Encabezamiento
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
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M
37051530
N.I.G.:28.079.00.1-2019/0012144
Procedimiento Abreviado 637/2020
Delito:Tráfico de drogas grave daño a la salud
O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid
Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 222/2019
SENTENCIA nº 75/21
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Pilar Rasillo López
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
Dª Mª Luz García Monteys
En Madrid a dieciséis de febrero de dos mil veintiuno
La Sección Veintinueve de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº : 637/2020, dimanante de las Diligencias Previas nº : 222/2019 del Juzgado de Instrucción nº : 44 de Madrid, seguido por un presunto delito CONTRA LA SALUD PUBLICAcontra D. Valeriano de nacionalidad dominicana, con permiso de residencia nº : NUM000, nacido el día NUM001 de 1993 en Santo Domingo (República Dominicana), hijo de Jose Pedro y de Candelaria, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Fermín Sánchez Montolio y defendido por la Letrada Dª. María Dolores Garrido Ayala, y contra D. Carlos Francisco de nacionalidad española, con DNI nº : NUM002, nacido el día NUM003 de 1997, en la República Dominicana, hijo de Juan Ignacio y de Eloisa, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Marta Franch Martínez y defendido por el Letrado D. Maximino Turiel Ibáñez, habiendo sido partes los referidos acusados y el MINISTERIO FISCAL representado por Dª. Raquel Fernández Alonso, en el ejercicio de la acción pública.
Antecedentes
PRIMERO.-Las presentes diligencias se iniciaron en virtud del atestado nº : NUM004 de la Comisaría de Policía de Madrid-Chamartín, de fecha 1 de febrero de 2019, por un supuesto delito contra la salud pública, contra los denunciados D. Valeriano y D. Carlos Francisco, que remitido al Juzgado de Instrucción nº : 44 de Madrid, determinó la incoación de las Diligencias Previas nº : 222/19 por auto de fecha 2 de febrero de 2019, acordándose la práctica de los actos de investigación y averiguación del delito que se consideraron oportunos, acordándose la continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado por auto de fecha 28 de noviembre de 2019 y una vez presentado el escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura del juicio oral en fecha de 2 de enero de 2020, remitiéndose las actuaciones, tras haberse presentado el correlativo escrito de Defensa, por diligencia de ordenación de fecha 13 de julio de 2020, a la Audiencia Provincial de Madrid, correspondiendo por reparto a esta Sección 29ª, recibiéndose las mismas el día 17 de julio de 2020, registrándose como Procedimiento Abreviado nº : 637/2020, resolviéndose, por auto de fecha 21 de septiembre de 2020, sobre la pertinencia de las pruebas propuestas por las partes y señalándose para la celebración del juicio correspondiente el día 15 de febrero de 2021, llegado el cual se celebró el mismo, con el resultado que consta en el soporte apto para la reproducción de sonido e imagen ( art. 146.2 LEC y 743.1 LECrim).
SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 párrafo 1º del Código Penal, del que responden los acusados en concepto de autores, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la imposición a cada uno de la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de 3.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes de privación de libertad en caso de impago, y el abono de las costas procesales, procediendo el comiso de la sustancia y efectos que han servido para cometer el delito conforme lo dispuesto en los artículos 3745 y 127 del Código Penal, debiéndose dar a la droga el destino legalmente previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal en relación con el artículo 367 ter de la LECrim.
TERCERO.-La Letrada de la Defensa del acusado D. Valeriano, en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución del acusado, y subsidiariamente se aplique el tipo privilegiado del párrafo 2º del mismo artículo y se aprecie la atenuante de drogadicción, en base a los argumentos que constan grabados en el soporte digital, apto para la reproducción de imagen y sonido.
CUARTO.-El Letrado de la Defensa del acusado D. Carlos Francisco solicitó la absolución del acusado, y subsidiariamente se aprecie la atenuante de drogadicción, en base a los argumentos que constan grabados en el soporte digital, apto para la reproducción de imagen y sonido.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.
Hechos
UNICO.-Resulta probado y así se declara que en el día 20 de febrero de 1993, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que habían acudido al inmueble sito en la c/ DIRECCION000 nº : NUM005 de Madrid, con el fin de entregar una citación judicial a una persona cuyo domicilio figuraba en dicho edificio, en el que habitaban okupas-, entraron en el mismo y sin que conste de modo fehaciente que el acusado D. Valeriano, que vivía como 'okupa' en el dúplex del piso NUM005 del citado inmueble, prestara su consentimiento para ello, accedieron al interior del piso y una vez dentro cachearon al anterior encontrándole al mismo, levantando el sillón en el que aquél estaba sentado, sustancia estupefaciente consistente en:
Un envoltorio con 8,852 gramos de cocaína con una pureza de 1,5 %.
Un envoltorio con 5,925 gramos de cocaína con una pureza de 65,7%
Un envoltorio con 0,432 gramos de cocaína con una pureza de 65,3%
Un envoltorio con 0,434 gramos de cocaína con una pureza de 65,3%
Un envoltorio con 0,434 gramos de cocaína con una pureza de 65,3%
Un envoltorio con 0,427 gramos de cocaína con una pureza de 65,3&
Un envoltorio con 0,449% gramos de cocaína con una pureza de 65,3%
Un envoltorio con 0,428 gramos de cocaína con una pureza de 65,3%
Un envoltorio con 0,432 gramos de cocaína con una pureza de 65,3&
Un envoltorio con 0,464 gramos de cocaína con una pureza de 65,3%
Un envoltorio con 0,408 gramos de cocaína con una pureza de 65,3%
Asimismo al acusado D. Carlos Francisco, que se hallaba en aquél momento en la citada vivienda invitado por el anterior acusado, en el cacheo realizado se le intervino dentro de una cajetilla de tabaco 1496,97 gramos de resina de cannabis
La cocaína intervenida hubiera alcanzado en el mercado de sustancias ilícitas un valor de 1496,97 euros en la venta por dosis.
La resina de cannabis intervenida hubiera alcanzado en el mercado de sustancias ilícitas un valor de 172,37 euros.
Fundamentos
PRIMERO.- (delito contra la salud pública, tipo básico: concepto y elementos)El Código Penal en su artículo 368, párrafo 1º dispone que 'Los que ejecutaren actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud...'.Como criterios esenciales para valorar la capacidad nociva de una sustancia, se tiene en cuenta no sólo su capacidad lesiva para la salud individual, sino también, el nivel de dependencia y tolerancia que generan, así como su nivel de mortalidad (ORTS BERENGUER), considerando la jurisprudencia la 'cocaína'como una sustancia que causa grave daño a la salud ( SSTS 288/2009, de 13 de febrero y 99/2008, de 6 de febrero). Se trata de un delito dolosoque excluye la comisión imprudente del mismo (MUÑOZ CONDE) y de un delito de peligro abstracto, en el que el legislador adelanta las barreras de protección, bastando con que se realice la conducta descrita como peligrosa, aunque no aflore una situación de riesgo eminente en el caso concreto para los bienes jurídicos, de forma que es suficiente con la realización de la conducta en sí, sin que sea precisa la constatación de la contingencia para considerarla delictiva (POLAINO NAVARRETE), siendo un exponente del denominado en el derecho anglosajón como'Derecho penal sobreinclusivo'(HUSAK), así como un ejemplo de un 'delito acumulativo'(BUSTOS RUBIO) por el efecto sumativo para el bien jurídico protegido (salud pública). El tráfico requiere la presencia de dos sujetos, el que entrega la droga y el que entrega algo a cambio de la misma, siendo el ánimo de lucro el que da sustantividad al acto de traficar (ALCALE SANCHEZ). Con la expresión 'o las posean con aquellos fines'se contempla la tenencia de drogas preordenada al tráfico, para cuya determinación se complementan dos presupuestos: uno, de carácter objetivo-la tenencia en sí- que por ser un hecho que debe ser ostensible, deberá estar perfectamente acreditado, y otro, que, al pertenecer al área de la intencionalidad, deberá deducirse de aquél, requisito este último de carácter subjetivoque habrá de constatarse a través de aquellos datos objetivos, merced a la inferencia o deducción a través de la dialéctica de las presunciones y que permitirá concluir mediante un enlace preciso y directo con éstos, la intencionalidad o destino que pensaba dar a la droga su tenedor. Así la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que 'la existencia del propósito de traficar puede ser inducida a partir de la tenencia de una cantidad que pueda ser considerada -en las circunstancias del caso- superior a las propias necesidades en un plazo relativamente reducido. Los elementos a partir de los que en este caso es posible inducir el propósito de traficar son la disposición de parte de las droga en dosis aptas para su venta al menudeo, la diversidad de drogas poseídas, la cantidad de la misma que supere lo necesario para ser consumido en dos o tres días, la posesión en el domicilio de cantidades de dinero desacostumbradas que permiten suponer clandestinidad del comercio...'( STS 1280/2005, de 15 de noviembre), y en la misma línea argumental se dice que 'Lógicamente no es necesario acreditar que se han realizado actos de tráfico o transmisión a terceros de la droga, pues la intención de hacerlo basta para colmar la figura delictiva. Téngase presente que nos hallamos ante un delito de simple actividad o de resultado cortado, bastando la constatación de una tendencia o propósito sin exigir ninguna materialización posterior de las conductas, es decir, la conducta típica se integraría con la sola detectación de un propósito serio de realizarlas. Con ello se crea un riesgo o peligro para la salud de las personas (potenciales consumidores) que integra el bien jurídico protegido'( STS 1013/2005 de 16 de septiembre), y en similar sentido se pronuncian las SSTS 19-7-2007 y 19-10-2007 y otras numerosas posteriores.
SEGUNDO.- (presunción de inocencia)El principio de presunción de inocencia es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un 'valor normativista'(STUCKENBERG), siendo en realidad una 'verdad interina'(VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un 'derecho fundamental'denominado como de 'seguridad jurídica'(PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la 'clave de bóveda del sistema de garantías', cuyo contenido básico 'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo'(VIVES ANTON) y que 'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad'(PEREZ MANZANO), habiendo sido definido como 'un derecho subjetivo que se integra por la pretensión de las partes a ser consideradas inocentes de los hechos punibles que se les imputen mientras no exista una resolución judicial que acredite su culpabilidad, lo que genera la obligación correlativa del juez de que se practique todas la prueba necesaria para acreditar la inocencia o culpabilidad'(UREÑA CARAZO) y entendido como 'una garantía'que 'releva al imputado de la obligación de demostrar su inculpabilidad'(VASQUEZ GONZALEZ), como 'un principio rector del proceso penal que se deriva del reconocimiento de la dignidad de la persona humana, y por ello constituye una limitación al poder punitivo del Estado'(PAOLINI DE PALM), o, bien, finalmente, como una 'situación procesal que otorga una serie de facultades y derechos y que en modo alguno puede ser automáticamente equivalente a ser autor de un cierto delito'(M. BINDER), aludiéndose, por último a su doble rol como 'regla de tratamiento'y 'regla de juicio'(GUERRERO PALOMARES), así como a su dual justificación: 1) la protección del inocente frente a una condena injusta; y 2) la promoción del imperio de la ley (ANDREW STUMER). Dicho principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), reforzándose determinados aspectos del mismo en la reciente Directiva (UE) 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo, al decir que'debe aplicarse desde el momento en que una persona sea sospechosa o esté acusada de haber cometido una infracción penal, o una presunta infracción penal, y, por lo tanto, incluso antes de que las autoridades competentes de un estado miembro hayan comunicado a dicha persona, mediante notificación oficial u otra vía, su condición de sospechosa o acusada. La presente Directiva debe aplicarse en cualquier fase del proceso penal hasta que adquiera firmeza la resolución final sobre si el sospechosos o acusado ha cometido la infracción penal'; hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981, 124/1983 y 17/1984), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989, 134/1991 y 76/1993); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984, 50/1986 y 150/1987), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981, 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución. La jurisprudencia precisa que 'las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables'( STS 11-10-2006). El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria 'se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad; y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado'( STS 97/2012, de 24 de febrero). En último lugar la jurisprudencia ha sostenido que no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada, matizando que 'la alternativa que se propone, si es razonable, afecta a la duda y corresponde al tribunal de instancia, y al de la revisión, controlar, que la duda que se propone no quiebre la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal y expresada en la instancia'( STS 206/2017, de 28 de marzo).
TERCERO.- ('in dubio pro reo')Según subraya la doctrina (STREE) y la jurisprudencia alemana (BGH 25,365), si el juez, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, si tiene entidad suficiente, debe aplicar el 'in dubio pro reo'. Dicho principio 'se encuentra íntimamente ligado al principio de la presunción de inocencia y al principio de legalidad, procedido naturalmente cuando el juzgador al valorar las pruebas aportadas por el Ministerio Público, o por el acusador particular propio, si lo hubiere, no está plenamente convencido de la culpabilidad del justiciable'(PEREIRA MELENDEZ), principio que 'no es una regla de apreciación de las pruebas, sino que se aplica sólo después de la finalización de la valoración de la prueba'(ROXIN). Juega un importante rol en la persecución penal, según el cual 'el tribunal no puede condenar al acusado, si respecto de su culpabilidad, alberga incluso la más mínima duda'(HILGENDORF). El artículo 6 de la reciente Directiva (UE) 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo, impone a los estados garantizar el in dubio pro reo, o sea que 'cualquier duda sobre la culpabilidad beneficie siempre al sospechoso o acusado, incluso cuando el órgano jurisdiccional valore si el interesado debe ser absuelto'.En el sistema jurídico español, a diferencia de otros sistemas del Derecho comparado, este principio no aparece recogido expresamente ni en el Código Penal, ni en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien como dice la doctrina (SANCHEZ-VERA) puede ser deducido mediante un'argumentum e contrario'a extraer del artículo 741 LECrim, así cuando este artículo establece que el juez ha de apreciar 'según su conciencia'las pruebas practicadas, hace referencia a un juicio racional del juzgador para condenar, luego, 'e contrario', deja de ser racional condenar aún con dudas sobre varias alternativas, pues, lo único racional entonces sería dictar tantas sentencias como alternativas posibles. El 'in dubio pro reo'es considerado un derecho fundamental y debe ser inferido de la presunción de inocencia (BACIGALUPO) y de la garantía 'nulla poena sine lege'; respecto del primero porque es una regla de carga probatoria: si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, luego sólo procede la absolución; en relación al segundo la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa, se entiende también que el principio del 'in dubio pro reo'es un reflejo más de la culpabilidad por el hecho, es decir, la otra cara de la moneda del principio de culpabilidad (LESCH), definiéndose así dicho principio como aquél 'que exige que el acusado deba aparecer como culpable con tal grado de probabilidad que ninguna persona razonable, considerando todas las pruebas practicadas, pudiera creer en su inocencia'(COPI, M. y COHEN, C.). De todo lo que antecede se deduce que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, es, por tanto, una regla de decisión, no de valoración (KÜHNE), indicando al juzgador no cómo debe valorar la prueba sino qué debe hacer cuando ya ha valorado y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas 'cuestiones de derecho'(GOLLWITZER). Por último también se ha dicho que el principio procesal del 'in dubio pro reo', constituye una garantía procesal del modelo gnoseológico del 'derecho penal mínimo'(FERRAJOLI). La jurisprudencia señala que 'debe distinguirse el "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia; ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa..., o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución'( STS 28-6-2006), siendo asimismo reiterada la doctrina jurisprudencial de que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que 'la ausencia de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación'( STS 21-6-2006), por el contrario 'sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda'( STS 28-6-2006), la duda como tal 'no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda'( STS 1037/1995, de 27 de diciembre), precisándose que 'esa incertidumbre que debe inclinarse siempre en beneficio del acusado, como ya se indicó, viene referida a quienes han de juzgar en la instancia porque la valoración de las pruebas en su específica naturaleza, cualidades y cantidad, es tarea, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que corresponde con carácter exclusivo y excluyente al Juez natural o Tribunal sentenciador'( STS 25-6-1990) En definitiva 'el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado'( STS 282/2018, de 13 de junio).
CUARTO.- (inviolabilidad del domicilio versus entrada y registro)Por los Letrados de la Defensa se planteó, como cuestión previa, la nulidad de la entrada y registro efectuado en el domicilio de la c/ DIRECCION001 nº : NUM006. NUM007, óbice procesal que la Sala defirió al dictado de la sentencia, tras la práctica de la prueba a examinar y valorar en sede de sentencia. La Declaración Universal de Derechos Humanos de 10-12-1948 proclama en su artículo 12 que 'nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio [...]. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias o ataques', pronunciándose en términos similares el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 16-12-1966. La Convención de Salvaguarda de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales (Roma 1950), dispone en su artículo 8.1 que 'toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia', y en su apartado 2 que 'no puede haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esa injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.En el artículo 18.2 de la Constitución Española se consagra la inviolabilidad del domicilio, proclamando que 'El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito'.La inviolabilidad del domicilio se configura, por razón de su ubicación en la Constitución (Sección primera del Capítulo segundo del Título primero 'De los derechos fundamentales y de las libertades públicas'), como un auténtico derecho fundamental. Ya el Tribunal Supremo lo consideró, desde un principio, como'el eje básico sobre el que se proyectan las consecuencias de su ejercicio es la persona humana como tal, el respeto a su dignidad innata, a su independencia e intimidad de forma que este es el bien jurídico objeto de protección mediante su consagración en el texto constitucional y la encomienda de su salvaguardia a la autoridad judicial'( STS, 3ª, de 7 de diciembre de 1982). El Tribunal Constitucional ha declarado que 'El domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales ejerce su voluntad más íntima. Por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella'( STS 362/2011, de 6 de mayo). La inviolabilidad del domicilio se conceptúa en la doctrina como 'el que se reconoce a su titular para que pueda exigir que nadie entre o efectúe registro en él por la fuerza, es decir sin su consentimiento'(LUCAS VERDU), vinculándose, bien con la intimidad (ALFONSO BOZZO), bien con la libertad personal (PEREZ SERRANO), bien con la seguridad (JORGE BARREIRO), y en virtud de esta garantía de la inviolabilidad del domicilio 'ni aún los agentes de la autoridad pueden, en principio, penetrar en él sino en virtud de una decisión de la autoridad judicial, bajo las condiciones y en la forma determinada por la ley'(L. DUGUIT), siendo ' el ámbito procesal penal uno de los más afectados por la inviolabilidad. No es por tanto de extrañar que el principal desarrollo del derecho a la inviolabilidad del domicilio y especialmente de las circunstancias que permiten excepcionar este derecho se encuentran también en este ámbito, concretamente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal'(FRANCO ARIAS). La doctrina considera que la entrada y registro es un acto de investigación, que cuando se practica limita o restringe un derecho fundamental y que, conforme al artículo 546 LECrim, tiene un carácter no ya instrumental sino indirecto, desde el momento en que se practica para servir a una doble finalidad: el descubrimiento y, en su caso, detención del sospechoso y la búsqueda y recogida de efectos relacionados con el hecho delictivo (HINOJOSA SEGOVIA). Los casos en los que es lícita la entrada en el domicilio de una persona se circunscriben a los siguientes: a) cuando medie el consentimiento del titular, b) cuando se trate de un delito flagrante, y c) cuando medie la correspondiente autorización judicial ( STS 631/2005, de 16 de mayo), de forma que los registros que excedan del ámbito del artículo 553 se sancionan con su nulidad, y en este sentido se dice que 'No pudiendo atribuirse, por tanto, los policías intervinientes, y fuera de lo que les autoriza la norma procesal, la facultad para decidir la irrupción en la vivienda, sin disponer del oportuno mandamiento judicial, bajo su solo criterio respecto de la conveniencia, en aras de mera eficacia investigadora, de actuar restringiendo o allanando un derecho fundamental constitucionalmente reconocido. Cometida semejante irregularidad como antecedente inmediato del registro posterior y con tal influencia en el resultado de éste, según consta en Autos, fue lo observado por los policías locales en su irrupción inicial lo que posibilitó no sólo el hallazgo de la droga, en un patio interior al que había sido arrojada, sino incluso la vinculación con el recurrente identificado como su previo poseedor, la diligencia adolece de nulidad'( STS 460/2005, de 12 de abril), poniéndose de relieve por la jurisprudencia en relación al consentimiento presuntodel artículo 551 de la LECrim, que dicho precepto 'ha de ser interpretado restrictivamente porque el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco y la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla a favor de la no autorización, en virtud del principio "in dubio pro reo" y el criterio del tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada'( STS 1246/2009, de 30 de noviembre). Asimismo respecto del consentimiento del detenido, 'la asistencia jurídica es necesaria para que preste declaración, conforme al artículo 520.2 d), lo que incluye también que será preciso tal asesoramiento, antes de otorgar el consentimiento, respecto al registro policial en su domicilio, y por tanto que el mismo se conceda después de que un letrado le asesore debidamente. La falta de asistencia del abogado constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución española , con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la ley Orgánica del Poder Judicial , esto es, la ineficacia total de dicho consentimiento y, por tanto de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia debe ser declarada radicalmente nula'( STS 234/2016, de 17 de marzo).
QUINTO.- (prueba ilícita)Como subraya la jurisprudencia, la lesión del artículo 18.2 de la Constitución Española apreciada en el caso (por falta de cobertura judicial) 'tiene como efecto añadido la prohibición, derivada de la Constitución, de admitir como prueba en el juicio oral y de dar valor probatorio al hallazgo de la droga. Tal hallazgo no puede acceder al juicio oral y utilizarse como argumento para justificar la pretensión de condena, ni a través del acta en que se documentó la diligencia sumarial de investigación ni tampoco por medio de la declaración testifical de quienes protagonizaron o participaron en la ejecución del acto lesivo de la inviolabilidad domiciliaria, ya sean los agentes policiales que la llevaron a término o las personas que, ex artículo 569 LECrim , asistieron como testigos a la práctica del registro. Dijimos ya en la STC 114/1984 , que la ratio de esta exigencia constitucional de exclusión probatoria se encuentra en la posición preferente de los derechos fundamentales, en su condición de inviolables y en la necesidad de no confirmar sus contravenciones, reconociéndoles eficacia alguna. Recogiendo esta doctrina, la STC 81/1998 resaltó que la valoración procesal de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales implica una ignorancia de las garantías propias del proceso ( artículo 24.2 de la Constitución ) y en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de proceso justo (TEDH, caso Schenk contra Suiza, sentencia de 12 de julio de 1988 [TEDH 1988, 4], fundamento de derecho I,A), debe considerarse prohibida por la Constitución. En este mismo sentido la STC 49/1999 concluye el razonamiento señalando que es la necesidad de tutelar los derechos fundamentales la que, en ocasiones, obliga a negar eficacia probatoria a determinados resultados, cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ilegítimos, añadiendo que parece claro que esa necesidad de tutela es mayor cuando el medio probatorio utilizado vulnera directamente el derecho fundamental que cuando se trata de pruebas lícitas en sí mismas aunque derivadas del conocimiento adquirido de otra ilícita. Y además, que utilizar dichas pruebas en un proceso penal contra quienes fueron víctimas de la vulneración del derecho fundamental ha de estimarse, en principio, contrario a su derecho a un proceso justo. De modo que, cuando el medio probatorio utilizado constituye una materialización directa de la vulneración del derecho y pretende aducirse en un proceso penal frente a quien fue víctima de tal vulneración pueden, ya, por regla general, afirmarse en abstracto - esto es, con independencia de las circunstancias del caso- tanto la necesidad de tutela por medio de la prohibición de valoración (sin la cual la preeminencia del derecho fundamental no quedaría debidamente restablecida) como que la efectividad de dicha prohibición resulta indispensable para que el proceso no quede desequilibrado en contra del reo a causa de la limitación de sus derechos fundamentales( STC 94/1999, de 31 de mayo).En la doctrina se ha definido como prueba ilícita aquélla'en la que las personas legalmente legitimadas para la correspondiente investigación de un delito, o de sus sujetos activos, despliegan, para su obtención directa o derivada, una actividad prohibida por las normas constitucionales, sea quebrantando derechos fundamentales en sí mismos o sus garantías constitucionales'(MESTRE DELGADO), concepto que permite distinguir entre la prueba ilícita de la denominada refleja.Las excepciones a esta última, siguiendo asimismo a la doctrina (ALCAIDE GONZALEZ): A) la prueba jurídica independienteo de la fuente independiente (independent source)que tiene su origen en la jurisprudencia norteamericana, concretamente en el caso Wong Sun vs US7(1963), que fue recogida por nuestro Tribunal Constitucional en la STC 86/1995, de 6 de junio, en un caso en que los demandantes de amparo habían sido condenados como autores de un delito contra la salud pública con base a intervenciones telefónicas practicadas sin mandamiento judicial y dicho alto tribunal a pesar de reconocer, como hizo el Tribunal Supremo que se había vulnerado el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, desestimó el amparo al entender que, sin perjuicio de ello, existía prueba de cargo suficiente, no vinculada a la intervención telefónica, consistente en la confesión de un coacusado; en definitiva esta doctrina implica que todo el proceso no queda contaminado, sino que sólo lo está la prueba ilegal y las demás sufren el juicio valorativo que corresponda, por tanto en este supuesto no existen los 'frutos envenenados', toda vez que al coexistir una prueba válida independiente no se trata de la 'contaminación total de las pruebas'.B) La excepción del descubrimientoinevitable (inevitable discovery)cuyo antecedente se halla en la jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano en el casoBrewer vs Williams(1977) US vs Ceccolini(1978), siendo utilizado por primera vez en USA en 1984 caso Nix vs Williams, recepcionándose por nuestro Tribunal Supremo, en la Sentencia de 26 de mayo de 1997, estableciendo la no contaminación por desconexión causal en los casos de hallazgos inevitables, contemplándose más específicamente en la STS 974/1997, de 4 de julio, en un caso de tráfico de drogas en el que se obtuvieron resultados probatorios directos y relacionados como consecuencia de una intervención telefónica ilegal -a los que se habría llegado de todas maneras por vías procesales lícitas-, justificándolo al declarar que consta acreditado, a través de la prueba testifical debidamente practicada en el acto del juicio oral, que la acusada era objeto de un proceso de vigilancia y seguimiento, anterior incluso al inicio de la intervención telefónica, realizado por la Policía Autónoma Vasca, como consecuencia de informaciones referentes a su dedicación habitual a la venta de heroína a terceros, proceso de vigilancia que hubiera conducido, en cualquier caso, al descubrimiento de la reunión celebrada en la cafetería entre la recurrente y sus proveedores de heroína 'al por mayor'.C) La excepción del hallazgo casualmuy similar a la anterior, aparece en la STS 1313/2000, de 21 de julio, que vino a sentar que el hallazgo casual de una prueba es lícito y enerva la presunción de inocencia, aunque la prueba originaria sea ilícita, refiriéndose, como en los anteriores, a un delito contra la salud pública, en que se conoce la prueba independiente de manera totalmente fortuita mediante una interceptación telefónica efectuada en otra causa, y en un caso similar al aquí contemplado, en relación a la entrada y registro domiciliario, la STC 94/1999 argumentaba que, al no hallarse autorizado judicialmente el registro que dio lugar al hallazgo de la droga, estimó que al practicarlo se había vulnerado el artículo 18.2 de la Constitución y, consecuentemente, pasó a analizar si la droga ocupada a consecuencia de tal registro podía utilizarse como prueba de cargo en la que si bien concluía que la anulación de la sentencia condenatoria era paradójica, realizaba las siguientes precisiones: 'a) Que, en relación con el derecho a la intimidad ( STC 81/1998, de 2 de abril , fundamento jurídico 6), el derecho fundamental vulnerado -la inviolabilidad domiciliaria-, del que el recurrente era titular, es de los que definen su estatuto procesal básico, su más propio entorno jurídico, al proteger de forma instrumental su vida privada, sin cuya vigencia efectiva podría, también, vaciarse de contenido el sistema entero de los derechos fundamentales. b) Que, además, en este caso, la vulneración se aduce frente al propio recurrente y sus efectos se utilizan directamente para condenarle, provocando así un evidente desequilibrio a favor de quien recaba instrumentos probatorios con desprecio de los derechos fundamentales de otro y en contra del recurrente en amparo ( STC 114/1984, de 29 de noviembre , fundamento jurídico 5º). c) Que la entidad de la lesión (ausencia de la autorización judicial constitucionalmente prevista como garantía del derecho) es máximo, lo que justifica una paralela necesidad de disuasión de quienes protagonizan tales comportamientos ( STC 81/1998, de 2 de abril , fundamento jurídico 6). d) Que cursar una nueva solicitud de entrada y registro no implicaba entorpecimiento de la investigación, por lo que no cabe excluir la negligencia. e) Que entre uno y otro registro transcurrieron más de doce horas, en las que el domicilio registrado estuvo sometido a cualquier posible manipulación, con la consiguiente merma de la fiabilidad del resultado probatorio que se valoró en juicio'.D) teoría del nexo causalatenuado (purged taint), cuyo origen se encuentra también en la jurisprudencia norteamericana, en el caso Brown vs Illinois(1975), la cual se halla a medio camino entre las anteriores, que viene a exigir que el hecho por el que se reputa la culpabilidad nazca de manera autónoma y espontánea, existiendo bien un lapso de tiempo entre el vicio de origen y la prueba derivada, bien la intervención de un tercero, bien la confesión espontánea, habiendo entendido el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25-1-1997 que 'el hecho básico sobre el que se construye la condena, es absolutamente independiente y está totalmente desconectado de las averiguaciones realizadas a partir de las escuchas telefónicas declaradas nulas'contemplando el caso en el que la prueba determinante para la inculpación se produjo cuando el taxista que había transportado a la condenada -a la que al ser detenida no se le encontró droga encima- al realizar una limpieza del taxi encontró un paquete entre el asiento y la puerta del vehículo, que por ser del mismo color de la tapicería, no se dio cuenta, en principio, de su existencia, disponiéndose a partir de esta dato de un elemento probatorio nuevo y autónomo, compareciendo el taxista a declarar como testigo en el juicio oral. En la reciente jurisprudencia de los Estados Unidos de Norteamérica, la doctrina norteamericana habla de 'futuro incierto de la regla de exclusión'de 'coste de la regla de exclusión'o de 'asalto contra la regla de exclusión'(ARMENTA DEU), citando la sentencia Hudson v. Michigan,a propósito de un caso en que se infringió la regla 'know and annouance'(espera de 20-30 segundos tras llamar a la puerta y dar a conocer su presencia antes de entrar en el domicilio) y la sentencia Herring v. UnitedStates, sobre la utilización por un policía de fuentes de prueba obtenidas ilegalmente por otro policía y que reduce la aplicación de la regla de exclusión, como regla general, a casos extraordinarios en los que la policía actuó de forma dolosa o flagrante (sic: international flagrant of recurring), jurisprudencia esta última -sumamente restrictiva- que todavía no se ha acogido por nuestro Tribunal Supremo
SEXTO.- (examen de la prueba)Sentado lo anterior, las pruebas practicadas en el plenario fueron las siguientes: A) Interrogatorio del acusado1) D. Valeriano, declaró que el día 1-2-2019 se encontraba en el edificio de la c/ DIRECCION000 nº : NUM005 de Madrid donde vive, que es un edificio de okupas, que cuando llegan los agentes de policía estaba en la cocina, que las bolsitas de cocaína eran para consumir, que entraron sin pedir permiso, que tenía la puerta cerrada, que la sustancia la había comprado en San Blas a un moro, pagando 250 €, que trabaja de informático sin nómina, que en ese piso solo vivía él, que es consumidor, normalmente consume de 2 a 3 gramos al día, que conocía a Carlos Francisco del barrio, le llamó y le dijo que viniera a su casa, que cuando llegó la policía Carlos Francisco estaba en el salón, que habían adquirido porros (cannabis) y cocaína, pero como Carlos Francisco no consume cocaína, la compró para él, que era para una fiesta (cumpleaños), no la tenían para vender, que en ese edifico es habitual el consumo de drogas y cada uno va allí para consumir, que la puerta de entrada tiene el pomo mal y la policía al darle al pomo la abrió, que llevaba 6 bolsas de cocaína encima, el resto la encontró la policía en el registro, que la policía registró el piso, abrieron cajones, levantaron camas, le dieron vuelta a un sofá, subieron arriba (es un NUM008) y levantaron los colchones, abrieron los armarios, como si fuera un registro, que no les enseñaron ninguna orden de registro, que lleva consumiendo cocaína desde los 21 años o más, que entró en la cárcel en mayo, que con los 'trabajillos' de informático que hacía tenía dinero para ir manteniéndose, que Carlos Francisco estaba en el salón cuando entró la policía, 2) D. Carlos Francisco declaró que Valeriano le invitó para que fuera donde vive él, que fue porque no tenía nada que hacer, habían quedado para consumir, para celebrar una fiesta con ellos y otras mujeres, que no pudieron porque vino la policía, que había adquirido los 'porros' en Quintana, había pagado como unos 100 €, que en aquel momento trabajaba, 'echaba horas', le llamaban para recoger escombros, en construcción, que consume muchos 'porros', que la sustancia la llevaba en una cajita de tabaco pero no se la encontraron a él, pues al ver entrar a la policía la tiró por el sofá asustado, que no es cierto que fuera a venderla, que cuando entró la policía estaba en el salón, que los policías 'forcejearon' la puerta, que preguntó a la policía si llevaban una orden de registro, y le respondieron mal, que los policías registraron toda la casa de arriba abajo, buscaron en el baño, en la habitación, en la parte de arriba (dúplex), en la terraza, movieron muebles, que es un edifico de okupas donde todos van a consumir, que llevaba como 8 ó 9 gramos de cannabis. B) Prueba testifical:1) el policía nacional nº : NUM009 declaró que fueron comisionados por la superioridad de su Comisaría para que desplazaran al lugar en cumplimiento de una citación de un juzgado de Madrid, para citar a una persona en ese edificio, que tenían conocimiento de que es un inmueble en el que muchas viviendas están ocupadas o están en estado ruinoso o de abandono, en el que no hay letras ni números, en el que es muy difícil localizar a individuos que entran o salen o van a dormir una noche, que fueron dos indicativos, que la puerta de acceso es libre, subieron arriba y luego fueron bajando para ver si localizaban a dicho individuo, que cuando iban a subir a la última planta encontraron a una de las personas que luego fue detenida que iba a bajar a la altura del rellano, que se entrevistaron con él por si conocía a la persona a la que tenían que citar, que dijo que no lo conocía que por allí pasaba mucha gente que no vivía en el edificio, que le requirieron para ver si les permitía el acceso para ver si daban con esa persona, que los compañeros le manifestaron que le hicieron un cacheo superficial en vista de su actitud, que empujó la puerta y justo a la entrada había una persona sentada a la que se requirió para que se identificara y se levantara dado que habían visto que hacía un gesto de ocultación, y al hacerle un cacheo superficial pudieron observar que portaba unas bolsas de lo que parecía sustancia estupefaciente, que es un inmueble que en muchos casos no hay puertas de acceso, hay viviendas quemadas y mucha basura, muy poca luminosidad, que la vivienda estaba abierta, que empujó la puerta con la mano y no se forzó ninguna cerradura, que esa persona colaboró en todo momento y mostró lo que llevaba, que en ese edifico han estado muchas veces por temas de ocupación y porque los vecinos llaman por ruidos o molestias de gente que hace 'botellón' y consume, se suelen hacer actas de intervención de sustancias estupefacientes a la gente que sale y accede al edificio, que en muchas de las plantas no hay puertas, 2) el policía nacional nº : NUM010 declaró que iban a entregar una citación por un juzgado de instrucción de Madrid a una persona domiciliada en la c/ DIRECCION000 NUM005, sin especificar piso, que fueron dos indicativos y empezaron por el NUM005 piso, allí vieron a una persona que estaba en el rellano y el subinspector le preguntó si vivía allí y si conocía al citado, que esta persona dijo que no lo conocía pero que no estaba seguro de quién estaba dentro, que le preguntó si le importaba que entraran para ver si estaba allí la persona a la que tenían que citar y le dio permiso, que el declarante subió con él, a la entrada había un pasillo y al girar había un salón en el que estaba una persona sentada que en ese momento empezó a recoger rápidamente lo que había sobre la mesa, que por seguridad y autoprotección le dijeron que se levantara y les mostrara lo que tenía que vieron que en la espalda tenía lo que parecía ser droga, eran 9 bolsas de las que dos o tres eran más grandes con una sustancia blanca que parecía cocaína, y procedieron a su detención, que la puerta estaba completamente abierta, que no registraron la casa, que les dio permiso para entrar el que en ese momento era morador no sabían si era el propietario o no, que al preguntarle dijo que moraba allí, que no llevaban ninguna orden de registro solo la citación, que en el atestado pusieron que levantan el sillón porque como había metido las manos detrás y estaba sentado en el sillón no sabían si le dio tiempo a meter algo debajo del asiento, 3) policía nacional nº : NUM011 declaró que fueron a entregar una citación a una persona, que era un edifico que estaba ocupado por varias personas, que fueron preguntando a gente si vivía allí esa persona, que preguntaron al primer chico que se encontraron a ver si estaba allí esta persona y les dijo que no le conocía, que le preguntaron si dentro del edificio podría haber más gente y si podían preguntar a los demás chicos que hubiera por ahí y dijo que sí, que se quedó fuera con esta persona, que como saben que en ese edificio se venden sustancias estupefacientes le hicieron un cacheo de seguridad y le encontraron en un paquete de tabaco varias bolsitas de droga, que no recuerda donde llevaba ese paquete de tabaco escondido, que no entró en la vivienda, se quedaron en el rellano con esta persona, que la puerta estaba abierta se veía el interior desde fuera, que como allí había varias personas les dijeron que sí que podían pasar a la vivienda, que cree que las personas con las que habló presentaban signos de haber consumido drogas, que dentro de la vivienda había gente pero no sabe cuántas personas había, 4) policía nacional nº : NUM012 declaró que iban a entregar una citación judicial a una persona que había dado ese domicilio, que subieron las escaleras y a la altura del rellano de la planta nº NUM005 se encontraron con una de estas personas, le preguntaron si conocía al que iban a entregar la citación, dijo que no le conocía de nada, le preguntaron si dentro del edificio podía estar dicho individuo y dijo que preguntaran dentro si querían, que allí dormía mucha gente, que se quedó fuera con esta persona, no llegó a entrar dentro, que le realizaron un cacheo superficial de seguridad y le encontraron sustancia estupefaciente en un paquete de tabaco que llevaba, que no sabe si estaba abierta la puerta o no existía, era un edificio que estaba en un estado lamentable, que oyó a alguno de sus compañeros pedir permiso para entrar, que cree que presentaba algún síntoma de haber consumido droga, que pidieron permiso para entrar en la vivienda a la persona que se encontraron en el rellano, y luego a las personas que habían dentro porque estaba abierta la puerta o no existía, 5) policía nacional nº : NUM013 declaró que su intervención se limitó a aplicar a la sustancia estupefaciente el reactivo que dio positivo a cocaína, que se aplica el espray y se revela el color azul si tiene cocaína, es un indicio previo al análisis de Toxicología, que el hachís a simple vista se reconoce por el olor y la textura.
SEPTIMO.- (valoración de la prueba)De los medios de prueba examinados en el fundamento jurídico precedente no queda suficientemente acreditado que los policías nacionales nº : NUM009 y NUM010 que entraron en la vivienda de la planta NUM005 del edificio de la c/ DIRECCION000 nº NUM005 de Madrid, lo hicieran con el consentimiento del acusado D. Valeriano que era la persona que habitaba la misma, habiendo acudido ese día el otro acusado D. Carlos Francisco - quien tenía su domicilio en la c/ DIRECCION002 NUM014, NUM015- invitado por el anterior, resultando poco coherente que, según las declaraciones de ambos agentes, este último les permitiera entrar en el interior de dicha vivienda manifestándoles que desconocía cuantas personas pudieran estar dentro, cuando lo cierto es que solo estaba en la misma el primer acusado que era su morador. Asimismo han sido palmarias las contradicciones en que incurrieron los policías nacionales que depusieron como testigos sobre la puerta de la vivienda, así el agente nº : NUM009 dijo que tuvo que empujar la puerta para abrirla, en tanto que los agentes nº : NUM010 y NUM011 afirmaron que ésta estaba completamente abierta, y el agente nº : NUM012 llegó incluso a decir que no existía tal puerta, habiendo reconocido el policía nacional nº : NUM010 que levantaron un sillón del salón de la vivienda para ver si había arrojado algo debajo el acusado D. Valeriano, quien al igual que el anterior, manifestó estar dentro de la vivienda y no en el rellano cundo los agentes entraron y dijeron que les requirieron una orden de registro y les respondieron de malos modos, aseverando ambos que los policías nacionales registraron muebles y colchones de la vivienda y que incluso subieron a la parte de arriba, al tratarse de un dúplex, sin que se les hubiera autorizado para ello. Es por ello que habiendo de reputarse nulo tal acto de entrada (y registro) sin autorización judicial y sin estar probado de forma indubitada que el acusado D. Valeriano, que vivía en el mismo de 'okupa', prestara su consentimiento para ello, estaríamos ante una prueba ilícita, contaminando así el hallazgo de la droga intervenida a cada uno de los acusados; procediendo, en consecuencia, absolver a los acusados del delito contra la salud pública que se les imputaba por el Ministerio Fiscal, en aplicación del derecho a la presunción de inocencia y del 'in dubio pro reo' anteriormente examinados.
OCTAVO.- (autoría, participación y circunstancias modificativas)Al no existir delito no puede hablarse de autoría o participación ni de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.
NOVENO.- (pena y responsabilidad civil)No procede establecer ni pena ni responsabilidad civil alguna, al presuponer la previa comisión de un delito.
DECIMO.- (costas)Los artículos 123 y 124 del Código Penal determinan el régimen de costas procesales, imponiéndose por la Ley 'a los criminalmente responsables de todo delito', si bien en el presente caso y a 'sensu contrario'de los preceptos citados y en virtud de lo normado en el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según el cual no puede condenarse en costas a los procesados (acusados) que fueren absueltos, procede declarar las costas de oficio ( STS 24-5-2007).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos absolver y ABSOLVEMOSa los acusados D. Valeriano y D. Carlos Francisco -cuyas circunstancias personales constan reseñadas con anterioridad- del delito CONTRA LA SALUD PUBLICA tipificado en el artículo 368 pfo. 1º del Código Penal, del que venían siendo acusados por el MINISTERIO FISCAL, con declaración de las costas procesales de oficio.
Se acuerda el decomiso de la droga intervenida.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme, pudiendo interponer recurso de APELACION ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid ( art. 846 bis a) LECrim), dentro de los diez siguientes a la última notificación de la presente sentencia, en base a los motivos y conforme a los trámites previstos en el artículo 846 bis c) a bis f) de la citada Ley Procesal Penal.
Notifíquese esta resolución a los ofendidos o perjudicados aunque no se hubieran mostrado parte en la causa, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Expídase testimonio de esta resolución que se unirá a los presentes autos, archivándose el original en el Libro de Sentencias previsto en el artículo 265 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
