Sentencia Penal Nº 750/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 49/2010 de 25 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

BARCELONA

Rollo nº 49/10

Diligencias previas nº 4296/09

Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Iltmos. Sres.:

Dª Elena Guindulaín Oliveras

Dº José Mª Assalit Vives

Dº Enrique Rovira del Canto

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de julio de dos mil doce.

Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, rollo nº 49/10, Diligencias Previas nº 4296/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de los de Barcelona, por un presunto delito contra la salud pública, contra Gaspar , con Res nº NUM000 , nacido en M'Bour el día NUM001 de 1981, en situación de libertad en el día de la fecha, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y el acusado, representado por el Procurador de los Tribunales Dº Oscar Bagan Catalan y defendido por la Letrada Dª Mª Teresa Segura Roure; y siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. José Mª Assalit Vives.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por un presunto delito contra la salud pública, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Gaspar calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , considerando autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de tres años de prisión y la pena de multa de 180.- € con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco meses de prisión, y costas.

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas se mostró conforme con las del Ministerio Fiscal en cuanto a la comisión de los hechos y la autoría, pero disconforme en relación a entender concurrente la atenuante del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal por drogadicción.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que el acusado Gaspar , mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación regular en España, sobre las 16:40 horas del día 27 de octubre de 2009 vendió a cambio de 10.-€ a Primitivo en la c/Hospital a la altura del nº 99 de Barcelona, 0,451 gramos de heroína con una riqueza base del 16,71% +-0,79%. Al acusado se le ocuparon los expresados 10.-€.

En el cacheo preventivo se le ocupó también 18,126 gramos de hachís, con una riqueza base del 12,41% +-0,34%, que poseía para llegado el momento entregar a terceras personas a cambio de precio. El precio en el mercado ilícito del gramo de hachís es aproximadamente de 5.-€.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública referido a sustancias que causan, y no causan, grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal .

Se han considerado probados los hechos en méritos de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías y en concreto por las declaraciones del propio acusado que reconoció en el acto del juicio oral, con todas las garantías, de forma taxativa la transacción relatada en los hechos objeto de acusación: la venta por él de heroína por la suma de 10.-€, que a él se le ocupó. A ello cabe añadir la pericial toxicológica, que se valora como prueba de cargo, por tener la naturaleza de pericial documentada, de la que se desprende lo reflejado en el escrito de acusación y ahora en los hechos declarados probados de la presente resolución.

El acusado mantuvo no obstante que el hachís que se le intervino no lo tenía destinado al tráfico ilícito, pero por otro lado no prueba su adicción a dicha sustancia ni a la heroína, sólo lo manifiesta el acusado en el acto del juicio, lo que no resulta creíble. El acusado se hallaba vendiendo sustancias estupefacientes concluyendo en una concreta venta, debiéndose llegar a la consecuencia probatoria indiciaria conforme el hachís también estaba destinado a la expresada venta.

SEGUNDO.- Del mencionado delito es responsable, en concepto de autor, Gaspar , por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , habiendo sido reconocido su autoría en el acto del juicio oral como se ha indicado.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En efecto, no concurre la circunstancia atenuante postulada por la defensa del acusado del artículo 21.2, en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal por drogadicción, ya que, como también se ha indicado, la parte proponente no la ha probado. No existe prueba pericial que apoye la expresada pretensión y tampoco resulta del informe forense de asistencia médica practicada al inicio del procedimiento. En dicho informe consta que se pautó al acusado: Diazepan 5 mgrs -además de un protector gástrico: Omeoprazol- pudiendo ser debido a la ansiedad que normalmente padece todo detenido.

CUARTO.- Al acusado se le imponen las penas consignada en la parte dispositiva de la sentencia en aplicación de lo dispuesto en los artículos 368, párrafo 2 º y 66.1.6ª, del Código Penal .

Este Tribunal impone al acusado la pena de dos años de prisión teniendo en consideración las cantidades de droga que portaba para destinarlas al tráfico, y que se trataban de dos sustancias de distinta naturaleza, no habiéndose probado que éste fuera un hecho distinto a una conducta singular dentro de los escalones inferiores del mercado de la droga, sin que nada se haya probado que sea relevante -en sentido desfavorable- sobre la personalidad de su autor que venga adicionarse a la propia comisión del presente hecho.

En apoyo de la aplicación del párrafo 2º del artículo 368 traemos a colación las SSTS nº 909/2011 de 12 de julio de 2011 , nº 646/2011 , nº 899/2011 de 28 de julio de 2011 , nº 448/2011 , nº 631/2011 , nº 885/2011 y nº 886/2011 de 27 de julio .

En esta última Sentencia citada del Tribunal Supremo, la nº 886/2011 de 27 de julio , se declara:

". . .

Sabido es que la aplicación de dicho tipo atenuado exige la concurrencia de una menor antijuricidad, es decir que la cantidad de la droga incautada sea escasa o una menor culpabilidad en relación a las circunstancias personales de la persona referida.

Al respecto, también hemos dicho que si bien el tenor literal del tipo parece exigir la concurrencia de los dos elementos de una menor antijuricidad y una menor culpabilidad , es lo cierto que de ambos el relevante y el que en ningún caso puede faltar es de la menor antijuricidad , es decir que se trate de una escasa cantidad de droga .

. . . " .

Con respecto al valor de las sustancias intervenidas lo consideramos probado por el reconocimiento de hechos efectuado por el acusado, no siendo además objeto de controversia por su defensa.

QUINTO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Gaspar como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública referido a sustancias que causan, y no causan, grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE CIENTO OCHENTA EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de diez días; y con expresas imposición de las costas.

Y para el cumplimiento de la responsabilidad principal y subsidiaria que se impone, se le abona el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de las sustancias y dinero intervenido, a los que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.