales como que la va a hundir en la miseria, que no tiene escapatoria, que hasta que no la vea hundida no parará y así sabrá lo que es dolor de verdad, que la va a dejar en ridículo, que se le van a quitar hasta las ganas de salir a la calle, que tenga suerte que le va a hacer falta, que la van a crucificar en DIRECCION000 cuando vean lo que él tiene, a ver si soporta esa humillación, que la tiene cogida por las tetas nunca mejor dicho igual se queda sin trabajo y que así sabrá lo que es sufrir de verdad, paso a paso todo a su tiempo a ver cómo le humillan,... , efectuando incluso anuncios fingidos de que siendo consciente de la gravedad de las imágenes las borraría, para acto seguido seguir diciéndole que 'ya verá que su felicidad le durará poco' o que 'él no tiene nada que perder, que ella sí, aunque no por el trabajo'.

Es decir, que la prueba documental avalada por el contenido o rendimiento extraíble a varias testificales practicadas en el plenario, ponen de manifiesto que el acusado envió multitud de mensajes a la afirmada víctima, todos ellos de contenido intimidante, amenazante, en forma de amenaza de difundir el material que tenía, en forma de videos, y fotos de la misma, de contenido evidentemente sexual, cuya difusión iba a hundirle la vida, iba a suponer su humillación en el pueblo, e incluso le podía suponer la pérdida de su trabajo, puesto que se algunas de estas imágenes se habían tomado en los baños de la empresa, usando el móvil, conducta esta última prohibida por la normativa interna.

También ha quedado plenamente acreditado que el aquí acusado efectivamente llegó a materializar su anuncio, que mostró esas fotografías y vídeos a una pluralidad de personas, diciéndoles además que recogían la imagen de la señora Loreto, y ello sin contar con ningún tipo de consentimiento por parte de la misma, que reconoce, por otra parte, que se las había enviado voluntariamente con carácter previo.

Asimismo, también debemos reputar acreditado que, aunque ni dichas fotografías ni vídeos obran en el presente procedimiento porque no han sido aportados, dichas imágenes del cuerpo de la señora Loreto tenían un elevado componente erótico y sexual. Así se desprende, no sólo de lo declarado por algunas de esas personas en el acto del juicio -como sucede con su ex mujer doña Zulima, que describe esas fotos diciendo que en ellas se ven unos pechos que ella reconoce como los de su mujer; con su actual pareja don Cirilo, que refiere que le mostró dos fotos, una en la bañera y otra en sujetador que el acusado le refirió que pertenecían a la señora Loreto; o con doña Consuelo, compañera de trabajo, que refiere que dos de las imágenes eran eróticas, mostrando el escote y los pechos y la propia postura, que tambien justifica esta conceptuación; o con don Damaso, también compañero de trabajo, que describe la imagen de un torso con sujetador y otra imagen mostrando los pechos-, sino también del contenido mismo de los mensajes en los que así los describía el propio acusado cuando reconoce haberle enseñado sus fotos a una tal Rafaela, que 'lo saben tres más de DIRECCION001', que todavía falta el plato fuerte donde se la ve en bolas tocándoselas, que las mujeres que han visto las fotos coinciden en la palabra 'guarra', que las había visto hasta un niño de ocho años que había dicho 'vaya tetas', que si un tal ' Jose Ángel' se había quedado babeando, que también le había enseñado las fotos a un ciclista.....

La afirmada víctima no niega, primero, que esas fotografías fueran suyas, que tuvieran un contenido evidentemente sexual, y que segundo, se las había enviado a la persona del acusado.

3.-Finalmente, también debemos dar por acreditado que el aquí acusado rayó uno de los laterales del vehículo perteneciente a la señora Loreto. Al fin y al cabo, contamos al respecto con prueba de cargo suficiente sobre la base de que el testigo don Cirilo confirma haber presenciado cómo el acusado pasaba la mano por el lado izquierdo del vehículo de la señora Loreto, constatando a continuación que el mismo presentaba una rayadura, daño que la señora Loreto afirma que no presentaba cuando estacionó su vehículo poco antes. Es decir, el testigo vierte un relato sobre los daños que vio causar al acusado, en el vehículo de la Sra. Loreto, aunque no le viera el instrumento con el que causó estos daños. Relato que resulta perfectamente compatible y conohestable, con la evidencia de los daños que sufrió el vehículo de la Sra. Loreto.

TERCERO.-Tipicidad-

1.-Esta valoración probatoria, que es básicamente transunto de aquella que es expuesta por el Juez de Instancia, debe subsumirse, en primer término, en el delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.7 del CP.

A este respecto, el Juez de lo Penal aplica la sentencia del TS de fecha 24 de Febrero del 2020, que igualmente reseñamos por su relevancia, al ser sentencia de Pleno del TS. en la que expresamente se establece que:

2.- El art. 197.7 del CP ha sido, desde su introducción por la reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, un precepto controvertido. Su valoración enfrenta a quienes consideran que se trata de un tipo penal indispensable para evitar clamorosos vacíos de impunidad - sexting o revenge porn- y aquellos otros que entienden, por el contrario, que la descripción del tipo vulnera algunos de los principios informadores del derecho penal. La experiencia enseña -dicen los primeros- la existencia de amantes despechados que se vengan de su pareja - revenge porn- mediante la difusión de imágenes que nunca fueron concebidas para su visión por terceros ajenos a esa relación. Algunos de esos casos, por una u otra circunstancia, obtuvieron especial relevancia mediática en nuestro país. De hecho, nadie cuestiona que el deseo de dar respuesta a ese tipo de sucesos está en el origen de la reforma de 2015. La sociedad no puede permanecer indiferente - se razona- a la difusión intencionada de imágenes conectadas a la intimidad y que, una vez incorporada a una red social, multiplican exponencialmente el daño generado a la intimidad de una persona que sólo concebía un destinatario para su visión. Pero esta justificación pragmática no convence a quienes consideran que la reparación de la intimidad vulnerada, cuando la imagen ha sido obtenida con pleno consentimiento de quien luego se convierte en víctima, debería obtener mejor acomodo fuera del ámbito del derecho penal. Se ha dicho que la tipificación de esta conducta supone la introducción de un insólito deber de sigilo para toda la población, convirtiendo a los ciudadanos en confidentes necesarios de los demás respecto de personas que han decidido abandonar sus expectativas de intimidad en relación con grabaciones o imágenes propias que son cedidas voluntariamente a terceros. Esta Sala, aun consciente de esas dificultades, no puede limitarse a optar sin reservas por una u otra de las alternativas. Y si bien es cierto que predominan los supuestos de difusión de imágenes de marcado carácter sexual, también lo es que el precepto no identifica la conducta típica con ese contenido. El art. 197.7 alude a contenidos cuya divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal. La esfera sexual es, desde luego, una de las manifestaciones de lo que se ha denominado el núcleo duro de la intimidad, pero no es la única. En definitiva, nuestro papel como órgano de casación no es otro que verificar si el juicio de subsunción que ha llevado en la instancia a la condena de Bernardo como autor de un delito contra la intimidad, se ajusta a las exigencias que impone un juicio de tipicidad formulado con respeto a los principios de legalidad y taxatividad. Y no es ésta, desde luego, tarea fácil. La defectuosa técnica jurídica que inspiró la redacción del precepto dificulta la exégesis. Basta reparar en el sabor tautológico del último inciso del art. 197.7, en el que se alude a la « intimidad personal de esa persona», como si existiera una intimidad no personal y, por tanto, devinculada de una persona. 2.1.- Sostiene la defensa que el art. 197.7 del CP sólo abarca aquellos supuestos en los que es el sujeto activo quien realiza la fotografía o toma el vídeo que luego resulta difundido. Así se derivaría de una interpretación literal de la frase «... imágenes o grabaciones audiovisuales (...) que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros». La Sala no se identifica con esa interpretación. 2.1.1.- La acción nuclear consiste en difundir imágenes « obtenidas» con el consentimiento de la víctima en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros. El vocablo « obtener» -según el diccionario de la RAE- es sinónimo de alcanzar, conseguir, lograr algo, tener, conservar y mantener. Resulta muy difícil sostener que cuando esas imágenes se remiten por la propia víctima y se alojan en el móvil del destinatario, en realidad, no se consiguen, no se logran, no se tienen, no se conservan o no se mantienen. La obtención de las imágenes o grabaciones audiovisuales que, en todo caso, ha de producirse con la aquiescencia de la persona afectada, puede tener muy distintos orígenes. Obtiene la imagen, desde luego, quien fotografía o graba el vídeo en el que se exhibe algún aspecto de la intimidad de la víctima. Pero también obtiene la imagen quien la recibe cuando es remitida voluntariamente por la víctima, valiéndose para ello de cualquier medio convencional o de un programa de mensajería instantánea que opere por redes telemáticas. Es cierto que el art. 197.7 exige que estas imágenes hayan sido obtenidas « ...en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros». Pero esta frase no añade una exigencia locativa al momento de la obtención por el autor. Lo que busca el legislador es subrayar y reforzar el valor excluyente de la intimidad con una expresión que, en línea con la deficiente técnica que inspira la redacción del precepto, puede oscurecer su cabal comprensión, sobre todo, si nos aferramos a una interpretación microliteral de sus vocablos. El domicilio, por ejemplo, es un concepto que si se entiende en su significado genuinamente jurídico (cfr. art. 40 del Código Civil), restringiría de forma injustificable el ámbito del tipo. Imágenes obtenidas, por ejemplo, en un hotel o en cualquier otro lugar ajeno a la sede jurídica de una persona, carecerían de protección jurídico-penal, por más que fueran expresión de una inequívoca manifestación de la intimidad. Y la exigencia de que la obtención se verifique «...fuera del alcance de la mirada de terceros», conduciría a excluir aquellos supuestos -imaginables sin dificultad- en que la imagen captada reproduzca una escena con más de un protagonista. No podemos aferrarnos, en consecuencia, a una interpretación ajustada a una defectuosa literalidad que prescinda de otros cánones hermenéuticos a nuestro alcance. El núcleo de la acción típica consiste, no en obtener sino en difundirlas imágenes -obtenidas con la aquiescencia de la víctima- y que afecten gravemente a su intimidad. Pero es indispensable para acotar los términos del tipo excluir a terceros que son extraños al círculo de confianza en el que se ha generado el material gráfico o audiovisual y que obtienen esas imágenes sin conexión personal con la víctima. La difusión encadenada de imágenes obtenidas a partir de la incontrolada propagación en redes telemáticas, llevada a cabo por terceros situados fuera de la relación de confianza que justifica la entrega, queda extramuros del derecho penal. En palabras del Fiscal, sujeto activo es aquel a quien le es remitida voluntariamente la imagen o grabación audiovisual y posteriormente, sin el consentimiento del emisor, quebrantando la confianza en él depositada, la reenvía a terceros, habitualmente con fines sexistas, discriminatorios o de venganza. Este es, además, el criterio de la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 3/2017. 2.1.2.- Tampoco puede identificarse la Sala con el argumento esgrimido por el recurrente -con algún apoyo dogmático- de que fue la propia víctima la que creó el riesgo de su difusión, remitiendo su propia foto al acusado a través de un programa de mensajería telemática. Ese razonamiento, llevado a sus últimas consecuencias, puede llegar a justificar la lesión en bienes jurídicos del máximo valor axiológico. Basta para ello formular un juicio de reproche dirigido a la víctima, por no haber sabido defender con vigor sus propios bienes jurídicos. Las consecuencias derivadas de esta visión -piénsese, por ejemplo, en los delitos contra la libertad sexual o contra el patrimonio- hacen inaceptable esta línea de razonamiento. Quien remite a una persona en la que confía una foto expresiva de su propia intimidad no está renunciando anticipadamente a ésta. Tampoco está sacrificando de forma irremediable su privacidad. Su gesto de confiada entrega y selectiva exposición a una persona cuya lealtad no cuestiona, no merece el castigo de la exposición al fisgoneo colectivo . 2.1.3.- En su esfuerzo dialéctico orientado a demostrar la atipicidad de la conducta imputada, el Letrado de la defensa -en un elogiable ejercicio de técnica casacional- sostiene que el hecho probado no describe una verdadera difusión de la imagen de la víctima. El art. 197.7 exige que el soporte gráfico o audiovisual se haga llegar a una pluralidad de personas. Así se desprendería de la expresión «... revele o ceda a terceros», utilizando el plural. No tiene razón el recurrente. Así como el vocablo difundir ha de entenderse como sinónimo de extender, propagar o divulgar a una pluralidad de personas, las expresiones revelar o ceder son perfectamente compatibles con una entrega restringida a una única persona. Tiene razón el Fiscal al recordar que el requisito de la difusión quedó cumplido cuando, sin autorización de la afectada, se inició la cadena de difusión, siendo indiferente que la imagen sea remitida a una o más personas. Resulta contrario a las reglas de la lógica y a la intención del legislador, la exigencia de una difusión masiva en redes sociales de uso generalizado o la difusión simultánea a más de una persona por parte del receptor de las imágenes. 2.1.4.- Cuestiona también la defensa que se haya producido un grave menoscabo de la intimidad de Sacramento. Se trata de un «... mero desnudo», alejado de cualquier connotación sexual o provocativa. Además, se dirigió por el acusado a un tercero -la entonces pareja de la víctima- que ya compartía intimidad con aquélla. No ha existido un verdadero perjuicio, pues la ruptura sentimental sobrevenida no estuvo relacionada con el envío de la fotografía. No podemos identificarnos con este discurso. Están justificadas las críticas dogmáticas que han alertado acerca del hecho de que el único recorte típico en la esfera de incriminación venga dado por una cláusula valorativa indeterminada que genera inseguridad jurídica (« menoscabe gravemente la intimidad»). Es cierto, pero también lo es que el objeto material de este delito no se integra por imágenes o grabaciones de marcado carácter sexual. Se proyecta sobre toda manifestación de la intimidad que quiera resguardarse frente a aquellos terceros que no están incluidos en el espacio de legitimidad que otorga la anuencia de la víctima. Lo verdaderamente determinante es que el desnudo es expresión inequívoca de la intimidad personal. El que su exhibición pueda ser consentida en determinados contextos no es obstáculo para reivindicar su exclusión frente a terceros no incluidos en el compartido ámbito de la privacidad.'

'Expuesta la presente doctrina jurisprudencial, se evidencia de su mera lectura que efectivamente el aquí acusado incurrió en cada uno de los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el artículo 197.7 del código penalpara la comisión de un delito contra la intimidad de la señora Loreto. Al fin y al cabo, el aquí acusado disponía de las citadas imágenes, no porque él mismo las hubiera obtenido, pero sí porque la señora Loreto se las había remitido voluntariamente, en el contexto de su relación de confianza, procediendo posteriormente el acusado, al cesar la relación cuya naturaleza había propiciado la obtención de dichas imágenes, a revelar a extraños a dicho círculo el citado material gráfico, que sin duda representa una expresión inequívoca de la intimidad personal de la señora Loreto, que en el momento de su remisión solamente quería compartirla con el acusado, en el contexto del vínculo que les unía en aquel momento.'

Ninguna duda cabe de la correcta subsunción jurídica que es realizada por el Juez de Instancia, y que en tal medida debe ser confirmada en esta apelación. Obtuvo estas imágenes y vídeos en el seno de la relación de confianza que mantenía con la afirmada víctima, y producida la ruptura de la relación, procedió a difundir estas imágenes, evidentemente no sólo sin el consentimiento de la víctima, sino con manifiesta intención de perjudicarle, a una pluralidad de personas.

Eran las imágenes de la Sra. Loreto, y eran imágenes de contenido erótico -sexual, que en cualquier caso, atentan contra intimidad personal de cualquier persona. Así se desprende del rendimiento extraíble a la prueba testifical obrante en autos.

También es preciso analizar si nos hallamos ante un delito continuado, tal y como señala el Juez de Instancia, recogiendo el criterio expuesto por la acusación particular y el ministerio fiscal. Así, al amparo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2015, '(...) el delito continuado aparece interpretado por varias unidades típicas de acción, que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del C. Penal, se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza.'

Sin embargo, en este caso, entendemos que el delito cometido es único, aunque el mismo haya estado integrado por una pluralidad de acciones, o actos individuales, al modo del delito de tráfico de drogas, o el delito de difusión de pornografía infantil, es decir, como un supuesto en el que existen pluralidad de actos, y en el caso, pluralidad de personas a las que se revela el secreto, pero como delito único.

Más allá de la distinción teórica y jurisprudencial entre la unidad natural de acción, y la unidad jurídica de acción, entendemos que nos encontramos en un supuesto en el que el delito o tipo penal descrito, contempla conceptos globales, que son susceptibles de subsunción en un delito único.

2.- En segundo lugar, también procede analizar si los hechos declarados como probados, concretamente en relación con los reiterados anuncios efectuados por el aquí acusado de que iba a enseñar las fotos y videos de la señora Loreto, sonincardinablesen el artículo 169 del código penal, que castiga, entre otras posibilidades, al que amenace aotro con causarle un mal que constituya delito, en este caso, delito contra la intimidad.

Concurren en el caso de autos todos los requisitos exigibles para que apreciemos un delito de amenazas, de carácter continuado.

Por un lado, la mera lectura de los mensajes que obran en las actuaciones, enviados mediante whatsapp y sms nos situán ante un escenario altamente intimidante para su destinataria, quién pudo que pensar en la inevitable materialización de los reiterados anuncios del aquí acusado, máxime al ser consciente de que el mismo disponía de las imágenes necesarias para ello y es evidente que la difusión de estas imágenes en el entorno familiar y laboral de la Sra. Loreto, suponía un mal para la misma, e incluso, podía suponer un riesgo para su futuro laboral dentro de la propia empresa, que, a tenor de su normativa interna tenía prohibido el uso del móvil dentro de la empresa, cuando algunas de estas imágenes estaban tomadas en el baño de la empresa.

Resaltamos este aspecto, así como la prolongación temporal que estos mensajes tuvieron en el tiempo, para excluir la tesis de la consunción que es formulada por la parte apelante:

Por un lado, porque el desvalor de la conducta cometida por el acusado, va más allá de la posterior materialización de la misma en el delito contemplado dentro del art. 197.7 del CP.

Por otro lado, porque esta prolongación temporal excluye la inmediata consumación de la amenaza, con la producción del mal causado, excluyendo la aplicación del art. 8. 3. del CP.

Asimismo, es preciso entender que la pluralidad de mensajes con el tenor amenazador aquí ponderado que el aquí acusado remitió a la señora Loreto en decenas de mensajes sucesivos y muy próximos en el tiempo justifican plenamente la apreciación de la continuidad delictiva.

3.- 1.-En tercer lugar, entendemos plenamente correcta y ajustada a derecho la subsunción típica realizada por el Juez de Instancia en torno a la concurrencia del delito de acoso, stalking, como delito único.

En este sentido, procede señalar que el artículo 172 ter del Código Penal dispone:

Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a 24 meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1º- La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2º.- Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3º.- Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o a la que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4º.- Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella (...).

De acuerdo con la Exposición de Motivos de la Ley, este nuevo delito está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de coartar la libertad de la víctima, (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento.

El bien jurídico protegido aquí es la libertad de obrar, entendida como la capacidad de decidir libremente. Las conductas de stalking afectan al proceso de formación de la voluntad de la víctima en tanto que la sensación de temor e intranquilidad o angustia que produce el repetido acechamiento por parte del acosador, le lleva a cambiar sus hábitos, sus horarios, sus lugares de paso, sus números de teléfono, cuentas de correo electrónico e incluso de lugar de residencia y trabajo. Se protege asimismo el bien jurídico de la seguridad. Esto es, el derecho al sosiego y a la tranquilidad personal. No obstante, como veremos, sólo adquirirán relevancia penal las conductas que limiten la libertad de obrar del sujeto pasivo, sin que el mero sentimiento de temor o molestia sea punible.

Aunque el bien jurídico principalmente afectado por el stalking sea la libertad, también pueden verse afectados otros bienes jurídicos como el honor, la integridad moral o la intimidad, en función de los actos en que se concrete el acoso.

El precepto utiliza el término 'acosar' en la propia definición del delito y a continuación se refiere a cómo debe realizarse dicho acoso, 'llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes'. Evita por tanto, referirse a cuántas veces debe llevarse a cabo la conducta para que ésta sea penalmente relevante y utiliza la expresión inconcreta de ' forma insistente y reiterada ', no obstante, mediante esta expresión exige que nos hallemos ante un patrón de conducta, descartando actos aislados.

No es suficiente con la referencia a que la conducta haya de ser 'insistente y reiterada' sino que se debe exigir la existencia de una estrategia sistemática de persecución, integrada por diferentes acciones dirigidas al logro de una determinada finalidad que las vincule entre ellas. Lo esencial en el stalking sería para la autora la estrategia sistemática de persecución, no las características de las acciones en que ésta se concreta.

A continuación se enumeran cuatro conductas de distinta naturaleza, de forma que el acoso, para ser punible, deberá realizarse a través de alguna de estas cuatro modalidades de conducta:

1. Vigilar, perseguir o buscar su cercanía física: Se incluyen de esta forma conductas tanto de proximidad física como de observación a distancia y a través de dispositivos electrónicos como GPS y cámaras de video vigilancia.

2. Establecer o intentar establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación o por medio de terceras personas: Se incluye pues, tanto la tentativa de contacto como el propio contacto.

3. El uso indebido de sus datos personales para la adquisición de productos o mercancías, el contrato de servicios o hacer que terceras personas se pongan en contacto con ella: entrarían en este supuesto casos en que el sujeto activo publica un anuncio en Internet ofreciendo algún servicio que provoca que la víctima reciba múltiples llamadas.

4. Atentar contra su libertad o el patrimonio o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella: No se especifica qué clase de atentado contra la libertad o patrimonio. Es decir, si se trata de los ya específicamente tipificados en el Código Penal o bien si se incluyen también conductas no tipificadas como delito. Alguna parte de la doctrina defiende la inclusión de la amenaza de atentado a la libertad, y de la amenaza y atentado contra la vida y la integridad física. Pese a que estos ya se encuentran tipificados en el correspondiente delito de amenazas o coacciones, también es cierto que también lo están los correspondientes delitos contra el patrimonio y contra la libertad.

El precepto exige que la realización de la conducta típica altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana del sujeto pasivo. Es por este motivo que se configura como un delito contra la libertad de obrar.

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo 8 de mayo de 2017 señala en relación a este tipo delictivo de nueva creación:

Con la introducción del art. 172 ter CP nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley antistalking se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania (Nachstellung), Austria (behrrliche Verfolgung), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia (atti persecutori). En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.

Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana.

No estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el legislador nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias.

La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso. La reiteración puede resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas de contacto telefónico, por ejemplo, pero siempre que se trate de las acciones descritas en los cuatros apartados del precepto. Algunas podrían por sí solas invadir la esfera penal. La mayoría, no. El delito de hostigamiento surge de la sistemática reiteración de unas u otras conductas, que a estos efectos serán valorables aunque ya hayan sido enjuiciadas individualmente o pudiera haber prescrito (si son actos por sí solos constitutivos de infracción penal).

El desvalor que encierran los concretos actos descritos (llamadas inconsentidas, presencia inesperada...) examinados fuera de su contexto es de baja entidad, insuficiente para activar la reacción penal. Pero la persistencia insistente de esas intrusiones nutre el desvalor del resultado hasta rebasar el ámbito de lo simplemente molesto y reclamar la respuesta penal que el legislador ha previsto.

Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima.

El tipo no exige planificación pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. Para valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima hay que atender al estándar del 'hombre medio', aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica,...) que no pueden ser totalmente orilladas.

En los intentos de conceptualizar el fenómeno del stalking desde perspectivas extrajurídicas -sociológica, psicológica o psiquiátrica- se manejan habitualmente, con unos u otros matices, una serie de notas: persecución repetitiva e intrusiva; obsesión, al menos aparente; aptitud para generar temor o desasosiego o condicionar la vida de la víctima; oposición de ésta... Pues bien, es muy frecuente en esos ámbitos exigir también un cierto lapso temporal. Algunos reputados especialistas han fijado como guía orientativa, un periodo no inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses.

Esos acercamientos metajurídicos no condicionan la interpretación de la concreta formulación típica que elija el legislador. Se trata de estudios desarrollados en otros ámbitos de conocimiento dirigidos a favorecer el análisis científico y sociológico del fenómeno y su comprensión clínica. Pero tampoco son orientaciones totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la conducta que el legislador quiere reprimir penalmente y desentrañar lo que exige el tipo penal, de forma explícita o implícita.

3.2.-Y, para justificar la concurrencia en el caso de autos, de un delito de stalking, el Juez de Instancia razona que:'es preciso poner el acento, por un lado, en el sin duda enorme volumen de mensajes de Whatsapp y SMS remitidos por el aquí acusado a la señora Loreto, de forma permanente y continuada, prácticamente todos los días, en muchas ocasiones desde la madrugada hasta la noche, a lo largo de todo un mes, siendo que particularmente del examen de los Whatsapp, -que en la medida en la que recogen conjuntamente los mensajes de uno y otro lado, permiten de una forma particularizada una ponderación objetiva de si nos hallamos ante una comunicación bidireccional o unidireccional-, cabe plasmar la percepción objetiva de una comunicación que sólo puede definirse como abrumadoramente unidireccional del aquí acusado hacia la señora Loreto, que, como hemos visto, le pidió en multitud de ocasiones que le dejase en paz, revelando de un modo indubitado su deseo, no respetado por el aquí acusado, de que el mismo se siguiese dirigiendo a ella en el modo en el que lo estaba haciendo.

Lo afirmado en el párrafo anterior no se ve en modo alguno desvirtuado por el hecho de que, como hemos visto, la señora Loreto llamase por teléfono en varias ocasiones al aquí acusado a lo largo de este tiempo. Al fin y al cabo, y como hemos visto, todas esas llamadas fueron efectuadas tras la previa recepción de multitud de mensajes remitidos por el aquí acusado, la mayor parte en horas de madrugada de cada uno de esos respectivos días, todos ellos trufados de un lenguaje absolutamente soez, desagradable y ofensivo hacia la señora Loreto, y en dicha tesitura, resulta absolutamente creíble lo afirmado por la misma en cuanto a que se tratase de llamadas en las que, como también se lo había pedido en repetidas ocasiones por escrito, le solicitase que de una vez le dejase en paz.

Por otro lado, y ahondando en lo expuesto en el párrafo anterior, es preciso destacar que, más allá de las amenazas, posteriormente materializadas, de revelar y difundir las fotos y vídeos íntimos de la señora Loreto, y que ya han sido valoradas, es preciso convenir que el tono general de los constantes mensajes que el aquí acusado le remitió representan, al parecer de este juzgador, una de las más perfectas plasmaciones en la realidad de las dos acepciones pertinentes al caso que la RAE da a las conductas que se comprenden en el verbo 'acosar', que define como 'Perseguir sin tregua ni descanso a una persona para atraparla o a un animal para cazarlo; así como Insistir [una persona] en algo (una acción, una petición, preguntas, quejas, etc.) o persistir [algo (una situación, una idea, etc.) que resulta molesto o dañino para una persona]'. En el presente caso, es preciso proclamar con rotundidad que los escritos del aquí acusado implicaron una persecución inmisericorde contra la señora Loreto, un permanente juego de recriminaciones, insultos, menosprecios y humillaciones que, con el argumento (más bien excusa) de hacerle ver sus errores vitales, tenían por objeto destruirla anímicamente, como él mismo reconoce cuando le refiere, bajo terminología diversa pero igualmente significativa, que su propósito no es otro que hundirla en la miseria.

Todo lo anterior no puede traer sino el necesario corolario, anteriormente anticipado, de que la actitud desarrollada por el aquí acusado tuvo necesariamente que alterar gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la señora Loreto, dando plena credibilidad a lo que ella manifiesta, respaldada además consistentemente por quien mayor conocimiento de causa puede tener al respecto, que no es otro sino su actual pareja el señor Cirilo. En dicha tesitura, resulta absolutamente creíble que la señora Loreto viese totalmente alterada su rutina diaria, como ella misma manifiesta, modificando su camino al trabajo, teniendo que ser acompañada cuando fuera posible, desarrollando temor a que efectivamente la echasen del trabajo, dejando de salir de casa, viéndose obligada a bloquear al aquí acusado para dejar de recibir llamadas y mensajes del mismo,...'

Poco más podemos añadir, más que poner en valor la corrección, minuciosidad, y detalle de la valoración probatoria que es realizada por el Juez de instancia, que precisamente hemos querido transcribir al compartir integramente los argumentos expuestos en la misma.

Concurren en el caso de autos todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo relativo al hostigamiento. En definitiva, el acusado desarrolló una verdadera persecución, insistente y persistente en el tiempo, tendente a lograr un enfermizo contacto con la señora Loreto, desarrollada además con objeto de destruirla anímicamente, y que desde luego propició una grave alteración de sus hábitos, costumbres, rutinas y forma de vida, que igualmente debemos entender acreditada a tenor de la declaración testifical de la Sra. Loreto, y su pareja Sr. Cirilo.

4.-Por último, los hechos son igualmente constitutivos de un delito leve de daños. La pueba deriva de la declaración testifical del Sr. Cirilo, en una visualización de la conducta desplegada por el Sr. Serafin, en la ocasión de autos, que resulta perfectamente compatible con los daños que presentó el vehículo en la zona en cuestión, sin solución de continuidad a presenciar el Sr. Cirilo la presencia del acusado junto al mismo, haciendo el claro gesto de rayadura del vehículo, y con la posterior factura en el mismo.

5.-Se postula igualmente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Debemos señalar que la parte menciona un periodo concreto de paralización, que va desde Febrero a Diciembre del 2019, período de tiempo de paralización, que no siendo atribuible al acusado, tampoco podemos considera que sea extraordinario, en los términos en los que está regulado el precepto dentro del art. 21. 6 de CP, sin perjuicio de que pueda ser valorado como una circunstancia en la concreta determinación punitiva que proceda ser realizada.

La petición de perdón realizada por el acusado al finalizar el juicio oral carece de entidad suficiente para integrar cualquier tipo de atenuante de arrepentimiento, reparación del daño causado, o similar.

CUARTO.-Juicio de consecuencias jurídicas.-

1.- Entrando ahora ya en esta determinación punitiva que es combatida por la parte apelante, sobre la base de la quiebra del principio de proporcionalidad en cada uno de los preceptos objeto de sanción en la instancia, debemos señalar que, respecto al delito de amenazas no condicionales, el artículo 169.2 del Código Penal prevé una sanción de seis meses a dos años de prisión.En todo caso, y en la medida en la que se aprecia continuidad, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 74 del código penal, la horquilla queda delimitada entre un año, tres meses y un día de prisión, y dos años.

El Juez de Instancia razona la concreta determinación punitiva que realizada atendiendo al desvalor del hecho cometido por el acusado, el número de ocasiones en las cuales el acusado vertió sucesivamente expresiones amenazantes semejantes entre sí fueron abundantes, no ciñéndose a dos o tres episodios puntuales, lo que eleva el desvalor de su acción y el daño al bien jurídicamente protegido, máxime si tenemos en cuenta que el anuncio de la exhibición de tales imágenes iba dirigida a mostrárselas específicamente a gente del entorno personal, social y/o laboral de la señora Loreto, incluso a niños, en un entorno tan limitado o reducido como es la empresa en cuestión, en la localidad de DIRECCION000, debió suponer un plus en el temor de la misma a la ignominia, deshonra e indefensión que ello le podría acarrear.

En dicha tesitura, opta por imponer al acusado la pena de un año y seis meses de prisión, y ello con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena.

En este caso, valorando la circunstancia añadida vinculada al tiempo de paralización del procedimiento, rebajamos la pena en dos meses de duración hasta llegar al año y cuatro meses de duración.

2.-Respecto al delito contra la intimidad del artículo 197.7 del código penal, se prevé una sanción de tres meses a un año de prisión, o multa de seis meses a 12 meses.

Esta plenamente justificada la opción por la pena de prisión, que nuevamente de forma altamente motivada realizada el Jue de Instancia, valorando que el acusado acabó revelando imágenes de contenido erótico/sexual de la señora Loreto, imágenes que desde luego apelan a uno de los ámbitos de la intimidad personal de mayor significación y trascendencia, traicionando además profundamente la confianza que la misma había depositado en su persona, ya que se las había hecho llegar con ocasión de la relación que habían mantenido tiempo atrás, con una evidente vocación de pleno secreto y reserva, y lo hizo además mostrando tales imágenes a una pluralidad de personas con una importancia además particularmente significativa en la vida de la señora Loreto, como sucede con su ex mujer, su nueva pareja, gente de su trabajo...

Ahora bien, la supresión de la continuidad delictiva para este tipo penal obliga a situarnos ante la mitad inferior del marco penalógico analizado, máxime valorando la paralización del procedimiento en nueve meses, hasta llegar a la pena de siete meses de prisión.

3.-Respecto al delito de hostigamiento del artículo 172. Ter, se prevé una sanción de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses.

Nuevamente el Juez de Instancia razona eficientemente no sólo la opción realizada por la pena de prisión, sino igualmente la concreta determinación punitiva que realiza.

Al fin y al cabo, así lo aconsejan tanto el abrumador volumen de mensajes que el aquí acusado remitió a la señora Loreto a lo largo de aquel mes, con monólogos extensísimos que hacían caso omiso de las muy reiteradas peticiones de su destinataria para que cesase en ellas; como el propio tenor de su contenido, que no tenía tan sólo por objeto, como ya hemos dicho, mantener un estrecho contacto indeseado por la misma, sino desarrollar un metódico minado de las bases mismas de la propia autoestima de su destinataria, mostrando para con su persona una crueldad sádica, intolerable y gratuita que eleva particularmente el desvalor de las acciones cometidas en los parámetros de este delito por parte del aquí acusado.

Por lo expuesto, se entiende pertinente imponer al acusado la pena de un año y ocho meses de prisión, y ello con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena.

Esta pena se rebaja en dos meses, a tenor de las consideraciones que venimos exponiendo.

4.- Respecto al delito leve de daños del artículo 263.1, párrafo segundo del código penal, se prevé una sanción de multa de uno a tres meses.

Por lo tanto, se opta por una pena de un mes y 15 días de multa, cuya cuota también es objeto de rebaja, valorando igualmente que el acusado es preceptor en la actualidad de la RGI, no hasta los dos, sino los tres euros-diarios, tal y como se invoca.

5.-En relación a la responsabilidad civil, y la indemnización que es otorgada por el Juez de instancia, en concepto de daño moral, elartículo 116 del CP establece que 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios...'.

En el caso que nos ocupa, el ministerio fiscal pide una indemnización en favor de la señora Loreto en la cantidad de 800 € por los daños en el vehículo, y en la de 850 € por los perjuicios morales ocasionados, mientras que la acusación particular interesa respectivamente por tales conceptos los importes de 1338, 41 € y 5550 €.

Al respecto, cabe efectuar las siguientes valoraciones judiciales:

-Así, respecto a los daños en el vehículo, habrá de estarse a la cuantificación que de los mismos efectuó el perito judicial en el acto del juicio, al explicar el informe obrante en autos, así como al hecho de que sólo ha quedado acreditado que el daño ocasionado en uno de los laterales fue cometido por el acusado. En dicha tesitura, la indemnización por tal concepto habrá de ascender a 400 €.

- Por otra parte, en cuanto al daño moral reclamado, nuevamente el Juez de Instancia realiza un esfuerzo de valoración para señalar que los hechos, de forma necesaria, hubieron de producir este daño moral, que el mismo puede y debe entenderse inherente en relación a los delitos cometidos sobre la persona de la afirmada víctima, que los mismos consistieron en una pluralidad de acciones delictivas, dirigidas a mirar la autoestima, pero también la imagen personal, laboral, y social de la Sra. Loreto, y fueron realizados en un pueblo tan pequeño como es la localidad en la que reside la misma. Es decir, que el daño reputacional para su imagen social fue, necesariamente, y de forma ínsita, con los delitos cometidos, muy relevante, por lo que entendemos que es plenamente correcta, y ajustada a derecho la cantidad otorgada por el Juez de Instancia.

No existe error en este capítulo.

6.-La estimación parcial del recurso conllevará, no obstante, la declaración de oficio de las costas procesales, ante el derecho existente a la doble instancia en el orden jurisdiccional penal. Art. 123, 124 del CP, art. 239 y 240 de la LECrim.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa del Sr. Serafin, contra la sentencia de fecha 30 de Diciembre del 2020, dictada por el Ilmo Magistrado-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia- San Sebastián, en el sólo sentido de rebajar la pena imponible por el delito continuado de amenazas, hasta el año y cuatro meses de duración, fijando en siete meses de prisión, la pena imponible para el delito del art. 197.7 del CP, fijando en un año y 6 meses de prisión, la pena imponible para el delito del art. 172. ter del CP, y reduciendo la cuota diaria de multa para el delito leve de daños, hasta los tres euros diarios, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución combatida.

Se declaran de oficio las costas de la presente instancia.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAShábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.

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La difusi?n del texto de esta resoluci?n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr? llevarse a cabo previa disociaci?n de los datos de car?cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant?a del anonimato de las v?ctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resoluci?n no podr?n ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.