Sentencia Penal Nº 75/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 12/2022 de 07 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección Sexta

Rollo Apelación núm. 12-2022 Secc.DO

Procedimiento Abreviado núm. 276/2021

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Barcelona

SENTENCIA Nº /2022

Tribunal

D. José Manuel del Amo Sánchez

D. Jorge Obach Martínez

Dª. Laura Gómez Lavado

En Barcelona, a siete de febrero de dos mil veintidós.

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación núm. 12/2022, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 276/2021 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por delito de sustracción de menores. Han sido partes la acusada la Sra. María Inmaculada, como apelante, y el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular ejercitada por el Sr. Fabio, ambos como apelados.

Es ponente la magistrada Laura Gómez Lavado, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 20 de julio de 2021 se dictó sentencia número 342-2021 en cuya parte dispositiva textualmente se dice:

' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A María Inmaculada como autora criminalmente responsable de un DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES del art. 225 BIS del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,a la pena de TRES AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por un periodo de seis años, así como al abono de las costas del proceso, incluyendo las correspondientes a la acusación particular.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la acusada, Sra. María Inmaculada en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la estimación del recurso.

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes, habiendo sido impugnado tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular.

Una vez fue evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones a ésta Sala para la resolución del recurso.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección en fecha de 21 de enero de 2022 y sin celebrarse vista pública al no reputarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO.-NO se ratifica íntegramente el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que quedan redactado de la forma siguiente:

PRIMERO.- Ha quedado debidamente probado que la Sra. María Inmaculada, mayor de edad, nacional de Perú y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, tuvo una hija nacida el NUM000 de 2016 llamada Delia, quien fue inscrita en el registro civil de Barcelona constando como padres registrados la acusada y el Sr. Primitivo .

SEGUNDO.- Consta acreditado que el padre biológico de la menor, Sr. Fabio instó una acción de nulidad de la paternidad y se dictó la Sentencia 36-2019 de 1 de febrero (f.15 a 18), Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Barcelona que determinó que el Sr. Fabio era el padre biológico de Delia, declarando nula la paternidad del Sr. Primitivo, todo ello sin oposición alguna de la acusada.

TERCERO.- Igualmente y por parte del mismo juzgado se dictó Auto 341/2019 de 26 de noviembre , de medidas cautelares coetáneas, en el que seacordó la prohibición de salida del territorio nacional sin autorización judicial, y el reparto vacacional para los progenitores entre los días 20 de diciembre de 2019 a 7 de enero de 2020. No se practicó el interrogatorio de la demandada y se notificó a la procuradora de la demandada el 28 de noviembre de 2019, y el Sr. Fabio le envió tal resolución a la acusada por correo el 16 de diciembre de 2019.

El mismo juzgado dictó Sentencia 69/2020 de 12 de febrero de 2020 , del mismo órgano: se atribuye la guarda y custodia de la menor al padre en exclusiva, con visitas para la madre de un día a la semana sin pernocta, dos horas y supervisadas, y se declara ilícito (por faltar el consentimiento del padre ni autorización judicial) el traslado de la menor a Francia sobre el 23-25 de noviembre, autorizando al padre a tramitar nueva documentación. Se notificó a la procuradora de la demandada el 20 de febrero de 2020

CUARTO.- Se considera probado que el 22 de noviembre de 2019 la acusada se trasladó a Francia desde su residencia en Barcelona, que la misma regresó al menos a Barcelona el 8 de diciembre de 2019, y que el denunciante conocía en todo momento el lugar donde residía la menor en Francia, llegando incluso a desplazarse allí a verla al menos el 24 de noviembre de 2019.

QUINTO.- Se considera probado que la menor estaba siendo visitada en Barcelona por su dolencia de artritis infantil (aunque no desde qué fecha ni con qué periodicidad) y también en el HOSPITAL000 de Lyon al menos desde diciembre de 2018, donde le realizaban un seguimiento, constando al menos visitas los días 21 y28 de diciembre de 2018, 17 de enero y 15 de febrero de 2019, 14 de enero y 14 de mayo de 2020, incluyendo el informe de ese último día que la menor estaba mejor y que no requería ya tratamiento.

SEXTO.- Se considera probado que el denunciante era conocedor de que la menor estaba siendo tratada en Francia, de que la acusada quería otra opinión antes de infiltrar a la menor en Barcelona, y que por ese motivo la llevaría a visitarla a Francia, todo ello antes de dejar Barcelona el 22 de noviembre de 2019.

SÉPTIMO.- Se considera probado que entre el 22 de noviembre de 2019 y 5 de julio de 2020, ambas partes estuvieron en permanente contacto, incluida alguna visita del denunciante a Francia, y que se contactaron vía telefónica en multitud de ocasiones. Ello no obstante, no consta acreditado que el denunciante informara a la acusada de la interposición de una denuncia ante la Autoridad Central en fecha de 4 de diciembre de 2019 ( ni de las posteriores).

OCTAVO.- Se considera acreditado que la acusada viajó a Perú acompañada de su hija en fecha indeterminada, utilizando la misma el pasaporte que ya tenía previo a la impugnación de la paternidad, que estando allí se desató la crisis sanitaria del COVID, que pudo regresar gracias a la embajada francesa, pero no se ha acreditado que al viajar fuera conocedora de la Sentencia en la que el denunciante pasaba a ostentar la guarda exclusiva de la menor y se le autorizaba a realizar trámites sobre el pasaporte.Se ha acreditado que la menor acudió allí al médico si bien no con qué motivo.

NOVENO.- Queda acreditado que en el mes de julio de 2020, la denunciada compareció voluntariamente en el domicilio del denunciante con la menor, que la misma fue entregada a su padre al día siguiente, y se formalizó la oportuna denuncia ante Mossos d'esquadra por la parte denunciante.

De la prueba practicada ha resultado debidamente acreditado que la Sra. María Inmaculada era plenamente conocedora de las resoluciones judiciales dictadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona por el que se acordaba la prohibición de salida del territorio nacional de la acusada con la menor, así como la posterior resolución en el que se atribuía la guarda y custodia exclusiva al Sr. Fabio y se atribuía a la Sra. María Inmaculada un régimen de visitas en un punto de encuentro, en el que además se declaraba la ilicitud del traslado de la menor a Francia.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de apelación: como primer motivo de alegación, cuestiona la valoración que se ha dado en la sentencia a la testifical del Sr. Alexander, porque el mismo reconoció que representaba al acusador particular en los diversos procedimientos civiles, que si bien éste manifestó que la denunciada conocía todas las resoluciones civiles no fue así y que dicho letrado hizo declaraciones en sala que vulnera el secreto profesional que debe respetar en base al art. 542.3 LOPJ y art. 5 del Código deontológico de la Abogacía Española, de modo que nada de lo manifestado acerca de conversaciones con la acusada o información obtenida a propósito de sus actividades profesionales, motivos por los que no debe tenerse en cuenta nada de lo que declaró en juicio. En segundo lugar se alega error en la valoración de la prueba, entendiendo que no concurren los elementos del tipo porque el padre supo en todo momento donde se hallaba la menor (incluso antes de reconocerle la paternidad), que el cambio de domicilio se produjo mientras la madre tenía la guarda y custodia, y que no se le otorga al padre hasta el 12 de febrero de 2020, no concurriendo los elementos del tipo penal, entiende que la madre entregó a la menor al padre en cuanto conoció la denuncia, que no se ha acreditado que recibiera las resoluciones judiciales que impedían el traslado de la menor, debiendo darse prioridad al principio de in dubio pro reo, que no concurre el elemento intencional del tipo, destacando que en todo caso en Francia le realizaron tratamientos médicos que requerían que volviera a visitas posteriores, al menos desde 2018, y también que acudió a Perú en busca de una tercera opinión médica para la enfermedad de la menor.

Asimismo manifiesta que se le denegó la práctica de una prueba en el juicio oral, consistente en emitir un oficio al cuerpo policial que informó a la policía francesa, sin embargo no pide expresamente que se practique en segunda instancia.

Finalmente, manifestó que no ha existido dolo en el comportamiento de su representada, que en todo momento obró pensando en el bienestar de su hija, que prefirió un tratamiento menos agresivo para ella y ha sido efectivo, y que asimismo se ha mantenido el contacto en todo momento, y que ha pasado temporadas con el padre y su familia, solicitando igualmente perdón al final de la vista.

Por todo ello interesa que se declare la nulidad de la sentencia, y se acuerde la libre absolución de la acusada, y subsidiariamente que se la condene por desobediencia civil.

SEGUNDO.- Con carácter general, y antes de entrar a valorar los diversos motivos de recurso, debemos hacer mención a la naturaleza jurídica y elementos del tipo penal por el que se ha condenado a la apelante. El artículo 225 bis Cp , dispone lo siguiente:

1.El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

2.A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

* 1.º El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

* 2.º La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

3.Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.

4.Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.

Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.

Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.

5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas.

En resoluciones anteriores de esta Sala, como la SAP de 2 de diciembre de 2019, se dispuso ' que el art. 225 bis 'encuentra fundamento en la Carta Europea de Derechos del niño, aprobada por resolución A3-0172/92, de 8 de julio de 1992, norma que reconoce en su apartado 8.13 que en caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, al tiempo que insta a los Estados a adoptar todas las medidas oportunas para impedir el secuestro de los niños, su retención o no devolución ilegales. Por su origen e inclusión sistemática en el Capítulo 'De los delitos contra los derechos y deberes familiares', se sostiene que el bien jurídico protegido por la norma es el derecho del menor a relacionarse regularmente con sus dos padres en caso de crisis familiar (...). El bien jurídico protegido por el artículo 225 Bis del CP no es otro que el derecho del menor a mantener su ámbito familiar afectivo, conservando en supuestos de crisis de pareja la relación de educación y cariño hasta entonces llevada con ambos progenitores, así como a salvaguardar el marco geográfico en el que conformaba su desarrollo mediante un entramado de relaciones sociales, familiares, educativas o de esparcimiento, evitando que todo ello sucumba de manera mezquina en un ciego enfrentamiento propiciado por los desafectos de pareja y sin sujeción a la vía judicial legalmente establecida para -en supuestos de discrepancia-ponderar las circunstancias concurrentes y velar así por los derechos del menor'

Asimismo, la STS de 23 d abril de 2021 , estableció al respecto las siguientes consideraciones al respecto: ' Esta norma sanciona la sustracción de menores y a su vez describe dos conductas alternativas que integran esa conducta:

1.º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2.º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

El término sustracción en este ámbito más que hurto o robo fraudulento con que lo define el Diccionario de la lengua español (DEL) en su segunda acepción, se corresponde con la primera: apartar, separar ; y así cuando expresa la norma se considera sustracción , realiza una tarea de equiparación, no tanto con la modalidad de traslado , donde se opera su concreción y definición, como en relación a la modalidad de retención que precisa de asimilación normativa, al no corresponderse semánticamente con la sustracción (cifr. núm. STS 870/2015, de 19 de enero de 2016 ).

Se configura como un tipo mixto alternativo, donde se contemplan varias conductas, donde se contemplan sendas conductas típicas: trasladar y retener, pero una sola de ellas basta para configurar el delito y donde es indiferente que se realice una o ambas conductas en orden a su calificación; de modo que no parece criterio metodológico adecuado acudir a una solución que sólo contempla la modalidad de retener y no permite identificar un bien jurídico común para la alternativa del traslado, donde la conducta se tipifica sin distingo alguno, tanto cuando la custodia se otorga por resolución judicial, cuando sin esa resolución judicial viene deferida por atribución o previsión legal.

El Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores en su artículo tercero considera que hay sustracción ilícita 'cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención' y 'cuando este derecho se ejercía de manera efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o la retención, o se habría ejercicio de no haberse producido dicho traslado o retención'... Es decir, contemplando siempre como criterio finalístico el principio rector del superior interés del menor, se concreta en uno de sus aspectos, la tutela del derecho de custodia formalmente establecida, en cuanto su desconocimiento por vías de hecho genera el riesgo para el menor de privarle de sus relaciones con el otro progenitor, de originarle problemas de adaptación, psicológicos, afectivos...; pero a través de una protección anticipada, como mera situación de riesgo, pues por una parte igualmente incurre en comisión típica el progenitor que traslada a un hijo al extranjero y allí consigue una resolución que prohíba salir de ese país al menor, aunque no impida y de hecho el otro progenitor contacte frecuentemente con ese menor; por otra, tampoco exige el tipo que esa serie de riesgos afectivos o adaptativos se concreten; como tampoco evita la comisión delictiva, que efectivamente en atención a las circunstancias en el momento del secuestro, el progenitor que realiza el traslado o lo retiene, estuviere objetivamente en mejores condiciones para custodiar al menor; al margen de la potencial concurrencia de causas de justificación, algunas también contempladas en el contenido en el Convenio.

En cuya consecuencia, como a su vez abundantemente ilustran resoluciones de la jurisprudencia menor proveniente de las Audiencias Provinciales, debemos concretarlo en el mantenimiento de la paz en las relaciones familiares, en el derecho de los menores a relacionarse regularmente con sus dos progenitores también en situaciones de crisis familiar, materializada en el respeto a las vías legales disponibles para solucionar los conflictos; se atiende a evitar las consecuencias que la violación del derecho de custodia supone y el modo en que se realiza, al margen los cauces jurídicos para resolver los conflictos cuando no se logra el acuerdo entre las partes o directamente contrariando la resolución recaída en el cauce establecido.

De ahí que se sancione la conducta del progenitor que desvincula al hijo de su entorno familiar para separarlo definitivamente del otro progenitor o para conseguir por vías de hecho la guarda y custodia, a espaldas de los cauces legalmente previstos. En definitiva, desestabilizar en el modo reseñado las relaciones familiares con el menor, sin que la crisis posibilite que el deterioro carezca de límite; y donde la permanencia de los menores en su ámbito familiar, social, geográfico y cultural, de especial impronta en la normativa de derecho internacional privado, al margen de criterio para establecer la norma de conexión, no es tanto el aspecto que se tutela como una consecuencia favorecida con la estabilidad de la relaciones familiares y la evitación de conductas de sustracción...

Igualmente el art. 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , tras proclamar el interés superior del menor, en su apartado tercero establece que todo menor tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si son contrarios a sus intereses .

Inclusive la propia Circular FGE 2/2012, aunque indica que la voluntas legislatoris de la LO 9/2002, obedece a la necesidad de instituir una forma agravada de desobediencia, cuando en expresión propia indica la finalidad de la reforma, sin remisión a su Exposición de Motivos, incide en la defensa de los derechos del progenitor custodio y lógicamente y también del cumplimiento de las resoluciones atributivas de tal custodia.

Ello no se contradice, como es patente, que en el caso del 225.bis.2.2º, en cuanto que además se parte del incumplimiento de una resolución judicial, su inobservancia asimila la configuración de una desobediencia, donde los intereses de la administración de justicia, conforman en adicional aportación, su naturaleza pluriofensiva'

TERCERO.-Error en la valoración de la prueba:si bien no es el primero de los motivos esgrimidos en el recurso, sí debe ser el primero en ser analizado pues, como se indicará más adelante, el recurso será estimado.

Ciertamente, conviene indicar que el recurso de apelación, por su carácter de recurso ordinario, faculta al Tribunal de apelación a hacer una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con fundamento en las pruebas personales practicadas en el plenario y con la debida inmediación, de la que carece el Tribunal de apelación, y con sujeción a los principios de oralidad y contradicción. No obstante, esta facultad revisora viene limitada, por regla general, por la necesidad de respetar la valoración probatoria llevada a cabo por el juez 'a quo', en tanto la misma se forma a partir de la prueba desarrollada a su presencia, con la única excepción, en principio, de que la valoración y, en consecuencia, la convicción judicial formada a partir de la misma, carezcan de apoyo en el conjunto de la prueba practicada en la vista oral, bien por tratarse de pruebas de naturaleza ilícita, bien por haberse valorado las mismas en sentido contrario a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común.

En la resolución recurrida se han extraído conclusiones que no se corresponden con el sustento probatorio obrante en las actuaciones, yendo en contra de la presunción de inocencia, faltando asimismo elementos típicos del delito. Como punto de partida, conviene hacer mención a las resoluciones dictadas en sede de familia y a los hechos configurados en el Auto de Transformación a Procedimiento Abreviado, partiendo de que en un primer momento la acusada era la titular exclusiva de la patria potestad y guarda de la menor, nacida el NUM000 de 2016, quien fue inscrita en el registro civil de Barcelona constando como padres registrados la acusada y el Sr. Primitivo (f.25):

1/ Sentencia 36-2019 de 1 de febrero (f.15 a 18), Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Barcelona : Se determinó que el Sr. Fabio era el padre biológico de Delia, declarando nula la paternidad del Sr. Primitivo. Todas las partes estuvieron debidamente representadas, y en dicha resolución nada se dice acerca de los motivos por los que no se reconoció a la menor como hija antes por parte del denunciante.

2/ Auto 341/2019 de 26 de noviembre, del mismo juzgado de medidas cautelares coetáneas (f.19 a 21, y 119 a 122): acuerda la prohibición de salida del territorio nacional sin autorización judicial, y el reparto vacacional para los progenitores entre los días 20 de diciembre de 2019 a 7 de enero de 2020. No se practicó el interrogatorio de la demandada. Se notificó a la procuradora de la demandada el 28 de noviembre de 2019 (f. 125)

3/ Sentencia 69/2020 de 12 de febrero de 2020 , del mismo órgano (f.22 y 115 a 118)): se atribuye la guarda y custodia de la menor al padre en exclusiva, con visitas para la madre de un día a la semana sin pernocta, dos horas y supervisadas, y se declara ilícito (por faltar el consentimiento del padre ni autorización judicial) el traslado de la menor a Francia sobre el 23-25 de noviembre, autorizando al padre a tramitar nueva documentación. En ella se hacen una serie de consideraciones acerca de que la madre ha impedido el régimen de visitas con el padre, que la ha privado de escolarización en Barcelona y del tratamiento médico. En la vista previa al dictado de la resolución estuvo representada la demandada pero no compareció personalmente, indicando su letrado que le había comunicado la existencia de la vista. Se notificó a la procuradora de la demandada el 20 de febrero de 2020 (f. 126)

4/ El Auto de Transformación a procedimiento abreviadoestableció, como hecho imputable, haber desconocido el requerimiento del Juzgado de Primera Instancia número 19 del Auto 341/2019 de 26 de noviembre por el que le ordenaba a no viajar fuera del territorio nacional con su hija sin autorización judicial, cosa que hizo.

Al respecto, debe destacarse y reiterarse que la carga probatoria la ostenta la parte acusadora, y que ésta debe ser suficiente para enervar la carga de la prueba. Y a este respecto, ya debe apreciarse varias conclusiones erróneas, que a su vez tiene su origen en los escritos de acusación:

* Tanto la acusación particular como el ministerio fiscal le imputan el delito por haber salido del territorio nacional en fecha próxima al 26 de noviembre. La propia sentencia 69/20 hace mención a que habría salido del país el 23-25 de noviembre de 2019 (que si bien no vincula en el ámbito penal, por tener sus propias normas a efectos probatorios, puede tomarse como referencia). En todos los casos, dicho traslado se habría producido antes de que se dictara el Auto que le prohibía salir, y antes de que se notificara a su procuradora (28 de noviembre). Por tanto, se le imputa una suerte de incumplimiento en fecha inconcreta, pero siempre antes de que se acordara la decisión judicial que se dice incumplida y en todo caso, siendo la guardadora y custodia exclusiva (que si bien tal extremo no impide per se ser sujeto activo del delito, si lo es en el presente caso en el que la resolución aún no se había dictado). La sentencia recurrida, mantiene esa conclusión errónea pues indica que salió de España el 22 de noviembre de 2019 y no regresó, indicando por tanto que la salida se habría dado igualmente antes del dictado del Auto.

* A mayor abundamiento, la hipótesis de la acusación particular plasmada en su escrito, habla de que en fecha de 8 de agosto de 2019, huyó de España para alejarla del padre sin obtener la precitada autorización judicial. Pues bien, estrictamente, la exigencia de autorización judicial no se le impuso hasta el 28 de noviembre de 2019. Por tanto, tampoco resulta cierta tal aseveración, que afortunadamente tampoco comparte la resolución recurrida.

* Se destaca, por su ausencia, que no se una testimonio alguno de requerimientos que se hubieran podido efectuar a la acusada en sede de ejecución de alguna de las resoluciones arriba referidas, a efectos de que cumpliera efectivamente lo establecido en las mismas. Si existieron, o si se incoó o no la correspondiente ejecución forzosa no se acredita. Tampoco nada acerca de esa jurisdicción voluntaria entre ambos.

* La denunciada reconoció en juicio que salió de España el mismo 22 de noviembre, y que Fabio le comunicó el contenido de la resolución, sin embargo niega conocer los detalles de las diversas resoluciones posteriores. Éste manifestó que sí le mandó algunas resoluciones, y se aportan correos al respecto (f.53 del tomo del Juzgado de lo penal), y éste se refiere sólo al Auto de noviembre de 2019.

* No se impugnó por la defensa propiamente (no obstante, la acusada no lo reconoció), sin embargo si ha sorprendido a esta Sala el doc 6 que presenta la acusación particular, por ser un correo electrónico del letrado de la acusada en la vía civil. Sorprende que en sede de instrucción el mismo se negara a declarar sobre tales aspectos en base al secreto profesional y por otro lado ahora la acusación presente un correo del mismo dirigido a la acusada, que si bien parece que la misma remitió al denunciante, la juez de instancia debería haber valorado la pertinencia o no de su admisión y/o de tenerlo en cuenta.

Al margen de lo anterior, y teniendo en cuenta el bien jurídico protegido ( eso es la relaciones familiares y la protección de los derechos de custodia, en correlación con el derecho del menor a mantener intactas sus relaciones con ambos progenitores a pesar de la crisis de pareja, en correlación con la obligación de cumplir las resoluciones judiciales), debe señalarse como incontrovertido que no se trata de una relación de pareja al uso, que están juntos, se separan y una de las partes intenta alejar al hijo del otro progenitor: para empezar, ninguno de los dos habla de que tuvieran una relación de pareja (solo compartieron piso), a pesar de lo indicado por la sentencia recurrida que habla de relación de pareja cuando ninguno de los dos declaró tal circunstancia; la menor Delia nació en 2016 y fue reconocida por el Sr. Primitivo, y durante casi 3 años fue legalmente hija del mismo, y convivió en éste y con su madre. Por tanto no partimos de unas relaciones familiares al uso, si se permite la expresión, sino que el núcleo duro familiar de la menor no vino nunca constituido por el acusador particular, y ello por causas que no se han mencionado ni traído al procedimiento. Pese a ello, y en contra de lo dispuesto por la sentencia, la Sra. María Inmaculada no ha impedido activamente y gravemente el contacto entre su hija y el denunciante:

* La acusada nunca puso ningún obstáculo a la acción de paternidad ejercitada por el Sr. Fabio, ni tampoco el Sr. Primitivo. Lo reconoce el propio letrado Sr. Alexander, que lo único que manifestó la acusada es que no quería que le costara nada.

* El propio denunciante reconoce que en todo este periodo ha mantenido contacto con la menor. Por la acusada se adjuntan whass que no se impugnaron en los que se acredita que el 24 de noviembre de 2019 el denunciante está cerca de la casa de la acusada en Francia. Por tanto, evidencia que sabe dónde vive en esa fecha. El 4 de diciembre el denunciante hace la primera comunicación a la autoridad central en la que pone de manifiesto dónde vive la menor, que desde noviembre no ha vuelto a Barcelona, y explica todo el iter procesal habido. Asimismo se adjuntan otras comunicaciones posteriores (doc.7 y ss presentados en el juicio por la acusación), sin embargo nada le dice respecto de tal comunicación el Sr. Fabio a la denunciada en el correo que él adjunta unido al folio 53 donde sólo le habla de si traerá o no a la niña el 20 de diciembre. Se desconoce por qué no le comunicó tal extremo.

* Asimismo, se adjuntan diversas comunicaciones entre ellos donde hablan sobre la menor, sobre la desconfianza de la denunciada en sus letrados, y que la denunciante ha buscado una segunda opinión en Francia, y que la está sometiendo a tratamiento allí (a modo de ejemplo el f. 55 de la pieza ente el Juzgado de lo penal). En idéntico sentido, el doc. 2, f.49, evidencia que si bien la denunciada sabe de la petición al juzgado de cierre de fronteras del denunciante, manifiesta que se va a ir de España para que a su hija la visite otro médico, y lo justifica porque el doctor que aquí la visita quiere hacerle infiltraciones con prisa y sin diagnóstico claro antes de hacerlo, y que a ella sí le importa la opinión de otros médicos. En ese mismo correo le indica que le importa la salud de su hija, no lo del pasaporte. Por tanto, en todo momento, el denunciante conoce que en Francia va a ser visitada, y más adelante, tal y como se une a la causa por petición de la defensa, se adjuntan documentos médicos de tales seguimientos en Francia, tanto por la dolencia más grave de la menor como por problemas oftalmológicos.

* En esos whassap antes referidos, que aporta la defensa, también se evidencia que previamente habían hablado de quedarse la acusada en casa del denunciado antes de la cita del médico y al final se queda en casa de una amiga. Por tanto, se acredita que mantienen conversaciones sobre 'idas y venidas' de la denunciada con la menor. Asimismo, como se ha referido anteriormente, el denunciante reconoce comunicaciones con la denunciada más o menos habituales (declaró en juicio que entre el 22 de noviembre de 2019 a 5 de julio de 2020 en tres teléfonos distintos) y que cuando regresaron de Perú ella le preguntó si podían quedarse en su casa, y él le dijo que la menor sí, que ella no; el testigo Sr. Primitivo manifestó que nunca quiso perjudicar la relación de la menor con el denunciante, y que habitualmente había comunicación entre María Inmaculada y Fabio, y la acusada declaró que en todo momento informó al denunciante sobre donde estaba y que iría a Perú a pedir una tercera opinión .

Mención aparte merecen otros aspectos:

* Indican los hechos probados que desde el 22 de noviembre la menor no regresó a Barcelona. Ello no es cierto, se adjunta por la defensa un informe médico de 8 de diciembre de 2019 donde se acredita una visita a urgencias porque la menor presentaba vómitos y fiebre, y ello se produjo en el HOSPITAL001 de Barcelona. Tal documento no se ha valorado en la sentencia recurrida al determinar los hechos probados donde indica que se marcha el 22 de noviembre de 2019 y no regresa a España hasta el 5 de julio de 2020 (si bien en los razonamientos reconoce que regresó el 9 de diciembre de 2019).

* Asimismo, sorprende la presentación de tanta documentación por parte de la acusación al inicio de la vista, máxime cuando toda es documentación fechada antes de la denuncia. Sorprende igualmente la admisión de toda ella, sin oposición alguna del ministerio fiscal y de la defensa. En ella, se contienen las diferentes comunicaciones habidas a la autoridad central, el contacto con el denunciante proponiéndole una mediación con la denunciada, contestando afirmativamente el denunciante indicando en dicho correo (f.104 pieza del Juzgado de lo Penal) que por la vía civil no tiene ningún procedimiento más a emprender (cosa incierta si no ha instado las correspondientes ejecutorias), y al mismo tiempo indica en ese correo que el Juzgado declaró ilícito el traslado a Francia y a Perú (nuevamente incierto pues el Juzgado de 1ª instancia 19 de Barcelona, se refirió únicamente a Francia, y como se ha dicho anteriormente el mismo se dio antes de dictar el correspondiente Auto de 26 de noviembre de 2019). Hace mención todo el tiempo al procedimiento de jurisdicción voluntaria sobre el tratamiento que debía seguirse en Barcelona, sin embargo nada se aporta al respecto en el presente procedimiento penal, desconociendo la fecha en que se resolvió, en base a qué criterios se resolvió, y por qué se consideró más oportuno seguir en Barcelona o que fuera el padre el que decidiera al respecto. Ello no es baladí, pues la madre sostiene y declara que iba y venía por entender más adecuado el tratamiento en Francia para la menor, y aporta documentación de allí (ninguna se aporta por la parte denunciante o acusación al respecto), por otro lado, tampoco se acredita un empeoramiento de la menor en base al tratamiento recibido en Francia; y en Perú igualmente la llevó al médico si bien no se aportó el informe concreto.

* Sobre tales aspectos, relevantes a la hora de poder entender justificados los traslados de la menor a Francia, la denunciada acredita mediante documentación lo siguiente que:

* La menor fue visitada en el HOSPITAL000 de Lyon ya en 2018, en abril por vómitos, y el 21 de diciembre de 2018 por inflamación de la rodilla. Ahí ya se indica que hacía 4 meses que volvieron de Perú (se indica que apareció el problema en abril de 2018 y fueron a Perú con indicación de acudir a un reumatólogo) ; vuelven a visitarse el 28 de diciembre por el mismo motivo; se adjunta seguimiento de 17 de enero, el 15 de febrero de 2019 y el 14 de enero (en éste se indica que Delia y su madre volverán a España para hacer allí el seguimiento, y que la madre había visitado varios médicos parisinos) y 14 de mayo de 2020 (indicando que Delia se encuentra bien, que la conclusión es DIRECCION000 remitiendo sin tratamiento y la citan para un año después, y le recomiendan el seguimiento oftalmológico periódico hasta los 5 años tras el proceso inflamatorio.

* La madre cuenta por qué no está conforme con la infiltración propuesta (correo de 24 de noviembre 2019 antes mencionado) y en fecha de 9 de diciembre 2019, le manda informe del oculista de la menor, y le dice que si quiere hablar con ella puede hacerlo. Y también le manda el 17 de julio de 2020 el carnet de vacunas completo y la opinión del médico de Francia (que estaba mejor).

Por el contrario, en los hechos probados se indica que no se considera justa causa del traslado la continuación o realización del tratamiento de la artritis infantil en Francia, cuando la única parte que acredita un seguimiento médico más o menos continuado en el tiempo es la defensa y el mismo se ha prestado en Francia, y por el contrario se da por probado que estaba siendo tratada en el HOSPITAL002 de Barcelona (no lo niegan las partes, pero no se acredita hasta qué punto, con qué periodicidad, por qué especialistas,...) , cuando ni un solo documento se aporta por la acusación (ni se solicitó al juzgado de instrucción) más allá del informe de urgencias de 8 de noviembre de 2019 que aportó la propia acusada y que se refiere a una visita por vómitos. Por tanto, nueva evidencia de una ilógica e incorrecta valoración de la prueba.

CUARTO.-A la vista de todo lo anterior cabe indicar que resulta acreditado que la menor ya acudía a Francia para ser tratada de sus dolencias cuando estaba bajo la custodia y patria potestad exclusiva de la madre (por tanto, no resuelve irse a Francia tras el Auto que le impide salir de España, ya desde antes la menor tenía seguimiento allí); si bien no se niega que en Barcelona la visitaban, ninguna documentación acreditativa aporta la parte acusadora (periodicidad de visitas, tipo de tratamiento, si el comportamiento de la madre perjudicó en algo el seguimiento); la salida de la menor hacia Francia se produjo antes del dictado del Auto que se lo prohibía y bajo la custodia exclusiva de la madre (salida coherente con el hecho de que la madre mantenía una relación previa con el Sr. Primitivo afincado en Francia) y ello no obstante, dos días después de la partida el padre acudió a visitarla a Lyon, según los mensajes intercambiados, conociendo el domicilio de la menor; y resulta acreditado que la menor regresó a los pocos días a Barcelona puesto que tuvo que acudir a Urgencias en el HOSPITAL002 de Barcelona .El denunciante, pese a ser conocedor de que había interpuesto una denuncia ante la Autoridad Central por sustracción internacional de la menor nada le comunica a la acusada, a pesar de hablar habitualmente entre ellos entre el 22 de noviembre de 2019 y el 5 de julio de 2020, y si lo hizo no se acredita en el acto del juicio.; no consta la firmeza de las resoluciones civiles mencionadas, particularmente de la Sentencia en que atribuye la guarda y custodia al denunciante (se desconoce si el letrado de la acusada recurrió o no), pero al margen de lo anterior, no consta acreditado en el presente proceso penal ejecutoria alguna en el presente procedimiento para requerir a la denunciada del efectivo cumplimiento de las resoluciones judiciales; en cuanto al Doc. 6 (no reconocido por la denunciada), siendo una comunicación del letrado a la acusada ( letrado que se negó a declarar en sede judicial por respetar el secreto profesional y se aceptó en instrucción), evidencia que no existe comunicación ni confianza entre ellos, con lo que negando la misma el conocimiento de la resolución dictada en febrero de 2020, surgen dudas reales acerca de si tuvo o no conocimiento de la citada sentencia; se acredita que la acusada se marchó a Perú pero no consta ni la fecha de salida, ni si se marchó desde España o desde Francia, tampoco la fecha llegada, si bien ella misma indica que quedó allí a consecuencia del confinamiento derivado del COVID y regresó gracias a la embajada francesa, habiendo viajado con el anterior pasaporte de la menor. Se desconoce si ello (la salida) ocurrió antes o después del dictado de la Sentencia que habilitaba al padre a realizar trámites para el nuevo pasaporte, siendo tal carga probatoria igualmente de la parte acusadora (ni el ministerio fiscal ni la acusación interesaron que se consultara a las autoridades las fechas de entrada y salida); se acredita que la menor fue entregada directamente por la acusada al acudir voluntariamente al domicilio del denunciante en Barcelona, y que la madre no fue detenida por estos hechos, en julio de 2020 (y tal entrega coincide en el tiempo tras el alzamiento del confinamiento por coronavirus en España, habiendo reconocido en sede judicial el denunciante que la acusada le pidió quedarse en su domicilio porque en el de ella había una persona enferma, pero finalmente no se quedaron con él, y él mismo interpuso la denuncia ante mossos d'esquadra y posteriormente se hizo entrega al mismo de la menor); finalmente se acredita que la discrepancia fuerte entre ambos fue en relación con el tratamiento a seguir y dónde (lo admiten ambos, y el propio letrado Sr. Alexander) , evidenciando en todo momento la acusada que su voluntad era tener nuevas opiniones por entender no justificada una infiltración sin diagnóstico, y la siguió llevando al mismo sitio donde iba la menor ya desde 2018, y que en todo caso su decisión supuso que la menor mejorara y que ya no necesitara tratamiento (aportando informes médicos únicamente la defensa, no así las acusaciones).

QUINTO.- Conforme todo lo anterior, debemos distinguir dos momentos: en cuanto a la salida a Francia el 22 de noviembre de 2019, valorando las consideraciones anteriores podemos concluir que no se dan los elementos del tipo, por no acreditarse que no volviera a España después de dicha fecha (se acredita al menos que regresó en una ocasión), no acreditarse el conocimiento ni la vigencia de la resolución cuando la misma se marchó, por ostentar en ese momento la guarda exclusiva de la menor, y en todo caso, por entender justificada la ida y venida de Francia a Barcelona, no sólo porque esa había sido la vida de la menor y su anterior familia durante más de tres años, sino porque la menor estaba siendo tratada debidamente de sus dolencias en Francia con carácter previo a la impugnación de la paternidad, y del cierre de fronteras, estando informado en todo momento el padre del motivo por el que discrepaba la madre de lo que proponían en Barcelona, teniendo a su disposición documentación médica de la menor, contactando habitualmente con ella a través de la madre, y siendo conocedor del lugar donde residía la menor en Francia, llegando a visitarla al menos en una ocasión. Faltando documentación médica de Barcelona y todo lo relacionado con la jurisdicción voluntaria en la que se indica que se da poder de decisión al padre sobre el tratamiento, y considerando que durante más de 3 años ha sido la madre la que ha velado en todo momento por la salud de la menor, destacando asimismo que el resultado ha sido beneficioso para ella conforme la documentación que se aporta, se considera justificada la marcha de la menor a Francia, desde un punto de vista estrictamente penal. Al margen de lo anterior, no traer a la menor a las visitas con el padre el 20 de diciembre ya ha tenido consecuencias en el ámbito civil, recordando que anteriormente a 2015 tal conducta sólo era constitutiva de una presunta falta, y desde ese año, sin más, es atípico penalmente.

En cuanto al viaje a Perú, la Sala considera que el mismo sí se dio conociendo ya el Auto que le impedía viajar sin autorización judicial (porque se lo remite el denunciante al correo). Objetivamente, podría indicarse que sí se dan los elementos objetivos del tipo, ahora bien no se entiende acreditado ni que se marchara desoyendo o incumpliendo el contenido de la Sentencia de 12 de febrero de 2020, tampoco se considera acreditada que se la requiriera para el cumplimiento de ninguna de las resoluciones anteriores, no se acredita cuándo se marchó, y en todo caso, en ningún caso se acredita que se marchara para romper las relaciones entre padre e hija y ello por los siguientes motivos:

* El padre contactó con ella en ese periodo (lo reconoce tanto ella como el denunciante), en el que debe tenerse en cuenta que se produjo la crisis sanitaria del COVID 19, con limitación de movilidad en todo el mundo.

* No consta acreditado que supiera que existía una denuncia por sustracción ante la autoridad central ni en el momento de residir en Francia ni cuando se marchó a Perú. Ha manifestado que regresó con ayuda de la embajada francesa (se desconoce la fecha), y también se acredita que las autoridades francesas le tomaron declaración al respecto (la defensa aporta un documento pidiendo información al respecto), y teniendo en cuenta que el periodo de confinamiento acabó sobre junio de 2020, la misma vino voluntariamente a Barcelona en julio y fue directa a casa del denunciante, y la menor fue entregada a las 24 horas. Previamente las autoridades francesas habían informado al denunciante de que habían localizado a la acusada y la menor y que si estaba dispuesto a una mediación. Después de este hecho y ya en julio se persona directamente la acusada.

* De facto se acredita que la intención de la acusada nunca fue quedarse allí a vivir, manifestó y declaró que regresó a Francia gracias a la ayuda de la embajada.

* Se insiste por el denunciante que la menor viajó con el pasaporte antiguo. No se discute tal extremo, ahora bien, no consta acreditado que el mismo instara ejecución alguna para llevar a efecto tal trámite. Se deduce que no lo hizo porque se le autoriza en la sentencia de febrero de 2020 a realizar él los trámites, desconociendo si el viaje a Perú se dio antes o después de dicha fecha, y si la misma tuvo conocimiento de la Sentencia, dado que podía hallarse en Perú cuando se dictó (e incluso conocerla allí y a pesar de querer regresar, no poder por el problema derivado de la COVID).

* Consta que allí llevó a la menor al médico, si bien no se ha aportado el informe.

Por tanto, respecto de este segundo momento, debe interpretarse la prueba existente 'in dubio pro reo', y entender que la carga probatoria existente no es suficiente para entender acreditada la intencionalidad de la acusada (existiendo otras hipótesis como posibles, al margen de lo indicado por las acusaciones), considerando que la sentencia recurrida parte de circunstancias no acreditadas para establecer una presunción contra reo en el presente caso. Ciertamente la conducta de la acusada en los procesos civiles no ha sido ni la más correcta ni evidencia una conciencia real de las consecuencias que podrían tener sus actos (consecuencias que por otra parte ya ha sufrido en el ámbito civil al perder la custodia de la menor) sin embargo, la misma no tiene la relevancia suficiente en el presente caso (valoradas todas sus circunstancias y carga probatoria) como para entender que la misma ha incurrido en el ilícito penal por el que venía siendo acusada.

Por todo lo anterior, procede estimar el recurso en los términos indicados, entendiendo innecesario entrar a valorar el resto de argumentos contenidos en el mismo.

SEXTO.-En cuanto a las costas de ésta alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de la presente alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

ESTIMAMOSíntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Sra. Sra. María Inmaculada contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Barcelona de 20 de julio de 2021 en el Procedimiento Abreviado núm. 276/2021 y REVOCAMOS totalmente dicha resolución, acordando la libre absolución de la Sra. María Inmaculada, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas de la presente alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en la aplicación de la ley penal ( artículos 847.1-b y 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Así lo acordamos y firmamos la Sra. Magistrada y los Sres. Magistrados de la Sala.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por el magistrado ponente que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes; doy fe.