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03/06/2021
Sentencia Penal Nº 75/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1691/2018 de 08 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 08 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: ESTEBAN MEILAN, MARIA DEL ROSARIO
Nº de sentencia: 75/2021
Núm. Cendoj: 28079370232021100069
Núm. Ecli: ES:APM:2021:1911
Núm. Roj: SAP M 1911:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934423,914934456
Fax: 914934639
audienciaprovincial_sec23@madrid.org
GRUPO 8.
37051530
En Madrid a 8 de febrero de 2021.
Antecedentes
Inmediatamente después mediante
Finalmente, y tras distintos intentos de celebración del juicio
El juicio se celebró con la comparecencia del acusado Don Argimiro, practicándose las pruebas propuestas por las partes en los escritos de acusación y defensa presentados, siendo practicadas con el resultado que obra en la videograbación del citado día, conforme a lo señalado en los artículos 453 de la LOPJ, 743 y 788.6 de la LECRIM, sirviendo como acta a los efectos oportunos, obrando en actuaciones copia del DVD con la grabación referida.
La Acusación Particular
Hechos
Probado y así se declara que: Argimiro cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y sin antecedentes penales, en nombre y representación de la mercantil SONKOY VIVIENDAS S.L., mediante poder especial de autorización conferido por la sociedad;
Así pues, la mercantil SONKOY VIVIENDAS S.L vendió a Desiderio la finca descrita por un precio de 204.300 € cuya forma de pago se describe en Escritura. Igualmente consta en virtud de la citada Escritura de compraventa firmada haber quedado tras el pago efectuado por la compraventa, un saldo remanente a favor de la parte compradora de
Hasta la fecha de celebración de juicio, 2 de febrero de 2021, no consta devuelta la suma de los 33.384,53 €, a la parte compradora ni tampoco fue constituida la hipoteca sobre la plaza de garaje, anteriormente descrita, la que fue vendida a Camila.
Fundamentos
La prueba practicada en el acto del juicio oral consistió en:
. - la declaración del único acusado, en el momento del acto del juicio oral celebrado el día 2 de febrero de 2021, Argimiro, toda vez que Don Jenaro, quien también fue objeto de acusación en el presente procedimiento, falleció el 27 de junio de 2019;
. -declaración de los
. -
Parte el tribunal para el análisis de la prueba, de la Acusación Particular única acusación formulada, al solicitar el Ministerio Fiscal la libre absolución, por entender que los hechos objeto de enjuiciamiento no son constitutivos de delito.
La única acusación vertida es, por tanto, la dirigida por la representación procesal de Don Desiderio, pues, como hemos dicho consta en actuaciones el certificado de defunción de su padre Don Epifanio al tiempo de la celebración del acto del juicio oral. Acusación dirigida igualmente única y exclusivamente en el acto del juicio oral contra Argimiro, toda vez que Don Jenaro falleció antes de haber sido juzgado, constando Auto de extinción de responsabilidad criminal por muerte, de fecha 14 de mayo de 2020.
Así pues, se trae a la consideración de este tribunal única y exclusivamente la acusación vertida por Don Desiderio contra Argimiro quien actúo el día 17 de julio de 2009, como representante legal de la mercantil SONKOY VIVIENDAS S.L. en la escritura de compraventa cuya copia simple obra unida a los (folios 7 a 31).
En el escrito de acusación vertido, se dice que Argimiro apoderado de SONKOY, el 16 de julio de 2009, firmó un documento privado con ?Don Epifanio, padre de ?Don Desiderio, en el que se estipulaba que la plaza de garaje número NUM007 de la CALLE001 pasaría a ser propiedad de ?Don Epifanio sí SONKOY sino saldaba la deuda y la obligación contraída con ellos antes del 30 de noviembre de 2009. Sin embargo, en la última estipulación de este contrato(fol. 34) se indica que,
Así pues, aunque la Acusación Particular señale que pese a los compromisos asumidos tanto en documento público como en documento privado, la cantidad adeudada no ha sido devuelta (33.384, 53 €) ni tampoco han podido hacer suya la plaza de garaje número NUM007 que, afirma garantizaba la deuda, todo lo sucedido a su juicio constituye un delito de estafa, al haberse producido la venta de la citada plaza de garaje, cuando ya había sido adquirida, ocasionando un perjuicio a? ?Don Desiderio, por lo que formula acusación además contra Argimiro como apoderado de la mercantil, al haber comparecido al acto de firma de ambos documentos relacionados tanto a la escritura pública como al contrato privado, por lo que alega poseer plena conciencia del engaño (haber procedido a la venta de la plaza de garaje número NUM007 a Doña Camila, pese a ser ambos plenamente conscientes de los compromisos existentes y del perjuicio causado.
Sin embargo, la prueba practicada en el acto del juicio oral no permite entender la existencia del 'engaño' previo y antecedente para poder calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa conforme lo hace la acusación particular.
El delito de estafa tipificado en el artículo 248 del Código Penal exige:
Téngase en cuenta que la estafa es una maniobra torticera y falaz por medio de la cual, el agente ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndolo creer y aceptar lo que no es verdadero ( STS 1427/97 de 17 noviembre)
El tipo subjetivo del delito de estafa, requiere, además del ánimo de lucro, el llamado dolo defraudatorio consistente en el conocimiento por parte del autor de que se está engañando a otro, al producir en el mismo un engaño a través del escenario construido, de manera que determine el acto de disposición. La existencia de tal elemento, a causa de su naturaleza, es necesario obtenerla a través de una inferencia que, basándose en datos de hecho acreditados, generalmente en la propia mecánica de los hechos, conduzca naturalmente a esta conclusión ( STS 527/2004 de 26 abril).
Una vez dicho esto, el análisis de la prueba practicada en el acto del juicio oral se inicia por la documental aportada y dado que se traen a la consideración del tribunal, como base de la estafa denunciada la celebración de dos contratos firmados entre las mismas partes uno público, celebrado en fecha 17 de julio del 2009 (folio 7 a 32) y otro privado de fecha 16 de julio de 2009 (folio 33 y siguientes). Concluye el examen de los dos documentos sin género de dudas que la plaza de garaje, a la que se hace referencia en ambos no llegó a constituirse como garantía de la devolución de la suma debida y no pagada de 33.384,53 euros, al adquirir la mercantil un compromiso de constituir hipoteca sobre la misma, que nunca fue constituida. Así pues, existía sobre la citada plaza de garaje un compromiso de constituir hipoteca en garantía de devolución, pero al no haberse llegado a constituir como tal, la venta de la citada plaza de garaje por la mercantil con posteridad al contrato celebrado no constituye engaño, pues, la plaza como tal no estaba gravada para la garantía que se dijo iba a constituirse, pues nunca llegó a constituirse como tal.
La lectura del documento público, no ofrece duda alguna del compromiso de garantía hipotecaria, el que resultó incumplido, sin embargo, conforme después se analizará tal incumplimiento nunca puede ser calificado de estafa.
La lectura del documento privado ofrece más dudas al estar más confusa la redacción. Sin embargo, una lectura atenta del documento y del posterior documento público, otorgado un día después del privado, concluye sin género de dudas que la mercantil además de reconocer la deuda con el hoy denunciante adquirió un compromiso de constituir hipoteca sobre la plaza de garaje de referencia, la señalada con el número NUM007, a fin de garantizar el pago de la deuda. Además, en caso de duda, el documento público debe prevalecer sobre el documento privado al gozar de una presunción de veracidad que, prueba tanto la fecha del documento, las partes intervinientes, la capacidad de los que lo otorgan y la realidad de las manifestaciones que en él se vierten, con la fuerza probatoria que supone el haberse firmado ante notario, siendo directamente ejecutivo. Aparte de ser de fecha posterior al documento privado.
El acusado declaró haber intervenido en la citada escritura como representante de la mercantil a petición de su amigo Jenaro, a quien conocía por tener amistad con él desde hacía muchos años y porque estaba enfermo, era esquizofrénico y además porque tenía problemas al estar amenazado por unos prestamistas, teniendo miedo a salir de casa, limitándose el declarante a firmar aquellas escrituras a las que le pedía su amigo que acudiera en su nombre, desconociendo el contenido de las escrituras antes de acudir a la notaria, pues, no intervenía en su preparación, aunque se leían por el Notario, y asistía a la firma del documento por hacerle el favor a su amigo, dado que se conocían desde hace casi 60 años, no cobrando nada por sus intervenciones.
En la declaración que prestó a preguntas de la Acusación Particular dijo que, en ningún momento negoció las condiciones de la compraventa a la que hace referencia la Acusación Particular, de las que se ocupaba un tal Paulino, quien trabajaba para la mercantil de la que era administrador su amigo Jenaro; y como él nunca fue socio ni administrador de la mercantil SONKOY, actuando única y exclusivamente por representación y por amistad.
El contenido de tal declaración viene corroborado por las testificales que se practicaron en el acto del juicio oral, pues, ninguna de las mismas contraviene lo expuesto por el acusado. Es más, el propio Desiderio, dijo no conocer al Señor Argimiro ni haberle visto nunca hasta el momento de la firma de la escritura. En el mismo sentido declararon los demás testigos que depusieron en el acto del juicio oral, Camila, Ismael y Palmira.
Camila, dijo no saber exactamente quien vendió o permutó la plaza de garaje, pero que ésta era de SONKOY VIVIENDAS S.L. que cuando se cedió el solar creen estaba Jenaro, que la compraventa la llevaron unos familiares suyos. Que estaba enterada de que era una cesión de finca que reconoce al acusado como la persona que acudió a la notaría a firmar, pero que no le conoce ni conocía de nada.
Por lo que la testigo corrobora el hecho que declara el propio acusado que única y exclusivamente intervino como apoderado de la mercantil para la exclusiva firma de escrituras.
Ismael declaró como testigo en su condición de director de la sucursal 0636 de Caja de España (oficina de Monumento a los Encierros en San Sebastián de los Reyes), quien dijo conocer a la mercantil SONKOY señalando como único administrador único de aquella a Don Jenaro cómo era el único que tenía firma autorizada. Que también conocía a un tal Paulino quien trabajaba para ellos. Que no conoce ni al acusado ni a Argimiro.
Palmira, en su condición de apoderada y empleada de la sucursal 5530 de la Caja de Ahorros del Meditarreneo (entidad asimismo hipotecante en mucha de las operaciones formalizadas por la mercantil SONKOY como promotora), recordando como apoderado de la mercantil a Jenaro y a Paulino.
Hacemos especial consideración a las dos declaraciones que dio por reproducidas la Defensa en el acto del juicio oral, en virtud de lo establecido en el artículo 730 de la LECRIM.:
. - declaración de Don Jenaro, quien lo hizo como investigado a los (folios 74 a 76) y en la que se reconoció como administrador único de la entidad SONKOY VIVIENDAS S.L., señalando como
' Argimiro no trabajó para la empresa nunca y como a raíz de los problemas en julio de 2009 tuvo que cambiar de domicilio y no podía ir a firmar las escrituras por lo que le pidió el favor a Argimiro, aunque las gestiones previas las hacía el dicente, que le había firmado un poder y acudía con el citado poder a las escrituras que le decía.
Que Argimiro trabaja como amigo y de forma altruista, le hace las gestiones por puro favor porque está jubilado y son amigos de infancia. Que todos los ofrecimientos de pago no pueden efectuarse actualmente por estar hipotecadas y algunas con 1 2ª hipoteca.
Que Argimiro aparte de este poder no tenía ningún otro tipo de apoderamiento, cargo ni es socio de la empresa ni ha trabajado para la empresa. Que nunca ha tenido firma ni en las cuentas de la empresa que no ha pagado al señor Argimiro ni por ésta ni por otra cuestión dinero alguno. Que el señor Argimiro nunca se ha ocupado de las negociaciones ni de los documentos ni de la minuta de los documentos de la notaría, que incluso fue Paulino, en esta operación quien gestionó todo. Que los denunciantes desde que se firma el 17 de septiembre hasta noviembre no le requieren ni oral ni por escrito para que salde la deuda, ni tampoco para que se hipoteca la plaza de garaje NUM007. Que desde el 17 de noviembre tampoco lo hacen, que nunca ha tenido relación con estos señores. Que había un saldo a su favor que no hubo maquinación. Que el sobrante era porque había 1 confianza. Que se calculó a tanto alzado. Que su gestor Paulino era amigo personal de los compradores. Que al momento de la firma dispone de bienes suficientes, era solvente. Que tenía dos solares en ese momento que le costaron 70.000.000 Pts'.
. -Declaración de Epifanio obrante a los (folios 64 a 66):
'
La acusación particular en el escrito de conclusiones que elevó a definitivas mantiene la acusación por delito de estafa contra Argimiro como apoderado de la mercantil, al entender cómo este había participado en lo que califica como ' estafa' por el hecho de no haber asumido los compromisos contraídos tanto en documento público como privado Don Jenaro, representante de SONKOY viviendas S.L. y que amplió a Don Argimiro como apoderado interviniente en los contratos, al no haberse devuelto la cantidad adeudada 33.384,53 € a Desiderio ni tampoco al actualmente fallecido Don Epifanio, no pudiendo tampoco hacer suya la plaza de garaje número NUM007 que garantizaba la deuda.
Sin embargo, el derecho penal no puede basarse en conjeturas o meras sospechas sino en pruebas claras y convincentes y en caso de ser indiciaria la prueba, los indicios tienen que ser plurales y concluyentes, respecto de la acusación formulada, de no ser así debe de prevalecer el principio de presunción de inocencia.
La inmensa mayoría de los contratos se concluyen sobre la base de la buena fe de los contratantes. El que luego se vea defraudada a consecuencia de un incumplimiento total o parcial, no es suficiente para afirmar que ha existido un engaño. Por el contrario, lo que resulta decisivo a los efectos de la existencia de un delito de estafa, es la creencia de un contratante en la buena fe del otro, y por lo tanto que su decisión de contratar, tenga su origen en una maniobra engañosa realizada por este último con capacidad bastante para provocar el error que determina el acto de disposición que causa el perjuicio. Así se admite la estafa en los casos que uno de los intervinientes en el negocio jurídico ocultan su inicial intención de no cumplir con su parte, aprovechándose del cumplimiento del otro contratante. Pero tal intención no puede deducirse, obviamente, del mero hecho del incumplimiento ( STS vendió 1/2007 26 de enero).
En el presente caso ningún reproche merece la actuación del hoy acusado el que única y exclusivamente participó como apoderado de la empresa para la firma de los documentos; y no constando la existencia de la comisión de ningún tipo de engaño previo a la firma de los mismos ni la participación del acusado en ningún tipo de maniobra engañosa realizada por este último con capacidad bastante para provocar el error que determine el acto que causó el perjuicio, a la vista de la totalidad de la prueba practicada se concluye con rotundidad la absolución del acusado, pues, al no haber participado en ninguna actuación previa está fuera de toda duda su no participación en ningún tipo de maniobra engañosa.
Jenaro ha fallecido y no puede ser enjuiciada su conducta al quedar extinguida su responsabilidad criminal por muerte. Y Paulino quien al parecer intervino en las negociaciones previas, no ha sido traído al acto del juicio oral, ni siquiera como testigo. No obstante, como hemos dicho de la documental aportada única y exclusivamente consta un incumplimiento de la parte contratante, no apreciándose ningún tipo de maniobra engañosa.
Los denunciantes pudieron entender que se iban a quedar con la plaza de garaje si no se les abonaba la deuda que se le reconocía en la escritura pública, pero lo cierto y verdad es que tal plaza de garaje no consta gravada para asegurar el pago de la misma, toda vez que no llegó a constituirse la hipoteca a la que se comprometió la mercantil tanto en el contrato público como en el privado. Por lo que no podemos concluir la comisión de un delito de estafa ni por parte del acusado ni por parte de la mercantil a través de sus distintas representaciones intervinientes en el negocio celebrado. Todo ello sin perjuicio de la reserva en expresa de acciones civiles a la parte, a fin de poder reclamar el dinero que se le adeuda.
No resulta pues evidenciado el engaño típico en el delito de estafa, fruto del ingenio, de la picaresca o de una fingida puesta en escena del autor, con el que se transmuta la realidad para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial ( STS 756/2013 17 de octubre o 584/2013 de 8 de junio). Lo que resulta probado es el incumplimiento por parte de la mercantil en el contrato celebrado.
La distinción entre la de ilicitud penal y la civil debe ser tratada desde la perspectiva del engaño omisivo. Para distinguir cuando nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado y cuando ante un mero cumplimiento civil se han barajado distintas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del 'dolo antecedente' o la del 'dolo típico', situación anímica que habrán de deducir los tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración ( STS 1528/2005 de 7 de diciembre).
En el presente caso hemos dicho que no queda probado ni siquiera la intervención del hoy acusado en los momentos previos a la celebración de los contratos y la prueba tampoco concluye que ni siquiera para el acusado fallecido se aprecie operación engañosa alguna.
Así pues, entendemos que no habiendo resultado probado la comisión del delito imputado, el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución, no ha resultado quebrantado y al configurar una norma directa y vinculante para todos los poderes públicos que opera en las situaciones extraprocesales, pero sobre todo en el ámbito procesal determina la presunción de inocencia, de trascendental importancia en el régimen jurídico de la prueba penal.
La constante doctrina sentada por el Tribunal Constitucional expone como dicha presunción exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con el delito de que se trate, los elementos específicos que lo configuran y su autoría o participación.
Como consecuencia de la vigencia de esta presunción constitucional, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa; las partes acusadoras deben acreditar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia, y sin que pueda exigírsele una probatio diabólica de los hechos negativos. Si no se acredita la culpa, más allá de toda duda razonable, procede la absolución, aunque tampoco se haya demostrado claramente la inocencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 53/2000 de 14 de febrero, 117/2000 de 5 de mayo, 171/2000 de 26 de junio, 185/2000 de 10 de julio, 202/2000 de 24 de julio, 249/00 de 30 de octubre, 278/00 de 27 de noviembre, 72/01 de 26 de marzo, 87/01 de 2 de abril, 124/01 de 4 de junio, 141/01 de 18 de junio, 209/01 de 22 de octubre y 222/01 de 5 de noviembre).
Ahora bien, la petición realizada no se hizo ni en el escrito de defensa ni en fase de conclusiones, sino en fase de informe, no siendo el momento procesal oportuno para plantear pretensiones al tribunal. Además de conformidad con lo establecido en el artículo 737 de la LECRIM, los informes de las partes deberán acomodarse al contenido de sus conclusiones por lo que no es posible introducir en los informes nuevas conclusiones. Consecuencia de lo anterior es el planteamiento de una pretensión en los informes finales implica que las partes que ya hayan intervenido carezcan no sólo de la oportunidad de proponer pruebas sobre el particular, sino incluso la posibilidad de contrargumentar y defenderse frente a la pretensión de la otra parte.
La prueba de la temeridad, o mala fe corresponde a quien solicita la imposición de costas ( STS 419/2014, de 16 de abril,); y no siendo determinante al efecto que el Ministerio Fiscal haya mantenido posición contrapuesta, y no constando prueba de la citada mala fe procesal, a la vista de la pretensión y de la actuación de la parte denunciante, quien a fecha de hoy ni siquiera tiene saldada su deuda. No se concluye a juicio del tribunal que la pretensión de la Acusación Particular tenga fines distintos a aquéllos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS nº 682/2006, de 25 de junio o 419/2014, de 16 abril ),afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009, de 7 de julio), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001, 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas).
Así pues, la petición de condena en costas va a ser rechazada a la vista de la falta de prueba para su consideración y del defecto de forma señalado para la solicitud de tal pretensión. Por lo que se declaran las costas de oficio a sensu contrario de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal.
Fallo
Que debemos absolver y absolvemos A Argimiro, cuyos datos de filiación constan, del delito de estafa por el que ha sido acusado, con declaración de costas de oficio.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.
Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.