Sentencia Penal Nº 75/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 83/2022 de 17 de Octubre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-20/002241

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48044.43.2-2020/0002241

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 83/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

ILMO. SR. MAGISTRADO:

D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL

En Bilbao, a diecisiete de octubre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 83/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 75/2022

En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JAVIER IGLESIAS VILLADA, en nombre y representación de Victoria, bajo la dirección letrada de D.ª XANDRA MERITXELL RODRIGUEZ CANDUELA, contra sentencia de fecha 13 de junio de 2022, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Segunda en el Rollo penal ordinario 27/2021, por el delito de Agresiones sexuales.

Ha sido ponente la Ilmoa. Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Segunda dictó con fecha 6 de junio de 2022 sentencia 28/2022 cuyo ' hechos probados y fallo' dice textualmente:

Hechos probados

El día 1 de agosto de 2020contactaron por DIRECCION000 Belinda y Victorino y acordaron encontrarse en DIRECCION001 para tomar algo juntos con sus respectivos/as amigos/as, conocido/as todo/as del Colegio DIRECCION002 en el que cursaban sus estudios, pero sin haberse relacionado entre sí con anterioridad.

Tras llegar Belinda en Metro a DIRECCION001 con sus amigas Victoria y Edurne, Victorino le dijo que estaba con Juan Ignacio y Juan Francisco en la casa de Juan Ignacio, cercana al Metro de DIRECCION001, dándole la dirección.

En la casa de Juan Ignacio estaban también sus padres, por lo que al de unas horas de estar allí bebiendo, charlando y jugando, se marcharon.

La idea inicial de Victoria, Belinda y Edurne había sido ir a casa de Belinda a dormir, pero al no encontrar medio de transporte aceptaron la propuesta de los chicos de ir a casa de los padres de Victorino en DIRECCION003 que estaba vacía esos días.

Por el camino compraron en un DIRECCION004 algún refresco para mezclar con alcohol y seguir bebiendo en la casa de DIRECCION003 a la que llegaron andando sobre las 05,00h del 2 de agosto de 2020.

Tras estar un rato juntos en el salón, Belinda y Edurne se pusieron a dormir en el sofá y Victorino y Juan Francisco iban a dormir a las dos habitaciones que ambos ocupaban desde hacía días en la casa, preguntado Juan Ignacio y Victoria a Victorino que dónde podían dormir ellos, e indicándoles éste una habitación contigua acondicionada a modo de salita con un sofá.

Tras dirigirse Victoria y Juan Ignacio a dicha salita, Victoria fue a un baño que había fuera y salió del mismo vistiendo una camiseta de dormir que llevaba en la mochila y la ropa interior. Y tras preguntarle Juan Ignacio si le importaba que él se quedara en calzoncillos, y contestar ella que no, se tumbaron los dos de lado en el sofá, delante Victoria y detrás Juan Ignacio, al no tener unas dimensiones que les hubiera permitido acostarse de otra forma más holgada.

Entonces Victorino acercó sus genitales a la espalda de Victoria y tras decirle 'cuando quiera que pare, paro' intentó besarla en el cuello y tocar su zona genital y poniéndose encima de ella a horcajadas se bajó los calzoncillos y a ella el tanga, manteniendo durante varios minutos relaciones sexuales con penetración vaginal hasta que Victoria dijo 'basta' y apartándole, se levantó y dirigió al baño a ducharse.

Cuando estaba en el baño, entró Juan Ignacio y le preguntó qué le pasaba, intentando jabonarla y ducharse con ella, lo que ella no le permitió, lo que le hizo desistir, quedándose, no obstante, dentro del baño hasta que Victoria terminó.

Con posterioridad volvieron ambos a la salita acostándose ella en el suelo para dormir mientras que Juan Ignacio lo hizo en el sofá, donde permanecieron hasta que se levantaron al de unas horas.

Victoria le contó esa noche a Juan Ignacio que tenía novio.

No ha resultado probado que Juan Ignacio doblegara la voluntad de Victoria mediante un clima intimidatorio que le impidiera actuar libremente ante el temor de un mal mayor ni que concurrieran circunstancias que propiciaran un sentimiento de miedo, ansiedad o similar que le bloqueara su capacidad de reacción.

No ha resultado probado que Victoria le dijera a Juan Ignacio que no quería mantener relaciones sexuales con él ni que éste, pese a conocer su falta de consentimiento exteriorizado de forma inequívoca, persistiera hasta conseguirlo.

Con posterioridad a los hechos Victoria presentó un DIRECCION005 que requirió de tratamiento médico especializado para su sanidad, invirtiendo 3 meses en su sanidad desconociéndose las circunstancias y hechos que pudieron propiciarlo.

fallo:

'DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A D. Juan Ignacio DE LOS DELITOS DE AGRESIÓN SEXUAL O ABUSO SEXUALOBJETO DE ACUSACIÓN CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Victoria en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso, solicitándose la prática de prueba testifical de Dª Belinda y de Dª Carla, que fuedenegada por auto de fecha 3 de octubre de 2022.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 6 de junio de 2022 de la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Segunda--, absuelve a Juan Ignacio del delito de agresión sexual y de abuso sexual de los que venía siendo acusado, este último, planteado por la acusación particular con carácter subsidiario.

La Acusación Particular, como parte apelante, interpone recurso de apelación denunciando defectuosa valoración jurídica y solicita -se recoge en sus términos-- se declare la nulidad de la sentencia y se dicte otra nueva sentencia por este Tribunal Superior y se condene al acusado por un delito de abuso sexual con penetración vaginal tipificado en el art. 178 y 179 CP ; Subsidiariamente, por un delito de abuso sexual con penetración vaginal tipificado en el art.181.1 y 181.4 CP , o, en su caso, y por tratarse de un delito homogéneo descendente a un delito de abuso sexual tipificado en el art. 181.1 CP ..

Para ello, aduce que el informe pericial que no fue impugnado por la defensa acredita que existe un DIRECCION005 compatible con lo denunciado y que está indicado tratamiento médico especializadoy sostiene que la declaración de la víctima cumple los parámetros jurisprudenciales para sustentar la condena del acusado.

El Ministerio Fiscal refiere que, pese a haber mantenido en el juicio oral la acusación, no obstante considera que no existe error en la valoración de la prueba y que pese a sus discrepancias con la sentencia recurrida, considera que se encuentra suficientemente razonada, sin que ninguno de estos u otros argumentos sostenidos por la recurrente pongan de manifiesto una duda razonable, esto es, que encuentre un fundamento probatorio lógico suficiente para admitir la posibilidad cierta de que los hechos ocurrieron de modo distinto al que resulte de la prueba. ... ninguno de los razonamientos del recurso supone que se hubiera producido un manifiesto y claro error por el juzgador...El Tribunal de Instancia ha valorado correctamente y no de manera arbitraria el conjunto de la prueba aportado por la acusación en el acto del juicio, y explicita en la sentencia el razonamiento que le lleva a la convicción de la absolución.Concluye, solicitando se dicte Sentencia que confirme la de instancia en todos sus pronunciamientos.

La defensa del acusado impugna el recurso de apelación, y, tras referir la necesidad de postular la anulación de una sentencia absolutoria y repasar las circunstancias que pueden dar lugar a la misma, anulación que, por otra parte, dice, no es solicitada por la recurrente, expone las razones que le llevan a sostener su no concurrencia, denunciando también que no se apoya el recurso en las causas establecidas para revocar el pronunciamiento absolutorio ( art. 790.2 LECrim.), que, igualmente, no concurren.

SEGUNDO.- El alcance de la revisión que, en materia de la valoración de la prueba en sentencias absolutorias, cabe realizar a esta Sala de lo Penal

2.1Tal y como ya dijimos en nuestras sentencias de 28 de diciembre de 2018 (ECLI:ES:TSJPV:2018:2740), 1 de octubre de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:2410), 13 de febrero de 2020 ( RAP 7/2020), 27 de febrero de 2020 (ECLI:ES:TSJPV:2020:22) o 22 de abril de 2021 ( RAP 35/2021) desde la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, una serie de criterios especiales, tanto formales como materiales

-alcance de la revisión y consecuencias de una eventual estimación-, rigen en los recursos de apelación planteados frente a sentencias absolutorias cuando se fundamenten en la incorrecta valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo.

2.1.1Los requisitos que ha de contener el escrito de formalización del recurso son los establecidos en el artículo 790.2 primer párrafo LECr, conforme al que deberá exponer '... ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación en las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación' ( sentencia de esta Sala de 8 de octubre de 2018, ECLI: ES:TSJPV:2018:2567).

2.1.2El alcance de la revisión que a esta Sala corresponde realizar en relación con la valoración de la prueba es el establecido en el último inciso del artículo 790.2 LECr, conforme al que:

'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

2.2La actual redacción de la LECr no es sino positivización de la doctrina anterior tanto de los Tribunales de garantías como los de justicia en relación con la valoración de la prueba por un tribunal que no ha presenciado su práctica directa.

Así, por ejemplo el auto del Tribunal Constitucional de 20 de febrero de 2017 (ECLI:ES:TC:2017:27A) reiteró la jurisprudencia anterior manifestando que '...se viene entendiendo contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora'.

Doctrina que ha venido siendo igualmente la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras muchas, la sentencia de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, núm. 41.427/14) en interpretación del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos o la del Tribunal Supremo (auto de 5 de abril de 2018 - ECLI: ES:TS:2018:4999A).

2.3La cuestión central del recurso, sobre la que gravita su estimación o no, es la mencionada en el apartado 2.1.2anterior: la justificación por parte dela parte recurrente de que la sentencia incurre en alguno de los vicios mencionados.

Y el efecto que en la sentencia cabe anudar a su estimación se describe en el artículo 792.2 de la ley procesal: la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resulte absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Siendo este el efecto jurídico, no cabe, en principio, atender a las pretensiones revocatorias de condena deducidas, ya que, en todo caso, procedería la anulación de la sentencia con devolución de los autos a la Audiencia Provincial. Anulación que, recordamos, debe ser, con carácter general, rogada, al amparo de lo prevenido en el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, conforme al que 'En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

En relación con esta cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:2056) ha dicho que 'esa disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal o ritual. Cabe introducir dosis de flexibilidad. Será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero)'.

Por tanto, cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, el tribunal de segunda instancia no puede reconstruir el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en el juicio oral, cualquiera que sea la naturaleza de esta (por todas, STS 455/2022, de 10 de mayo de 2022 que desestima el recurso de casación contra la sentencia de esta Sala de apelación de 26 de mayo de 2020 (RAP 29/2020) ). Por ello, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida (extendiéndola, en su caso, al propio juicio). Y ello únicamente acaecerá cuando se identifican defectos estructurales de motivación que provoquen una lesión del derecho a quien ejercita la acción penal a la tutela ex artículo 24 CE. Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios ( STS 136/2022, de 17 de febrero de 2022).

En estos casos, por lo tanto, el control jurisdiccional de segundo grado se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez de razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia (así, repetida STS 136/2022, de 17 de febrero de 2022).

Por ello, en los supuestos de recurso de apelación frente a una sentencia absolutoria, el espacio de intervención del tribunal de segunda instancia sufre un severo estrechamiento por dos razones: (i) la primera, afecta a la pretensión que no puede ser de revisión buscando trocar la absolución por la condena; (ii) la segunda, atañe al motivo de impugnación del recurso que, al servir de anclaje argumental a una petición de nulidad, tiene que cuestionar la validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia bien por no haber valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, bien por haber empleado criterios de ponderación de los datos aportados por las fuentes de prueba que quepa tildarlos de irracionales.

2.3.1El primer aspecto a analizar es la justificación de la existencia de un vicio; tal y como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 4 de julio de 2018 (ECLI: ES:TSJAR:2018:864) debe existir en el recurso un argumento que, directa o indirectamente, exponga realmente la falta de racionalidad del proceso probatorio realizado por el Tribunal a quo, identificándose de manera clara el vicio en que incurre la sentencia impugnada (Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, 26 de octubre de 2018 - ECLI: ES:TSJCLM:2018:2471); en este sentido no nos parece irrelevante que el legislador use el término justificar -probar algo con razones convincentes, en la primera acepción del DRAE-, de forma que sólo cabrá declarar nula la sentencia si se aportan argumentos convincentes de que incurre en alguno de los vicios legalmente establecidos, no siendo suficiente la mera aportación de argumentos sueltos relativos a la valoración de la prueba de una manera alternativa a la efectuada por el Tribunala quo.

2.3.2La insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica supone, como dijo el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de marzo de 2018 (ECLI: ES:TS:2018:854), reiterando su doctrina anterior en relación la falta de racionalidad en la valoración de la prueba, que '...no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' continuando que '... tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios...' porque estaríamos violando el principio constitucional de presunción de inocencia...', resultando que 'La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria' de forma que sólo cabe que se produzca en supuestos excepcionales, no pudiendo ampararse '...invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Debe aplicarse, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional un criterio restrictivo a la hora de valorar '... las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales...' ( auto, antes citado, del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2018).

Sólo cabrá acoger este motivo cuando la sentencia impugnada (i) carezca de toda motivación en relación con la valoración de la prueba, o (ii) la motivación existente se aleje de las reglas de la racionalidad. A la falta de motivación se asimila la motivación formal o aparente, ya que '...equivale a un verdadero vacío de motivación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2005 - ECLI: ES:TS:2005:948).

Por tanto, no cabe impugnar la prueba proponiendo hipótesis alternativas, sino que debe alegarse de manera justificada una valoración insuficiente o irracional por parte del Tribunal a quo; si, como dijimos en la sentencia de 7 de mayo de 2018 (ECLI: ES:TSJPV:2018:941), recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo en la cuestión (sentencia de 16 de marzo de 2018, ECLI:ES:TS:2018:869), la mera existencia de hipótesis alternativas no invalida la que la Audiencia Provincial considera probada para sostener una condena, siempre que ésta se encuentre adecuadamente amparada en la prueba practicada en juicio, en mucha menor medida puede ser motivo que justifique por sí mismo la irracionalidad del sustento probatorio de una sentencia absolutoria. Es necesario expresar en el recurso en qué consiste la irracionalidad valorativa o los motivos que llevan a la parte recurrente a considerar insuficiente la valoración efectuada por el Tribunal a quo, no bastando la mera alegación de alternativas a lo realizado en instancia. Porque incluso si a esta Sala de apelaciones le pareciesen más convincentes estas alternativas debería desestimar el recurso siempre que la propuesta absolutoria por la que ha optado la Audiencia Provincial fuese racional. Reciente ATS de 18 de noviembre de 2021 inadmitiendo recurso de casación contra sentencia de esta Sala de apelación de 25 de mayo de 2021 (RAP 43/2021).

2.3.3Las máximas de experiencia han sido definidas por el Tribunal Supremo (sentencia de 30 de abril de 2014, ECLI: ES:TS:2014:1877) como 'juicios hipotéticos de contenido general, independientes del caso concreto a decidir en el proceso', adquiridos mediante la experiencia y autónomos de los casos singulares de cuya observación se infieren; se trata de 'una inducción, una conclusión obtenida de los casos particulares y de percepciones singulares' que es tenida en cuenta por el juzgador, bien porque lo establece la Ley -referencias a la buena fe, diligencia de un buen padre de familia, temeridad, moral u orden público, sana crítica...- bien porque debe aplicarlas para completar su juicio -usos sociales o del comercio...-. Cabrá impugnar la sentencia absolutoria cuando se aparte de estas máximas, pero siempre que nos encontremos ante apartamientos palmarios (Castilla-La Mancha, 26 de octubre de 2018, citada), sin que quepa amparar en esta vía una mera discrepancia en el sentido que deba darse a una u otra prueba.

Desde la perspectiva de la articulación del recurso, quien pretende la anulación de la sentencia por apartarse de las máximas de experiencia deberá identificar de manera suficiente e individualizada de cuál de ellas se aparta la sentencia, justificar en qué consiste el apartamiento y proponer a la Sala la manera adecuada en que debería haber sido tenida en cuenta por el juzgador.

2.3.4El tercero de los supuestos engloba dos eventuales vicios de la sentencia en relación con la prueba: el primero que no conste en la sentencia razonamiento, sea para aceptarla, sea para descartarla, sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, y el segundo, que no se tenga en cuenta la prueba por haber sido improcedentemente declarada nula; en ambos casos la parte que impugne la sentencia debe individualizar la prueba que no ha sido objeto de valoración por el juzgador o que improcedentemente declarada nula, no siendo aceptables manifestaciones genéricas en relación con la concurrencia de uno u otro de los vicios. Todo ello teniendo en cuenta que no puede tildarse de falta de valoración de una prueba que la inferencia que de ella haya obtenido el Tribunal sentenciador sea contraria a los intereses de la parte que alega ese vicio.

Adicionalmente la Ley exige que la prueba no tenida en cuenta o declarada nula debe ser relevante, lo que no es sino positivización de la doctrina anterior de los Tribunales: encontrándonos como nos encontramos en la segunda instancia, a los requisitos generales de pertinencia y utilidad -659 LECr y 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- debemos añadir el de relevancia (entre muchas otras, sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2018 -ECLI:ES:TS:2018:867 o de esta Sala de lo Penal de 7 de mayo de 2018 - ECLI:ES:TSJPV:2018:941), siendo a estos efectos prueba relevante conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional 142/2012, de 2 de julio (ECLI:ES:TC:2012:142), la que '...hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor', de forma que 'que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución'; influencia en la resolución del asunto que debe medirse por confrontación a la sentencia impugnada y debe ser expresamente puesta de manifiesto.

TERCERO.- Análisis de las alegaciones recogidas en el recurso de apelación

3.1La Acusación Particular formula un recurso frente a una sentencia absolutoria en el que no menciona en cuál de los tres vicios determinantes de nulidad incurre la sentencia apelada, realizando unas alegaciones referidas exclusivamente al cuadro probatorio, considerando que este era suficiente para justificar una declaración de culpabilidad. Sin embargo, ni solicita lo único que puede postular en estos casos ante el tribunal de apelación (la nulidad de la sentencia y, en su caso, del juicio) ni ofrece una argumentación que denote que las razones que ofrece el tribunal de instancia para absolver son incompatibles con el canon de racionalidad en el discurso probatorio, ora por vulnerar la lógica, ora por desligarse inmotivadamente de los conocimientos científicos ora por resultar incompatible con las máximas de experiencia. Lo que la acusación pretende, realmente, es una nueva valoración de la prueba oponiendo, a la valoración que se hace en la sentencia, la suya propia, postulando, en palabras del Tribunal Supremo una suerte de presunción de inocencia invertida (las ya citadas, STS 455/2022, de 10 de mayo de 2022 (Roj: STS 1938/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1938) y STS 136/2022, de 17 de febrero de 2022 (Roj: STS 680/2022 - ECLI:ES:TS:2022:680) ). Este planteamiento resulta, por lo anteriormente referido, inviable.

3.2.A la luz de todo lo anterior, si bien no cabría entrar en el estudio de las alegaciones realizadas por la parte apelante, les daremos contestación, anunciando su desestimación, en tanto las razones que ofrece para cuestionar el pronunciamiento absolutorio del Tribunal de instancia no son atendibles.

La recurrente aduce que el informe pericial que no fue impugnado por la defensa acredita que existe un DIRECCION005 compatible con lo denunciado y que está indicado tratamiento médico especializadoy, tras recorrer la declaración de la denunciante, sostiene que este testimonio cumple los parámetros jurisprudenciales para sustentar la condena del acusado, cuestionando así el resultado obtenido en la instancia e insistiendo en la existencia de elementos corroboradores de dicho testimonio.

No se discute la existencia de una relación sexual con penetración, que el acusado admite, sino la concurrencia, o no, de una vis intimidatoria por parte de este para conseguir su propósito de mantener relaciones sexuales con la denunciante (agresión sexual con penetración vaginal sobre persona mayor de 16 años ( arts. 178 y 179 CP), o, en su defecto, si las mismas se llevaron a cabo pese a conocer que la referida habría mostrado de forma clara, expresa o explícita, su falta de consentimiento (abusos sexuales sobre persona mayor de 16 años ( art. 181.1 y 4 CP).

Por ello, la fiabilidad del testimonio de la denunciante sobre los hechos objeto de enjuiciamiento que son los precedentemente recogidos y no ' cualquier contacto corporal' como en esta alzada introduce la apelante, requiriéndose también, en cualquier caso, la falta de consentimiento siempre negado por el acusado, constituye, decíamos,el eje central de la prueba de cargo y adquiere un decisivo protagonismo reconstructivo,tal y como señala la Audiencia, insistiendo la apelante que este testimonio reúne las notas suficientes para condenar al acusado.

Esta Sala de apelación ya ha dejado dicho (STSJPV de 5 de octubre de 2022 (RAP 80/2022)) ' Que el testimonio de la afirmada víctima reúna en abstracto las notas orientadoras que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha fijado para conferir credibilidad a su testimonio no significa que, en concreto, pueda el Tribunal estimar de forma motivada que la referida declaración es insuficiente para declarar la culpabilidad más allá de toda duda razonable. De admitir tal automatismo en el esquema de ponderación de la prueba se privaría de todo sentido a la tarea jurisdiccional de valoración que consiste, precisamente, en atribuir sentido probatorio a cada medio de prueba para colegir qué información se estima dotada de la calidad cognoscitiva suficiente para convertirla en dato probado.'.

Y, se olvida de esta forma que cuando el recurso se interpone, como es el caso, frente a una sentencia absolutoria, la labor del Tribunal de apelación no es revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de primera instancia, sino - como hemos dejado precedentemente consignado-- controlar su motivación (sobre la valoración de la prueba), a partir del discurso razonador y de fundamentación sobre el hecho que se contiene en la sentencia impugnada.

Como con reiteración señala el Tribunal Supremo --como ya hemos dicho ut supra- el Tribunal sentenciador está vinculado no sólo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable.

En el caso concreto, el Tribunal a quoexplicita con nitidez las razones por las que considera que el testimonio de la denunciante, siendo subjetivamente creíble y sustancialmente invariable, no es fiable para edificar sobre el mismo la declaración de culpabilidad.

Al analizar el parámetro de credibilidad subjetiva, el Tribunal a quo,si bien admite que 'No consta tampoco ninguna posible causa de enemistad entre Victoria y el acusado, sugestiva de una posible falsa denuncia. No se conocían con anterioridad más que de vista por ir al mismo colegio y ser Juan Ignacio y sus amigos de un curso superior al de Victoria y sus amigas', sin embargo 'sí parece que Victoria temía una potencial reacción de su novio si se enteraba de lo que había pasado esa madrugada con Juan Ignacio. Lo explica de la siguiente manera:

'El que tuviera pareja sentimental era un dato conocido por sus dos amigas con las que estuvo esa noche. También consta que se lo había referido al menos a Juan Ignacio ( Victoria manifestó en el plenario que en un juego del móvil que le tocó con Juan Ignacio en el domicilio de éste antes de ir a casa de Victorino se negó porque tenía novio). Hay varias versiones dadas en la causa al respecto (temor a que su novio la dejara, que tomara represalias contra Juan Ignacio, que no lo entendiera...). Y no resulta en modo alguno ajeno a la lógica inferir un potencial temor de Victoria a que el episodio de índole sexual que tuvo lugar en la habitación que ocupaba con Juan Ignacio, fuera o no mutuamente consentido, pudiera llegar a ser conocido por las cuatro personas que esa noche también estuvieron en la vivienda. Supuesto en el que, en cualquiera de ambos casos, adquiriría singular relevancia la necesidad y/o interés en revelar a la mayor prontitud a su entorno cercano su propia versión de lo sucedido. Revelación que hizo, como se verá, con sus amigas Edurne y Belinda al salir de la vivienda y esa misma noche en el grupo de DIRECCION006 cuyo contenido de los mensajes ha sido parcialmente recogido con anterioridad en los aspectos que se han considerado más relevantes a los fines del enjuiciamiento.'.

Al Tribunal de instancia, asimismo, le parece cuestionable el parámetro de persistencia incriminatoria y verosimilitud (credibilidad objetiva o fiabilidad). En cuanto a la persistencia, si bien considera que hay un relato invariable a lo largo del tiempo sobre las secuencias previas y posteriores a las relaciones sexuales con penetración vaginal objeto de la denuncia, sin embargo en este relato echa en falta algo sustancial y es que la denunciante 'ha omitido relatar detalle alguno sobre el episodio sobre el acceso vaginal que configura el tipo por el que se formula acusación pese a que se mantiene por ambos que duró varios minutos.'. Y, lo explicita 'Sobre dicha omisión se llama la atención en el apartado de Exploración Médico Forense del informe de 18 de junio de 2021 realizado a requerimiento del Juzgado para determinar la eventual existencia de lesión o daño psicológico derivado de su relato y la compatibilidad de dichas lesiones con los hechos relatados, al atribuir a la explorada '... realizar un relato parcial de los hechos, sin elacontecimiento de índole sexual...' (pág.3, pf 3º). Tratándose de una omisión relevante a juicio de la Sala dificulta apreciar la persistencia incriminatoria que ambas acusaciones atribuyen al relato de Victoria.'.

Por otro lado, sobre la credibilidad o fiabilidad del relato de la denunciante, afirma que 'no se ha llegado a comprender qué circunstancias motivaron la secuencia que refiere Victoria motivaron el bloqueo sufrido durante los minutos que duró las relaciones sexuales con penetración, siendo cuestionable coherencia interna.'. Lo razona de la siguiente manera: 'No consta que nada la impidiera irse de la habitación cuando Juan Ignacio desplegó una conducta en la que se entreveía la atracción sexual que le producía estar junto a ella ni que éste profiriera ninguna expresión susceptible de atemorizarla o de irrogarle un mal mayor de no acceder a sus propósitos. Sugiriendo más bien lo contrario la expresión ' cuando me digas que pare, paro'. No se deriva vis intimidatoria de una mínima relevancia de que el acusado llegara a decir 'lo que hemos empezado vamos a terminarlo bien'. No parece que haya de entenderse tampoco como intimidatoria su acción de desvestirse y desvestir a su vez a Victoria. Y son apreciaciones subjetivas de Victoria, carentes de fundamento objetivo que las sustente en el contexto en el que se desarrollaron los hechos, cuando mantiene que ' se sintió intimidada, con miedo y ansiedad porque veía que no servía para nada decir que no, que no había salida', y que con posterioridad al volver del baño se quedó a dormir en la habitación porqueya no tenía miedo porque pensaba que todo había pasado.'

En este análisis, el Tribunal de instancia considera que no hay corroboraciones periféricas, porque parte de los elementos corroboradores que las acusaciones consideran como tales, dice que no lo son 'sino el mismo relato reiterado por la denunciante a su entorno cercano con los condicionantes mencionados con anterioridad. A sus amigas Edurne y Belinda al salir de la vivienda. A los integrantes del grupo de DIRECCION006 la noche del mismo 2 de agosto de 2020. A la psicóloga el mes siguiente cuando acudió a su consulta el día 11 del mes siguiente. Y a los médicos-forenses en junio de 2021.'.

Razona debidamente por qué la prueba testifical es escasamente clarificadora, ni relevante para esclarecer los hechos la admitida y no practicada ( auto, de esta Sala de apelación, de fecha 3 de octubre de 2022), no siendo tampoco corroboración la conversación mantenida entre el acusado y Enma por DIRECCION000 con posterioridad a que al acusado le visitara en su casa el novio de Victoria (11 de septiembre de 2020), ya que no se aprecia reconocimiento alguno por parte del primero a que hubiera mantenido relaciones sexuales con la denunciante con intimidación ni siquiera sin su consentimiento, sino más bien que él percibió en ese momento que ella quiso tener relaciones con él, recogiendo en concreto la conversación de donde extrae esta conclusión que esta Sala de apelación comparte.

En esta exhaustividad, considera que también es escasa la virtualidad corroborativa del relato de la explorada de los informes médicos-forenses de Dª Genoveva y Dª Isabel, de 18 de junio de 2021 (señalaban que realiza un relato parcial de los hechos, sin el acontecimiento de índole sexual) e informe psicológico de Dª Carla, de 4 de diciembre de 2020. Lo explica debidamente: 'Al no ser el primero de fiabilidad del testimonio sino de valoración de daño, pese a que se recoja en el mismo que la explorada presentaba un DIRECCION005 compatible con la vivencia de hechos como los denunciados y manifestaran en juicio no haber apreciado signos de fabulación.

Y describirse únicamente en el informe psicológico las referencias de Victoria sobre un encuentro íntimo con una persona sin su consentimiento explicitado verbalmente mediante negativas, y apreciar un aumento de ansiedad por sensación de falta de reacción y sentimiento de pérdida de control por lo que precisó sesiones semanales de psicoterapia como acompañamiento terapéutico. Por lo que el testimonio que dicha profesional hubiera prestado en el juicio habría carecido de virtualidad para alterar la convicción judicial alcanzada sobre los hechos.'.

Derivado de todo ello, y, habiéndose centrado la cuestión relevante no tanto en la existencia de una relación sexual con penetración, que el acusado admite, sino en la concurrencia, o no, de una vis intimidatoria por parte del acusado para conseguir su propósito de mantener relaciones sexuales con la denunciante, o, en su defecto, si las relaciones sexuales se llevaron a cabo pese a conocer que la denunciante habría mostrado de forma clara, expresa o explícita, su falta de consentimiento, es lógica, racional y razonable la conclusión a la que llega el Tribunal de instancia y que esta Sala de apelación comparte en su integridad 'al no constar que Victoria sufriera ningún tipo de vis psíquica de naturaleza intimidatoria derivada de una actuación del acusado que no se ha llegado a concretar, ni que, en su caso, dicha intimidación se desplegara del contexto espacio temporal en que se desarrollaron los hechos (intimidación ambiental), y ser la conducta desplegada por el sujeto activo lo que determina el tipo delictivo, para lo que habrá de atenderse a su relevancia objetiva, no la de la víctima ni la percepción subjetiva que esta pudiera tener sobre la situación, procede el dictado de una sentencia absolutoria respecto al delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 CP por el que se formula acusación con carácter principal ante la carencia de prueba incriminatoria suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

Y pudiendo en cambio ser suficiente la prueba practicada para enervar dicho principio en relación al delito de abusos sexuales del art. 181.1 y 4 CP, ante las objeciones y resquicios puestos de manifiesto en su declaración de la víctima y en las corroboraciones periféricas acompañantes, su valoración conjunta conduce a albergar una duda razonable respecto a que Victoria el día de los hechos exteriorizara de forma inequívoca para el acusado que no quería mantener relaciones sexuales con él y que, éste, una vez que lo conoció, persistiera en su actitud pretendiéndolas, presupuesto indispensable para apreciar dicho tipo penal de naturaleza dolosa.'.

Por tanto, no es sólo que la acusación particular no justifique en ningún momento -ni siquiera hay alegación al respecto-- que la sentencia recurrida incurra en alguno de los vicios que la harían nula (art. 790.2, párrafo tercero) y que hemos dejado recogidos en anterior fundamento, pues no se justifica en qué es insuficiente la motivación fáctica, ni en qué consiste su falta de racionalidad, ni tampoco cuáles son las máximas de experiencia de las que se aparta y por qué se aparta de ellas, ni, finalmente, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, resultando que la parte apelante se limita a rebatir la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quoaportando su hipótesis alternativa mediante una valoración igualmente alternativa de la prueba y de forma absolutamente subjetiva, sino que además, el examen de la sentencia impugnada evidencia, por el contrario, que lleva a efecto una apreciación de la prueba que no carece de racionalidad y se ajusta a las máximas de conocimiento y experiencia a las cuales el tribunal acude expresamente, analizando, detallando y poniendo de manifiesto todo lo que hemos dejado consignado en precedentes párrafos y que la Audiencia lo concluye diciendo que hay: 'Duda razonable de la realidad de lo ocurrido, que ha de ser resuelto en favor del acusado por aplicación del principio in dubio pro reo, dictando en su favor una sentencia absolutoria.'.

Por último, la acusación particular denuncia que la no práctica de la prueba testifical que fue admitida en la instancia le genera indefensión, porque de haber sido oído el testimonio de las testigos que no comparecieron al juicio oral el pronunciamiento de la Audiencia hubiera sido condenatorio.

Tal alegación debe rechazarse.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial acogiendo la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, ' en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios. Pero también ha advertido esta Sala que no se puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados, para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( STS 14-7-16 ).

El 'principio in dubio pro reo' deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. En los casos en que el Tribunal de instancia haya aplicado dicho principio, se deberá verificar si la duda que tuvo el Tribunal, por ser razonable, está convenientemente razonada ( SSTS 1317/2009 ; 114/2010 , 855/2012 ó 591/2011 ) corno exigencia derivada del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en relación al derecho a una resolución motivada.'.Por todos, el ya citado ATS de 18 de noviembre de 2021 (Nº Recurso de Casación 4047/2021), inadmitiendo el recurso de casación contra la sentencia de esta Sala de lo Penal de 25 de mayo de 2021 (RAP 43/2021) que confirmaba sentencia absolutoria dictada en la instancia.

Conforme a ello, y como ya dejáramos consignado en nuestra sentencia de 17 de diciembre de 2019 (RAP 101/2019), 22 de abril de 2021 (RAP 35/2021) y 27 de diciembre de 2021 (RAP 136/2021) '(...) no existe en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, ya que no existe un derecho fundamental de la víctima, sea o no menor de edad, a obtener la condena penal de otra persona, haya o no vulnerado sus derechos fundamentales, pues el acusado se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, de manera que para absolver basta con razonar suficientemente que no puede considerarse probada la base fáctica en la que la acusación sustenta su pretensión, y ello es así, aunque en el procedimiento intervenga como denunciante un menor, (...)'.

En consecuencia, insistimos, no puede tacharse de irracional ni de insuficiencia en la motivación fáctica de la prueba practicada simplemente porque se materialice de una manera más próxima a la que lo hizo la defensa que la realizada por la acusación, en tanto se dé cumplida cuenta -en un sentido o en otro- de la totalidad de la prueba practicada y de la forma en la que ha sido tomada en consideración para llegar a la conclusión a la que llega en relación con la atipicidad de los hechos enjuiciados y no pueda considerarse irracional o inmotivada, por lo que coincidiendo con el Tribunal de instancia se ha de confirmar el pronunciamiento absolutorio del acusado hoy apelado.

El recurso de apelación ha de ser desestimado en su totalidad.

CUARTO.- Costas de la presente alzada

4.1El Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722) y 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que, ante la falta de expresa mención legal, en los recursos de apelación únicamente cabrá la imposición de costas a los recurrentes que vean desestimadas sus pretensiones y hayan actuado con temeridad o mala fe.

4.2No apreciándose mala fe o temeridad en el recurso procede la declaración de las costas de oficio.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Victoria contra la sentencia de 6 de junio de 2022 de la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Segunda--, que confirmamos, todo ello con declaración de oficio de las costas de la apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.