Sentencia Penal Nº 750/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 401/2011 de 28 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

APELACIÓN PENAL NÚM. 401/2.011.-

PROC. ABREVIADO Nº 93/2011 DEL J. INSTR. Nº 3 DE GRANADA.-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GRANADA.- (Rollo núm. 487/2011).-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

-SENTENCIA Nº 750-

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Jesús Flores Domínguez .

MAGISTRADAS: .

Dª. Mª Maravillas Barrales León .

Dª. Mª Marta Cortes Martínez .

En la ciudad de Granada, a veintiocho de diciembre de dos mil once.-

. . . . . . . . . . . .

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Juicio Oral. Rollo número 487/2.011, del Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada, por un delito de Robo con intimidación y uso de armas, siendo parte el Ministerio Fiscal y como apelante, Jose Ángel , representado por la Procuradora Sra. Clara Fernández Payan y defendido por el Letrado Sr. Antonio Alberto Pérez Ureña; actuando como ponente la Magistrada. Dña. Mª Marta Cortes Martínez.-

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada se dictó sentencia núm. 370/2011 de fecha veintiocho de Septiembre de 2011 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Sobre las 19:00 horas del día 15 de Abril del presente año, Desiderio y su tío Jose Ángel , en la puerta del supermercado Día sito en las inmediaciones de la Plaza de Toros de esta localidad, actuando de común acuerdo, se dirigieron al menor Lucas de 14 años de edad y mientras Jose Ángel le intimidaba con una navaja les exigieron el dinero que llevaba, procediendo Desiderio a registrarle y encontrando un billete de diez euros en el bolsillo de Lucas , siendo recriminados por unos transeúntes que pasaban por el lugar lo que aprovechó Lucas para coger el dinero de la mano de Desiderio y huir.

Desiderio fue condenado por delito de robo con fuerza en las cosa por sentencia de 10 de mayo de 2.010 del Juzgado de lo Penal número 4 de Granada .

Jose Ángel sufre un retraso mental moderado teniendo claramente afectada su capacidad intelectiva y volitiva."-

SEGUNDO .- El Fallo de la Sentencia expresa textualmente: "Que debo condenar y condeno a Don Desiderio como autor criminalmente responsable de un delito de robo de intimidación y uso de armas, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de reincidencia y abuso de superioridad, a la pena de un año y nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y debo condenar y condeno a Don Jose Ángel como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de enfermedad mental y de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y condenándoles al pago de las costas procesales por partes iguales. ".-

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jose Ángel , alegando como motivos de apelación; Inaplicación del principio "in dubio pro reo" y de la Jurisprudencia que lo interpreta y como segundo motivo de apelación, Error en la apreciación de los hechos y de la valoración de la prueba al considerar la sentencia recurrida que concurre en el acusado, hoy apelante, la circunstancia agravante de superioridad .-

CUARTO .- Presentado ante el Juzgado "a quo" el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día veinte de diciembre de dos mil once, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO .- Se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada, arriba transcrita.-

SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO .- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado en su escrito de recurso de apelación, solicitando la revocación de la resolución recurrida y que se absuelva al apelante del delito de robo con intimidación y uso de armas por el que había sido condenado, o subsidiariamente, se elimine la circunstancia agravante de abuso de superioridad con las consecuencias punitivas legales, fundando su recurso de apelación en dos motivos; Inaplicación del principio "in dubio pro reo" y de la Jurisprudencia que lo interpreta y como segundo motivo de apelación, Error en la apreciación de los hechos y de la valoración de la prueba al considerar la sentencia recurrida concurrente en el acusado, hoy apelante, la circunstancia agravante de superioridad .-

SEGUNDO .- Por lo que respecta al primer motivo, inaplicación del principio in dubio pro reo y de la Jurisprudencia que lo interpreta éste debe perecer puesto que el principio "in dubio pro reo", según reiterada jurisprudencia, es un mero elemento rector de la técnica de la apreciación de la prueba, que actúa en el supuesto en que el Tribunal no pueda llegar a una convicción sobre el resultado, pero no cuando, enfrentadas pruebas contradictorias, se decida por una de ellas ejerciendo su potestad, que es también su responsabilidad, de valorar la pena en él practicada, con sentido y resultado vario, ya que en tal caso no existe "dubio" que resolver - S.T.C. 63/93 de 1 de marzo y del T.S. de 14 de junio de 1993, 12 de junio y 15 de diciembre de 1994, entre otras-; pues bien, en el supuesto que se examina es incuestionable que jamás puede aplicarse dicho principio, ya que no existe dicha duda porque de las actuaciones fluyen evidencias suficientes que eliminan cualquier duda sobre la actuación del acusado que obligue a la aplicación del citado principio por el Juzgador de Instancia, lo que constata esta Sala, tras el examen del acervo probatorio de las actuaciones, y así no solo consta en autos, las manifestaciones de la victima vertidas en el seno del Juicio oral, narrando de forma coherente, persistente y sin atisbo de incredibilidad subjetiva, lo ocurrido, reconociendo a los acusados, Desiderio y Jose Ángel como las personas que amenazándole con un arma blanca, le pidieron el dinero cuando dicho testigo contaba con 14 años de edad, sino que los propios acusados, Desiderio y Jose Ángel reconocieron la comisión de los hechos en el acto del Juicio oral y así el acusado, Jose Ángel , hoy apelante, reconocía que se acercaron al chico y le pidieron el dinero, los dos juntos, refiriéndose al otro acusado y condenado, Desiderio . Por lo expuesto, no albergando el Magistrado- Juez de instancia duda alguna, condenando porque llegó a la inequívoca convicción de que el acusado era uno de los autores de los hechos, sin que en la sentencia impugnada se trasluzcan titubeos o incertidumbres, ni esta Sala las albergue tras el examen del acervo probatorio, no procede sino constatar que no se ha producido la infracción del mencionado principio, debiendo ser desestimado el motivo de apelación alegado.-

TERCERO .- Como segundo motivo de apelación, se alega por la representación procesal del apelante, Error de la apreciación y valoración de la prueba practicada, error que centra en la aplicación al acusado, hoy apelante, Jose Ángel , de la circunstancia agravante de superioridad.-

Ante dicha alegación procede recordar que respecto del error en la apreciación y valoración de la prueba, la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo establece que la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación, en el presente caso en apelación, sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las pruebas personales practicadas en presencia del Tribunal.

En el presente caso, circunscrita por el recurrente, dicho error en la apreciación y valoración de la prueba a la estimación por el Juzgador de instancia de la circunstancia agravante de superioridad, debemos recordar igualmente que dicha circunstancia agravante se haya integrada jurisprudencialmente por cuatro elementos, de acuerdo con la consolidada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, -SSTS 2134/2002 ; 1630/2003 ; 1756/2003 ; 98/2004 ; 1083/2005 ó 14 de septiembre de 2006 , entre otras-, dos elementos de naturaleza objetiva consistentes en: 1-. Exista un importante desequilibrio de fuerza en favor de la parte agresora y 2.- que dicha superioridad produzca una disminución notable de las posibilidades de defensa del ofendido, sin llegar a eliminarlas, lo que patentiza su proximidad con la agravante de alevosía, de ahí que también se le llame "alevosía menor" y dos elementos de naturaleza subjetiva, consistentes en que; 1-. Que dicha situación de superioridad sea conocida, querida y aprovechada por el agresor para cometer más fácilmente el delito y 2.- Que ese desequilibrio de fuerzas en favor del agresor no sea inherente al delito que se comete.

Y en el presente caso, la Sentencia recurrida, en concreto en su fundamento de derecho Tercero, analiza dichos requisitos jurisprudencialmente establecidos, tanto en su vertiente objetiva como subjetiva, llegando a la conclusión de que se dan todos los elementos del tipo, tras valorar el Juez a quo desde la potestad que le otorga la inmediación, todo el acervo probatorio, y muy en concreto, la prueba personal practicada en el seno del Juicio oral, a su presencia y así concluye que "En este caso concurren todos los elementos de la agravante de abuso de superioridad en tanto que se trata de un ataque de dos personas contra una sola, provistas de un arma, siendo la victima un menor de sólo 14 años de edad y que es asaltado de forma súbita y sorprendente sin posibilidad de defensa, siendo evidente que los acusados eligen claramente a su victima por la menor capacidad de resistencia y respuesta que presentaba", y sin que ello sea contradictorio con que el Juzgador a quo tenga en cuenta que las características físicas de ambos sujetos en relación a la víctima sean similares y que Jose Ángel sufra un retraso mental moderado, -(circunstancias que tuvo en cuenta a los efectos de graduación de la pena)-, pues ambos atacantes son superiores en numero y en edad contando el acusado, hoy apelante, con 41 años de edad, en el momento de comisión de los hechos que comete conjuntamente y previo acuerdo con otra persona, también mayor de edad, ambos contra una victima menor de 14 años, lo que evidencia no solo los elementos objetivos requeridos por la Jurisprudencia para la apreciación de la circunstancia agravante de superioridad sino también los elementos subjetivos, pues dicho acto de intimidación se realiza conjuntamente, de acuerdo entre ambos atacantes, realizando el acusado, hoy apelante, el acto intimidatorio con una navaja al tiempo que le exigía el dinero, mientras el otro acusado, le registraba, lo que denota que dicho trastorno sufrido por el Sr. Jose Ángel , hoy apelante, no le impedía organizarse para la comisión del robo con el otro acusado, constatado que este es de carácter moderado y no empecé a la comprensión de que eran dos los que atacaban a un niño como así apreció el Juez a quo al practicarse a su presencia, en el seno del juicio oral, dicha prueba de carácter personal.-

En conclusión, practicada toda la prueba obtenida regularmente y con sometimiento a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción de partes, valorada en su conjunto por el Magistrado-Juez "a quo" desde la potestad que le otorga la inmediación, bajo los criterios de la lógica y la experiencia, en la que no se aprecia la infracción de ninguno de los principios que deben presidirla, no procede sino la desestimación del motivo del Recurso de apelación examinado, no existiendo ninguna razón para dar en esta vía distinta validez probatoria que la que le ha otorgado dicho Magistrado-Juez "a quo", no apreciándose error en la apreciación de la prueba de cargo practicada en el plenario con todas las garantías constitucionales y procesales.-

CUARTO. - Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Clara Fernández Payan, en representación de Jose Ángel , contra la sentencia de fecha veintiocho de Septiembre de dos mil once dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada en el Procedimiento Abreviado núm. 93/2011 a que este rollo 401/2011 se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos, declarando de oficio las costas de esta alzada.-

Notifíquese esta sentencia a las partes, y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-