Sentencia Penal Nº 750/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2306/2008 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil nueve

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Lázaro , Silvio , Luis Andrés , Cornelio Y Iván , contra Sentencia de fecha siete de julio de 2008 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar. Estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Fernández Salagre por los tres primeros, Sra. Moreno de Barreda Rovira por el cuarto y Sra. García Hernández por el último; Siendo parte recurrida Cosme , Ismael , Teodosio , Patricio , Daniel , Jeronimo , Santiago , y Miguel Ángel representados por los Procuradores Sanz Aragón, Huidrobo Sánchez-Toscano, Alvarez Real, Vázquez Guillen, Jerez Fernández, Martínez Ostenero, respectivamente. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1. - El Juzgado Central de Instrucción núm. 2, incoó Procedimiento Abreviado con el número 254/92, por delitos contra la salud pública, cohecho y revelación de secretos contra Cosme , Ismael , Cornelio , Lázaro , Luis Andrés , Silvio , Modesto , Teodosio , Patricio , Miguel Ángel , Ángel Jesús , Iván , Daniel , Jeronimo , Imanol , Sebastián y Santiago , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que, con fecha siete de julio de dos mil ocho, dictó Sentencia nº 26/08 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Se declara probado que con ocasión de las investigaciones llevadas a cabo por el Servicio de Vigilancia Aduanera desde principios de 2001 se detectó la existencia de un grupo de individuos, a cuyo frente se encontraba Patricio , que tenían la intención de introducir en Galicia una cantidad importante de la sustancia conocida como hachís procedente de Marruecos para su posterior venta y distribución. A este fin el citado Patricio junto con Ángel Jesús y Iván (quien padece una oligofrenia con un grado intelectual de un niño de 12 años), siendo éste último el encargado de facilitar el hachís a través de los oportunos contactos en Marruecos, ante la necesidad de adquirir una embarcación para el transporte de dicha sustancia efectuaron diversas gestiones en busca del barco adecuado, entre ellas desplazarse a diversas localidades, y así a Huelva junto con Sebastián quien habría de firmar el contrato de arrendamiento o compraventa de un barco, negándose el mismo al saber el objeto de la operación. Igualmente llegaron a contactar con Teodosio , quien sin embargo no encontró ninguno que les sirviera. Finalmente el mencionado Ángel Jesús fue el que encontró la embarcación de nombre DIRECCION000 , de bandera británica, poniéndola a nombre de su padre, la cual el 10 de noviembre de 2001, capitaneada por Luis Andrés , partió del puerto de Vigo con destino Tánger, siendo sus tripulantes, junto con aquél, Cornelio , Lázaro y Silvio . La tripulación no supo al inicio de la singladura que iban a cargar hachís, siendo conocido más adelante, al hacer escala en Gibraltar, al comunicárselo el citado Ángel Jesús . El día 23 de noviembre de 2001 frente a las costas marroquíes efectuaron el cargamento que les fue suministrado por otros individuos desconocidos desde unas lanchas zodiac, llegando a cargar cien fardos de hachís con un peso total de 3.003, 568 kilogramos con un valor de 3.900.000 euros. Tras la citada carga se dirigieron hacia Galicia siendo abordada la nave, con la autorización de las autoridades británicas, el día 27 de noviembre de 2001 por la patrullera del SVA Colimbo I en la situación 42º 24' N, 9º 32' W a 27 millas de la Isla de Ons.

No consta acreditado que Miguel Ángel fuera la persona integrante del citado grupo que tuviera la misión de alijar la carga y alquilar un local con la intención que sirviera a la organización a tal fin de alijar la droga, ni consta que Modesto , Imanol , Teodosio , Sebastián y Daniel , participaran en la citada operación.

No consta acreditado que el citado grupo -a través del contacto de Jeronimo , del que no consta participación en los hechos descritos- se sirviera de Santiago , Jefe de Base del SVA de La Coruña, a fin de que para adquirir la embarcación oportuna para el transporte del hachís suministrara previamente información al grupo de la lista de barcos que aparecen en la base de datos del SVA como sospechosos de transportar sustancias estupefacientes. Igualmente tampoco que les indicara la derrota que debía seguir la embarcación para evitar que fuera localizada e interceptada por los aviones de aduana. A este fin tampoco se ha acreditado que los funcionarios del SVA Ismael y Cosme , observadores aéreos en dichos aviones, pasaran información a Santiago de la situación de embarcaciones para evitar que las mismas fueran interceptadas por las patrulleras de Vigilancia Aduanera".

2. - La Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO: CONDENAMOS a Patricio , Ángel Jesús , Luis Andrés , Luis Andrés , Lázaro y Silvio como autores cada uno responsables de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.3 y 6 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión, multa de 3.900.000 euros, a las accesorias de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de una diecisieteava parte de las costas cada uno.

CONDENAMOS a Iván como autor responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.3 y 6 del Código Penal , concurriendo las circunstancias atenuantes de oligofrenia y la muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un año y dieciocho meses de prisión, multa de 3.900.000 euros, a las accesorias de suspensión del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de una diecisieteava parte de las costas.

Se decreta el comiso de la Embarcación " DIRECCION000 " así como la suma intervenida a Ángel Jesús de 53.982,91 euros, dándose el destino legal.

ABSOLVEMOS de los delitos contra la salud pública, cohecho y revelación de secretos que respectivamente venían acusados a Teodosio , Jeronimo , Imanol , Miguel Ángel , Santiago , Ismael , Cosme , Sebastián , Modesto y Daniel declarando de oficio el resto de las costas.

Déjense sin efecto las medidas cautelares acordadas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación".

4. - La Audiencia de instancia dictó Auto aclaratorio de fecha quince de septiembre de dos mil ocho , que contiene la siguiente parte dispositiva:

"LA SALA ACUERDA: PRIMERO: Procede rectificar los errores cometidos en la resolución de fecha 7 de julio de 2008, sustituyendo la pena de un año y dieciocho meses por la de: " un año y medio de prisión para Iván " y en la página 28 donde dice: OCTAVO, debe decir: "NOVENO", debe decir: "DÉCIMO" "

5.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional , interpuesto por interpuesto por Lázaro , Silvio , Luis Andrés , Cornelio Y Iván , contra Sentencia de fecha siete de julio de 2008 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por Lázaro , Silvio y Luis Andrés .

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 de la CE .

MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho al juez predeterminado, reconocido en el art. 24 de la CE .

MOTIVO TERCERO. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en su manifestación del derecho a un juez imparcial, reconocido en el art. 24 de la CE .

MOTIVO CUARTO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal, por indebida inaplicación del art. 21.6 en relación con el art. 66 del CP .

Motivos aducidos en nombre de Iván .

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.2 de la CE .

MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de los arts. 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la CE .

Motivos aducidos en nombre de Cornelio .

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 de la CE .

MOTIVOS SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los derechos al Juez predeterminado y al juez imparcial, reconocidos en el art. 24 de la CE , y art. 117.3 que reconoce el derecho a ser juzgado por el Tribunal competente.

6 .- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos impugnando todos los motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

7 .- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día nueve de junio de dos mil nueve.

Fundamentos

A)Recurso de Lázaro , Silvio y Luis Andrés .

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se formalizan los dos primeros motivos de este recurso, alegando la vulneración de la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española (motivo primero ), y la del derecho al Juez predeterminado por la Ley (motivo segundo ). Ambos son desarrollos diferenciados de una alegación común según la cual la falta de competencia objetiva del Juzgado de Villagarcia de Arosa para instruir la causa determina la nulidad de la instrucción, y por tanto la del Auto autorizante del abordaje, de donde se seguiría la ineficacia de la propia diligencia de abordaje, y de la incautación de la droga, amén de la nulidad de las declaraciones autoinculpatorias como prueba de cargo.

Se trata de la reiteración en este trámite casacional de la misma alegación que, formulada en la instancia, fué objeto de una razonada desestimación en la Sentencia recurrida, de la cual los recurrentes hacen caso omiso al insistir en el argumento rechazado, sin aportar razón alguna que desvirtúe la fundamentación de la Sentencia. Además todo este planteamiento se hace sin considerar que ya fué resuelto en anterior recurso de casación contra la primera Sentencia dictada en el mismo asunto por el mismo Tribunal. En efecto en nuestra anterior Sentencia 619/2006 de 5 de junio dictada en el recurso 766/2005 , interpuesto por el Ministerio Fiscal se dejó sin efecto la nulidad de las diligencias probatorias que el Tribunal de la instancia en este mismo caso había acordado precisamente por la falta de competencia objetiva del Juzgado de Villagarcia de Arosa; y se ordenó devolver los Autos al Tribunal para que dictase nueva Sentencia procedente en Derecho, que es la que ahora se impugna en este segundo recurso de casación. Quedó pues decidido y resuelto que la incompetencia del Juzgado de Instrucción no determinó la ineficacia del abordaje ni la del hallazgo de la droga a bordo del buque, autorizado tanto por Juez competente actuando a prevención, como por las autoridades británicas. Y la insistencia verdaderamente tenaz de los recurrentes repitiendo lo mismo que anteriormente rechazamos conduce, sin necesidad de mayores razonamientos, a la desestimación de ambos motivos.

Tan sólo como alegación diferenciada, dentro del motivo primero por presunción de inocencia, se alega por los recurrentes que no eran conscientes de la naturaleza de lo que transportaban en el barco. Tesis que no puede estimarse en primer lugar porque el desconocimiento de la naturaleza estupefaciente de aquello que transportaban conscientemente en el barco que tripularon es un supuesto de error de tipo, del que no existe en este caso apoyatura objetiva alguna en que poder sustentarse; y en segundo lugar porque de las declaraciones prestadas en el plenario resulta que eran sabedores de que transportaban fardos de hachís que cargaron en Marruecos, y para lo cual fueron contratados como tripulantes del barco. Aún en el caso de que en el viaje de ida antes de cargar, ignoraran la finalidad del viaje, durante el trayecto se enteraron de la naturaleza de la carga, y al serles ofrecido más dinero aceptaron transportar esa droga. A partir al menos de ese momento se cumplen todas las exigencias del tipo objetivo y subjetivo.

Por lo expuesto los motivos primero y segundo se desestiman.

SEGUNDO.- El tercero de los motivos, también amparado en el art. 5.4 de la LOPJ alega la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en su vertiente de derecho a un juez imparcial (art. 24 de la Constitución Española).

La infracción pretenden los recurrentes apoyarla en la supuesta parcialidad del Juez de Villagarcia de Arosa, debida a su relación con un funcionario de vigilancia aduanera que le llevó a acceder y atender todas sus peticiones.

El alegato es inatendible; ni la objetiva imparcialidad del Juez se encuentra en este caso fundada en ningún interés personal con el objeto del proceso, ni su imparcialidad subjetiva aparece cuestionada por indebidas relaciones con las partes intervinientes en el proceso, pues el tal funcionario del servicio de vigilancia aduanero no es parte procesal, y el hecho de que sus peticiones y solicitudes fueran atendidas por el Juez no implica falta de imparcialidad de éste sino acierto en los requerimiento de aquél. En todo caso la posible invocación de lo alegado por los recurrentes exigía la previa recusación, no formulada en este caso.

Por lo expuesto el motivo tercero se desestima.

TERCERO.- El motivo cuarto, apoyado en el art. 849-1º de la LECriminal, invoca la infracción legal de los arts. 21-6º y 66 del Código Penal . Se quejan los recurrentes de que la atenuante analógica de dilaciones indebidas (art. 21-6º del Código Penal ), apreciada por la Sala como muy cualificada haya originado la reducción de la pena sólo en un grado, y no en dos como permite el art. 66-2º del Código Penal .

El motivo no puede prosperar. El art. 66-2º del Código Penal establece la reducción de la pena en uno o dos grados, en el caso de atenuantes muy cualificadas, atendidos el número y la entidad de dichas atenuantes.

En este caso, siendo la reducción en al menos un grado obligatoria por apreciarse la especial cualificación, ninguna razón existe sin embargo para superar discrecionalmente esa exigencia legal llevando la rebaja a un segundo grado inferior, de aplicación no obligatoria, y que por ninguna razón apreciable se justifica en el caso presente. Por el contrario las causas objetivas de la dilación, expuestas en el Antecedente Decimosegundo de la Sentencia de instancia, apuntan a las dificultades surgidas para dictar nueva Sentencia, tras la anulación de la primera; dificultades que sobrevinieron por haber cesado en sus funciones jurisdiccionales uno de los miembros del Tribunal, lo que provocó la necesidad de seguir un complejo trámite de informes, decisiones y acuerdos por parte del Consejo General del Poder Judicial, de la Presidencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, y de esta misma Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta la solución del problema. Las dilaciones resultantes justifican la atenuante, fundamentan su valoración como muy cualificada, y por tanto conducen a la reducción penal en un grado, pero no hay nada en ello tan extraordinario que lleve necesariamente a la máxima reducción, prevista como posible, no como obligatoria, por la Ley.

El motivo cuarto se desestima por las razones expuestas.

B) Recurso de Cornelio .

CUARTO.- El primero de los motivos, canalizado a través del art. 849-1º de la LECriminal, invoca la vulneración de la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española.

Sostiene el recurrente que al comienzo desconocía el motivo del viaje, y que cuando se enteró de la carga que tenían que transportar -hachís- ya no pudo hacer otra cosa que continuar.

En realidad el argumento sólo tendría sentido si su conocimiento de la carga que llevaba el barco se hubiese producido en la mar durante el regreso, por no ser posible en ese caso otra cosa que continuar el viaje a bordo de la embarcación.

Sin embargo su conocimiento tuvo lugar mucho antes de llegar a Marruecos, donde los fardos del hachís fueron embarcados. Nada le impidió al recurrente, al conocer el objeto del viaje, cuando hicieron escala en Gibraltar, permanecer en tierra y negarse a tripular el barco para llevar droga a España desde Marruecos. Al no hacerlo así es obvio que con apoyo en su propia declaración hay prueba de cargo acerca de su plena conciencia de la clase de cargamento que embarcaron en Marruecos y transportaron hacia España. Conciencia que cubre la exigencia del tipo subjetivo, sin que por lo demás pueda atenderse a ninguna hipótesis de inexigibilidad de otra conducta por estado de necesidad o por miedo insuperable, de cuyos presupuestos fácticos no hay la menor prueba directa o indirecta.

El motivo primero por lo expuesto se desestima.

QUINTO .- Los motivos segundo, tercero y cuarto, todos al amparo del art. 849-1º de la LECriminal y del art. 5.4 de la LOPJ , denuncian la vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley, y al juez imparcial, y del derecho a ser juzgado por Tribunal competente (art. 24 y 117.3 de la Constitución Española).

Tales motivos son coincidentes con los motivos segundo y tercero del recurso anterior, y sus alegaciones trasunto de las esgrimidas en éste. Por lo cual damos por reproducidos los razonamientos ya expuestos para su desestimación, reiterándolos en este otro.

Por lo dicho se desestiman los motivos segundo, tercero y cuarto.

C) Recurso de Iván .

SEXTO .- El motivo primero, apoyado en el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECriminal, denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española.

La razón alegada es que su reconocimiento de los hechos y la conformidad manifestada no impedía una sentencia absolutoria, dado que el motivo de su reconocimiento fué el propósito de obtener una rebaja en la inicial petición de pena.

No obstante la falta de razón y de fundamento jurídico de tal alegato, carente de toda apoyatura normativa que lo justifique, lo cierto es que las exigencias del principio de legalidad conducen a la parcial estimación del motivo, al haberse impuesto al recurrente una pena superior a la legalmente establecida.

En efecto al acusado se le aprecia la eximente incompleta del art. 21-1º en relación con el art. 20-1º del Código Penal y además la atenuante analógica de dilaciones indebidas, como muy cualificada. La primera -eximente incompleta- conduce a la aplicación del art. 68 del código Penal , no del art. 66 como hace la sentencia, de modo que la pena del tipo del art. 368 y 369-3º y 6º del Código Penal , de tres años y un día a cuatro años y seis meses de prisión (art. 70-1,2º ) ha de rebajarse al menos en un grado (art. 68 del Código Penal ), lo que sitúa la pena en prisión de un año y seis meses a tres años. Pero como también concurre una atenuante muy cualificada, de dilaciones indebidas procede rebajar la pena otro grado (art. 66-2º del Código Penal ) a partir de la pena anterior, originando una pena entre nueve meses como mínimo y un año y seis meses menos un día como máximo (art. 70-1, 2º del Código Penal ). Dentro de esos límites, procede imponer la pena de diez meses de prisión, atendida la relevancia del hecho cometido y valoradas las circunstancias personales del acusado, especialmente el grado de oligrofenia que padece, con el índice intelectual de un niño de doce años.

El motivo por lo expuesto se estima parcialmente.

SÉPTIMO.- El segundo motivo, al amparo del art. 852 de la LECriminal y art. 5.4 de la LOPJ alega la vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.

Sostiene que no hay pruebas de cargo porque su autoinculpación se prestó con el propósito de alcanzar trato procesal favorable.

El alegato es improsperable: la motivación personal y la búsqueda de un mejor resultado punitivo colaborando con la justicia al declarar y confesar su participación verdadera en el hecho, no es incompatible con la plena validez demostrativa de esa confesión, complementada además con el hallazgo y ocupación del haschis en el barco, para cuya adquisición hizo uso de sus contactos en Marruecos.

Existe prueba de cargo válida, lícita y de contenido incriminador, que desvirtúa la presunción de inocencia.

El motivo segundo se desestima.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y precepto constitucional, interpuesto por Iván , contra Sentencia de fecha siete de julio de 2008 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , en causa seguida contra el mismo y otros por delitos contra la salud pública, cohecho y revelación de secretos, por estimación parcial de su primer motivo ; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y precepto constitucional interpuesto por Lázaro , Silvio , Luis Andrés , y Cornelio , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas. Condenándoles al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo