Sentencia Penal Nº 750/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1776/2005 de 07 de Julio de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil seis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Imanol, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, que le condenó por delito de apropiación indebida, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como parte recurrida ALLIANZ Compañia de Seguros y Reaseguros, S.A., representada por el Procurador Sr. Gómez Montes y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Jabardo Margareto.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción nº dos de Zaragoza incoó Diligencias Previas con el número 580/2004 contra Imanol, y una vez conclusas se remitieron a la Audiencia Provincial de Zaragoza, cuya Sección Tercera con fecha seis de julio de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Imanol que fue durante un largo periodo de tiempo Director Territorial en Zaragoza de la compañia de Seguros Allianz. Posteriormente absorbida por Allianz Compañia de Seguros y Reaseguros y surbrogándose en los derechos y acciones de la primera.

El acusado se apropió aprovechando la facilidad que le comportaba su cargo en su propio beneficio en el periodo de tiempo comprendido entre la anualidad de Junio de 1998 a Julio de 1999 se apropió de diversas cantidades procedentes de cuentas de la aseguradora, ascendiendo el total a 152.356,65 euros que no devolvió a pesar de habérselo solicitado. Para lo cual cobraba mediante extracciones mensuales hasta alcanzar el total apropiado. Con el consiguiente perjuicio para Athena y posteriormente Allianz, querellante en el presente procedimiento. Al no haber devuelto cantidad alguna a la fecha del presente juicio".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Condenamos a Imanol como autor responsable del delito de apropiación indebida continuado subtipo de especial gravedad sin la concurrencia de circuntancias a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y 10 meses de multa a razón de 10 euros diarios con responsabilidad personal subsidiria.

Se le condena a indemnizar a Allianz Compañia de Seguros y Reaseguros S.A. la cantidad de 152.356,56 euros, más sus intereses legales.

Y costas procesales que expresamente se le imponen inclusive las de la acusación particular.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del instructor".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional por el acusado Imanol, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Imanol, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción del art. 24.2 de la Constitucion, por violación del derecho a la presunción de inocencia, bajo la cita del art. 852 L.E.Criminal. Segundo .- Por quebrantamiento de forma, bajo la cita del art. 850-1º L.E.Criminal , por haber denegado diligencias de prueba pertinentes, propuestas en tiempo y forma por la defensa del acusado Sr.Imanol. Tercero.- Por quebrantamiento de forma, bajo la cita del art. 850-1º L.E.Cr . por haber denegado la práctica de una diligencia de prueba pertinente, propuesta en tiempo y forma por la defensa del acusado Sr.Imanol.

5.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, pidió la desestimación de todos los motivos alegados en el mismo, habiéndose dado traslado igualmente a la parte recurrida que impugnó dicho recurso; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 29 de Junio del año 2006.

Fundamentos

PRIMERO.- Por infracción del art. 24-2 C.E ., en el primer motivo alega violación del derecho a la presunción de inocencia, residenciando la impugnación casacional en el art. 852 L.E.Cr .

1. Quiere el recurrente combatir por esta vía procesal la afirmación contenida en la fundamentación jurídica de que la aseguradora Athena -absorbida en julio de 1999 por Allianz- no conociera y consintiera las disposiciones de efectivo realizadas por el acusado entre junio de 1998 y julio de 1999.

El recurrente no cuestiona que el relato fáctico sentencial integre el delito de apropiación indebida, ya que no combate el juicio de subsunción o aplicación indebida del art. 252 en relación al 250.1.6 del C.Penal. Lo que pretende no es que lo que allí se declara probado carezca de sustento probatorio, que es en realidad la esencia del derecho a la presunción de inocencia, sino que en tales hechos debería figurar la afirmación de que las apropiaciones se llevaron a cabo con conocimiento y consentimiento de la sociedad.

2. El motivo no puede alcanzar el éxito pretendido, pues para completar el factum se tenía que haber procedido por la vía del error facti, acreditando la equivocación del Tribunal al no elevar a la categoría de hecho probado una circunstancia, que, a juicio del recurrente, le exoneraría de culpa. Pero ello sólo puede hacerlo a través de documentos que acrediten dicho error ( art. 849-2 L.E.Cr .), lo que no ha hecho el censurante en este caso.

Nos dice, a su vez, que las extracciones apropiativas resultaban transparentes y podían ser conocidas. Sin embargo, el responsable de reflejado en la contabilidad, Sr. Mariano, no lo hizo constar, pero fue debido precisamente a su actitud negligente y desde luego dicho señor sí conocía y consentía los actos apropiativos según confesó en el plenario.

Pues bien, aunque se planteara en tales términos la protesta tampoco podría ser acogida, ya que si la actitud del contable fue negligente y tenía el dominio del hecho hasta el punto que de haber actuado de otro modo hubiera impedido la comisión del delito, podría responder penalmente, pero no exoneraría de la responsabilidad del recurrente que es quien por propia iniciativa y con conciencia de que producía un daño a la sociedad se apropió en su particular beneficio de importantes cantidades de dinero de su principal.

3. Pero es que además el Sr. Mariano pudo tener conocimiento de la apropiación, que no deja de serlo por el hecho de que la conociera, pero ello en modo alguno implica que la consintiera, por cuanto no se halla dentro de su facultades autorizar que un tercero se enriquezca torticeramente a costa del caudal societario. El Sr. Mariano no tenía posibilidades de autorizar y legitimar un expolio ilícito, constitutivo de delito. Incluso dando un paso más, en la misma línea dialéctica se podría imaginar que el hecho lo conocieran los directivos de Allianz (Consejo de Administración), lo que no significa que se haya probado que realizaran un acto de disposición gratuita en beneficio del recurrente, que tampoco podrían efectuar sin incurrir en el delito previsto en el art. 295 C.P . El Consejo de Administración no puede regalar a un tercero, sin justificación (acto de disposición), una cantidad de 25 millones de pesetas en perjuicio de los accionistas.

4. Por lo demás, el derecho a la presunción de inocencia quedó enervado en razón a la prueba practicada en juicio, obtenida de forma legítima y razonablemente valorada por el Tribunal de instancia.

El propio acusado reconoció paladinamente los hechos que se le imputaban, aunque tratara de añadir ciertas justificaciones a su conducta, claramente inoperantes. En el acto del juicio aparecen los testimonios de diversos testigos que contribuyen a esclarecer los hechos, todo ello completado por una copiosa prueba documental.

No se justifican los actos apropiativos con la presumible autorización de las sustracciones, argumento rayano en el absurdo. Tampoco merece atención el alegato referido a que el recurrente tomó el dinero ajeno en previsión de una futura compensación por lo que pudiera corresponderle en pago de algún mes de despido. El despido, que por otra parte merecería la calificación de procedente, no existía ni podía generar deudas antes de cometer el hecho que originó tal despido.

Por todo ello, el motivo debe decaer.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos lo formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850-1º L.E.Cr . por haber denegado el tribunal diligencias de prueba pertinentes, propuestas en tiempo y forma.

1. Extrañamente argumentó que con las pruebas denegadas pretendía acreditar que las disposiciones de dinero por él practicadas eran lícitas desde el momento que no pretendía incorporar el dinero a su patrimonio, lo que se halla en desacuerdo con lo hasta ahora sucedido. Podrá no haber incorporado ese dinero a su patrimonio, pero sí dispuso de él en perjuicio de la sociedad, como reconoció abiertamente en todo momento.

Se dice que fue como un pago anticipado para compensar el expediente de regulación de empleo.

Contradictoriamente nos dice el recurrente, que sí le fueron admitidas otras pruebas que pretenden acreditar los mismos extremos. De ser así, redundar en otras de la misma naturaleza quizá resultara innecesario.

Por otro lado las pruebas denegadas tenían por objeto, según expresa en el motivo, acreditar la ausencia total de antijuricidad, porque Allianz y antes Athena, conocían y aceptaban las disposiciones realizadas.

Asimismo, el auto de 5 de abril de 2005 denegatorio de las pruebas, contiene una escueta motivación, incumpliendo el tribunal que lo dictó la obligación de justificar sus decisiones. Se limita a destacar la irrelevancia de tales pruebas, lógicamente en relación al objeto procesal.

2. Respecto a tal queja hemos de afirmar previamente que el derecho a la prueba de cualquier parte procesal no es absoluto e ilimitado, debiendo pasar cualquier solicitud por el filtro o control juridiccional en aras a la evitación de indefensiones a las partes, pero también impedir dilaciones innecesarias, proscritas por nuestra Constitución. El Tribunal de enjuciamiento debe decidir su pertinencia y su necesidad. Esta Sala sobre estos conceptos tiene dicho lo siguiente:

Nos dice la sentencia nº 1116 de 12/06/2001 / que "ya por reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Brimovit, Kotouski, Windisch y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado.

El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud para variar el resultado del juicio, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional.

Es preciso distinguir, por tanto -reitera la S. de esta Sala de 12 de junio de 2000, entre "pertinencia" y "necesidad" de un determinado medio de prueba. El art. 659 L.E.Cr . al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo, el art. 746 de la misma Ley de Ritos , al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal "considere necesaria", la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderamente las circunstancias que concurren en cada caso para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral".

3. En nuestro caso las pruebas pedidas podían hallarse directamente relacionadas con la causa o pretensiones penales deducidas por las partes, pero resultaban claramente innecesarias.

En cierto modo le asiste razón al recurrente en orden a la motivación de la desestimación de las mismas, que más que escueta fue lacónica. Sin embargo, cuando se relaciona la naturaleza de las pruebas y el objetivo perseguido es patente la inutilidad de las mismas y pocos argumentos cabe aducir para llegar a la conclusión de la corrección legal de su rechazo.

El recurrente pretende justificar su conducta tratando de llegar a una conclusión absurda y difícilmente asumible, cual es, que el simple conocimiento de su actuación ilícita, sin formular reproche o sin impedirlo, equivale a autorización o justificación de las apropiaciones que tendrían el carácter de un injustificado donativo, no se sabe por qué razones, lo que no le es permitido realizar a ningun miembro de la sociedad en perjuicio de los socios.

La transparencia de la contabilidad podría conducirnos a pensar que, no obstante tener claras posibilidades de conocer el hecho por parte de los máximos responsables de Athena o Allianz, no lo conocían. Si tenían conocimiento de ello, resulta lógico que al cerrar el año económico- presupuestario, se justificaran las disposiciones o se reintegrasen.

Si por no ser reintegradas merecían la calificación de distracción ilícita con caracteres delictivos, los directivos societarios podían adoptar dos actitudes: reclamar lo indebidamente dispuesto o denunciar los hechos. En hechos probados se afirma que se apropió de cantidades importanes a su cargo (152.356,65 euros) "que no devolvió a pesar de haberlo solicitado".

A buen seguro que de haber procedido a la inmediata restitución de lo apropiado los hechos no hubieren llegado a los tribunales de justicia. Pero como quiera que no lo devolvió, aunque tal desfalco fuere conocido por los representantes legales de la sociedad, éstos tenían la libertad de denunciarlo en cualquier momento antes de que prescribieran los hechos, que es lo que se hizo.

Consecuentemente la prueba de la remisión de la información de los movimientos contables a la sociedad era un hecho anodino a los efectos de la tipificación delictiva. Y respecto a la pretendida aplicación del dinero a una esperada regulación de empleo, en ningún caso ese esperado crédito a su favor constituiría deuda vencida y exigible y mucho menos estaba autorizado el acusado a cobrarse el importe de la indemnización.

Por todo ello hemos de considerar justamente denegada la prueba. El motivo se desestima.

TERCERO.- En el correlativo y por el mismo cauce casacional, art. 851-1º L.E.Cr ., considera indebidamente rechazada otra prueba.

1. Concretamente pretendía probar el conocimiento y consentimiento de las sustraciones, lo que, como dijimos, no tiene repercusión en el acreditamiento del delito.

Se solicitó el testimonio de tres testigos, acordándose su citación, para declarar en juicio. Uno de ellos no concurrió al llamamiento judicial. Era el Sr. Millán, respecto a cuya petición de suspensión del juicio el tribunal de instancia, con plena corrección procesal, esperó para tomar la decisión acerca de la suspensión al final de la práctica de la prueba, en cuyo momento y por razón de las hasta entonces practicadas, se estimó innecesario el testimonio de dicho testigo.

2. Por lo demás el recurrente no hizo constar las preguntas específicas que pretendía formular al testigo que no declaró al objeto de ponderar su relevancia. Pero entendiendo que lo que pretendía probar estaba en la línea de lo indagado en relación a los otros dos testigos que comparecieron, su testimonio sólo hubiera reiterado unas declaraciones para confirmar lo que resultaba plenamente razonable. Ninguno de los testigos, representantes o no de la compañía, estaba en condiciones de justificar una conducta injustificable y claramente delictiva, aunque fuera conocida y no se denunciase sino mucho tiempo después en espera de una pronta restitución que por supuesto nunca se produjo.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO.- El rechazo del recurso determina la imposición de las costas al recurrente, conforme al art. 901 L.E.Criminal .

Fallo

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Imanol, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, con fecha seis de julio de dos mil cinco , en causa seguida al mismo por delito de apropiación indebida y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Luuis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.