Sentencia Penal Nº 750/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 268/2010 de 12 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 2ª)

GRANADA

APELACION PENAL NUM. 268/10.-

PROCEDIMIENTO DILIGENCIAS URGENTES Nº 36/10- JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. CUATRO DE MOTRIL.-

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE MOTRIL (ROLLO Nº 298/10).-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

-SENTENCIA Nº 750-

ILTMOS. SRES:

D. Jose Juan Saenz Soubrier .

Dª MªAurora Gonzalez Niño .

D. Pedro Ramos Almenara .

En la ciudad de Granada a doce de noviembre de dos mil diez.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Diligencias Urgentes Nº 36/2010 del Juzgado de lo Penal número 1 de Motril, por un delito de tenencia ilicita de armas, resistencia, lesiones,, siendo parte, además del Ministerio Fiscal, como apelante Jose Antonio , representado por la procuradora doña Josefa Choin Rodriguez y defendido por el letrado doña Maria Elena Martin Quirantes; actuando como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don Pedro Ramos Almenara.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Motril, se dictó sentencia con fecha 29 de abril de 2010 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos:l "Probado y así se declara que sobre las 00:45 horas del dia 19 de abril de 2010, el acusado Jose Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales , se dirigió a la cafeteria " Siglo XX" , propiedad de Alvaro sita en la Avda . Rodríguez Acosta de la localidad de Motril , que estaba ya cerrada al público y en cuyo interior se encontraban tomando una consumición el dueño del establecimiento con las persianas semicerradas , y un empleado , Casimiro , y al decirle el acusado que no le podían servir ya que la cafeteria estaba cerrada el acusado ha comenzado a decir a voces" Hijos de puta , cabrones , os voy a matar a todos " , a la vez que se tocaba sus genitales , ya al decirle Casimiro que se tranquilizara , el acusado , aprovechando que a este se le habían caído las gafas y estaba recogiéndolas ,salió corriendo sorpresivamente hacia el mismo propinándole un golpe en la cara y retirándose posteriormente también a la carrera .

Como resultado de la anterior , Casimiro sufrió heridas consistentes en hematoma en mejilla izquierda , para cuya sanidad ha precisado de una sola asistencia facultativa , empleando dos días en su curación sin incapacidad ni secuelas y por las cuales no reclama .

Personada la Policia Nacional en el lugar de los hechos , y al requerirle la documentación y la explicación de lo sucedido al acusado , éste comenzó a vociferar expresiones en arabe a la vez que lanzaba un cabezazo contra el vehículo policial , y se encaraba con los agentes de manera agresiva , impidiendo en todo momento y poniendo todo tipo de obstáculos a su detención , procediendo finalmente los agentes a la misma , interviniéndosele e este momento una navaja tipo mariposa , arma blanca tipo navaja de doble hoja y apertura automática , que el acusado llevaba en el bolsillo del pantalón .

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: " Que debo condenar y condeno a Jose Antonio como autor responsable de un delito de Tenencia ilicita de armas del art. 563 del C. Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de un año y tres meses de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la co ndena y al pago de las costas de este juicio .

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Jose Antonio , sobre la base de error en la valoración de la prueba, e indebida aplicación de preceptos penales e inaplicación del articulo 20-2 o 21-1 del C.P .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado de lo Penal y dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 9 de noviembre del corriente año, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión alegada por el apelante es el error en la valoración de la prueba, sin indicar siquiera en donde están los errores , sino manifestando en esencia que no se ha aplicado la eximente completa o atenuante de embriaguez.

En relación a la alegación de error en la apreciación de la prueba ha de señalarse, que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Y en el presente caso esta pretensión del recurrente ha de ser rechazada, pues no se aprecia error manifiesto en la valoración de las pruebas realizada por el Juez a quo, ni su relato es incompleto ni se ha visto cuestionado por nuevas pruebas en la alzada, siendo perfectamente lógica y coherente la argumentación de instancia acerca de la actuación del acusado basado en las manifestaciones de : El lesionado y amenazado don Alvaro ha reiterado que estaba en su cafeteria siglo XX con sus empleados y un amigo con las persianas echadas, y llegó el acusado solicitando una cerveza y al no ponersela por estar la caja cerrada le escupió y amenazó con matarlos, echandose mano a la parte trasera del pantalón, haciendo el gesto como si sacara una pistola y con la mano les indicaba que les iba a matar. Casimiro se encontraba en la cafeteria junto al anterior, y repite que el acusado los amenazó con matarlos y a él le ha dado un golpe en la cara causandole eritema en mejilla izquierda.

Los agentes de policia manifestaron en el plenario que el acusado se golpeó con la puerta del coche en la cabeza, que tenia una actitud agresiva e intentó zafarse de la accion policial, ocupándosele en el bolsillo trasero del pantalón una arma blanca de doble hoja, tipo mariposa, arma catalogada como prohibida

Por su parte el acusado niega que entrase en la cafeteria, sino que a él le pegaron el dueño con un palo y otra persona, que tambien la policia le pegó en la pierna, que la navaja que llevaba es de su casa. Resultando absolutamente inveraz tal manifestación no solo por lo expresado por todos los testigos, sino por lo expresado en el informe medico forense acerca de la unica lesion que tenia el acusado en la region frontal izquierda de menos de un centímetro vertical. Por ello no existe error al apreciar las pruebas y el motivo tiene que desestimarse.

SEGUNDO.- Respecto a la solicitud de aplicación de eximente o atenuante de embriaguez tampoco puede prosperar. En el atestado el policia NUM000 refleja que cuando al acusado le pide la documentación, tiene una actitud agresiva por lo que tiene que llamar a otra dotacion; que como en las dependencias presenta nerviosismo y por la lesion causada por el mismo, llaman a una ambulancia para que lo asistan médicamente. Y el parte de urgencias refleja herida inciso contusa de unos 1Ž5 cm por golpe en pelea con otro extranjero. Y para nada ni nadie ha indicado estado de embriaguez. Ningun testigo ha manifestado que estuviese embriagado, sino que estaba muy alterado con los policias ( Casimiro ), que el aspecto era como si estuviera chalado perdido. En el Juzgado no se le apreció ninguna etiología digna de mencion, y en el informe medico forense tampoco.

Y es que la STS de 28 de enero de 2002 ha venido a señalar, con base en la jurisprudencia ( SSTS 2-2-1990 , 12-7-1991 , 14-4-1992 , 16-2-1993 , 31-10-1994 y 11-11-1996 ) elaborada en el pasado y sustancialmente válida tras la reforma experimentada por el tratamiento penal de la embriaguez en el vigente Código Penal, que en la actualidad han de ser reconocidos a la intoxicación etílica efectos exoneradores de la responsabilidad criminal (artículo 20.2 ) cuando impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que ésta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, exigiendo la jurisprudencia que la misma sea plena, fortuita y que produzca efecto total sobre la conciencia, es decir llegando a abolir plenamente las facultades volitivas y cognoscitivas, correspondiendo a la defensa la prueba de las circunstancias modificativas que atenúan o eximen de la responsabilidad criminal, igual que corresponde a la acusación la prueba de las circunstancias agravantes. Dicha prueba ha de ser fehaciente, clara y obtenida con todas las garantías.

La eximente será incompleta (artículo 21.1 ) cuando la embriaguez no impida pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa comprensión, quedando excluida la eximente, aun como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta de trastorno mental transitorio. La embriaguez debe ser reconducida a la circunstancia prevista en el artículo 21.6 , esto es, a cualquier otra "de análoga significación que las anteriores", siendo evidente que existe analogía, que no identidad, entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad.

Pues bien, en el presente supuesto ninguna circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad criminal se le puede aplicar, no dejando de ser la intoxicación etílica una conjetura de la Defensa del recurrente sin probanza alguna en cuanto a su etiología y tiempo de producción, por lo que el motivo carece de fundamento alguno.

TERCERO.- Respecto al delito de tenencia ilicita de armas, la testifical en el plenario de los agentes NUM000 y NUM001 , acreditan que el acusado estaba en posesión de una navaja tipo mariposa, arma blanca automatica con doble filo cortante y terminado en punta.

Según la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 24/2004, de 24 de febrero , el art. 563 del Código Penal primer inciso, esto es el de la tenencia de armas prohibidas solo es constitucional en el sentido en que se interpreta en el fundamento jurídico octavo de dicha sentencia, que dice: "Recapitulando todo lo expuesto hasta ahora, a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio ). A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal". Por tanto la navaja descrita por sus características técnicas es un arma blanca que se encuadra como arma prohibida en el articulo 4.1.f) del Reglamento de 29 de enero de 1993 , sin que la alegado error de prohibición por ser extranjero tenga transcendencia alguna, no solo por pertenecer al arcano de la conciencia de cada individuo, sino porque no estaba en situación de irregularidad que infiriera su carácter invencible, aun cuando es innegable que habrá de atenderse para su valoración a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, esto es a las circunstancias culturales, psicológicas o similares de quien pretenda alegar el error. En el presente caso debe destacarse tal error pues el mismo acusado en su primera declaracion no afirma el desconocimiento de la ilicitud de la conducta, sino dijo que era de su casa y lo usaba para cortar tomates o cebollas.

CUARTO.- Por todo lo expuesto al no evidenciarse infracción de precepto constitucional ni legal, ni error en la apreciación de la prueba, el recurso no puede prosperar y la sentencia debe ser confirmada por sus propios motivos y fundamentos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la procuradora doña Josefa Choin Rodriguez en nombre y representación de Jose Antonio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de 29 de abril de 2010, dictada en el rollo nº 298/2010 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de MotrilGranada , dimanante del Procedimiento Diligencias Urgentes nº 36/2010 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Motril, sin hacer declaración de condena de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.