Sentencia Penal Nº 750/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 399/2011 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 399/11-CD APPEN

P.A. : 241/09

Juzgado de Procedencia: Penal nº 3 de Sabadell

S E N T E N C I A nº 750/2013

ILMOS. SRES. :

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DON JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ

DON MANUEL ÁLVAREZ RIVERO

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de junio de dos mil trece

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 399/11, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell en el Procedimiento Abreviado número 241/09 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por dos delitos de malos tratos a la mujer y una falta de injurias y vejaciones; siendo parte apelante Ruperto , representado por la Procuradora doña Sonia Moreno Palacios y defendido por el Abogado don Pere Manel Martínez Bayó; y parte el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO :Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 4 de julio de 2011 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Debo condenar y condeno al acusado Ruperto como autor penalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y prohibición de aproximarse a Tomasa , a su domicilio o lugar de trabajo en una distancia no inferior a 1000 metror por tiempo de dos años superior a la pena de prisión; de un segundo delito de malos tratos en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y prohibición de aproximarse a Tomasa , a su domicilio o lugar de trabajo en una distancia no inferior a 1000 metror por tiempo de dos años superior a la pena de prisión, así como que idemnice a la Sra. Tomasa en la cantidad de 90 euros; y de una falta de injurias, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 días de localización permanente, mas el pago de tres cuartas partes de las costas procesales; absolviéndole de la falta de vejaciones por la que ha sido acusado, con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas procesales'.

SEGUNDO :Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Ruperto en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra absolutoria, o subsidiariamente que se apreciara atenuante basada en la embriaguez y la atenuante de dilaciones indebidas, con la reducción de pena correspondiente.

TERCERO :Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; trámite que fue evacuado por el Mº Fiscal oponiéndose al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO :Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló día para deliberación y votación, y pasó a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

QUINTO:Se admiten parcialmente los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida, en consecuencia se declaran:

Sobre las 3 horas del día 27 de julio de 2008 Ruperto , mayor de edad, sin antecedentes penales y cuya situación en España no consta, se personó en el domicilio de su expareja sentimental, Tomasa , sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Sabadell, con el hijo común menor de edad, y con ánimo de menoscabar la integridad física de Tomasa , le propinó diversos patadas y puñetazos, causándole lesiones consistentes en contusión a nivel craneal, área zigomática, deltoides izquierda y labial, con lesión inciso contusa a nivel mucosa de labio superior izquierdo, por los que la mujer tardó tres días no impeditivos en curar, precisando antiinflamatorios sintomáticos y crioterapia, sin secuelas.

No ha quedado probado que sobre las 14 horas del día 26 de julio de 2008 estando Ruperto en el domicilio de Tomasa , le propinara dos bofetones; así como tampoco que sobre las 23 horas del mismo día, encontrándose en el bar en el que trabajaba Tomasa , le tirara una cerveza encima, ni que le dijera 'eres una puta, perra sucia'.

Fundamentos

PRIMERO :Se alega implícitamente como motivos del recurso error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alegando en esencia la recurrente que no pudo valorarse la declaración prestada en el sumario por la testigo Tomasa (que no compareció al juicio por encontrarse en ignorado paradero) debido a que no se dio la contradicción al haberse prestado aquella declaración sumarial sin la presencia del Abogado de la defensa.

En la sentencia recurrida se declararon probados hechos ocurridos en el interior del domicilio de Tomasa el día 26 de julio de 2008 y el 27 de julio de 2008, así como un episodio ocurrido en la noche del día 26 de julio de 2008 en el bar en el que trabajaba la mujer, con base fundamentalmente a la declaración sumarial de la mujer introducida en el plenario mediante lectura conforme a lo dispuesto en el art. 730 de la L.E.Cr ., debido a que se encontraba en ignorado paradero.

En la declaración sumarial de Tomasa se da la circunstancia que se efectuó ante el instructor sin la presencia del Abogado del imputado, debido a que éste se encontraba en paradero desconocido y no había sido designado todavía letrado que asumiera su defensa.

Tal y como se plantea el recurso la primera cuestión a dilucidar reside en la posibilidad de valorar como prueba la declaración sumarial de un testigo introducida en el plenario mediante lectura conforme al art. 730 de la L.E.Cr (por hallarse en ignorado paradero), en el caso de haberse prestado ante el Juez instructor sin la presencia del Abogado del imputado, por no haber sido todavía designado al encontrarse aquel en paradero desconocido.

La cuestión ha sido contemplada y resuelta por la Jurisprudencia en el sentido expuesto en la sentencia recurrida, siendo posible la valoración de la testifical sumarial prestada en aquellas condiciones siempre que sea introducida en el plenario mediante lectura conforme a lo previsto en el art. 730 de la L.E.Cr ., declarando el Auto de la Sala Segunda del T.S. de fecha 11 de noviembre de 2010 en un supuesto idéntico al presente (en el mismo sentido el Auto de fecha 2 de junio de 2010), que 'Por lo que respecta al valor probatorio de la declaración testifical prestada durante el sumario, ésta no está totalmente excluido en nuestro ordenamiento, dado que se admite en algunos casos, como excepción a la regla general contraria. La regla general es, en efecto, que los medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son en principio los utilizados en el Juicio Oral y los preconstituidos de imposible o muy difícil reproducción. Pero esto no puede entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. Las excepciones en que las diligencias sumariales son valorables como pruebas verdaderas son: A)Las pruebas preconstituidas...B) Las pruebas anticipadas...C)

Las pruebas mal llamadas anticipadas, o anticipadas en sentido amplio: como las anteriores son irreproducibles por causas sobrevenidas, pero en cambio estas causas resultan imprevisibles al tiempo de practicarse como diligencia sumarial (testigos que terminan en paradero desconocido, o que fallecen por causa no previstas, entre otros casos).Cabe en tales supuestos dar lectura de la declaración sumarial, por así permitirlo el art. 730 de la LECrím ., a condición de que la misma haya sido prestada ante la presencia judicial con cumplimiento de todas las garantías procesales según la regulación de la diligencia practicada. ..Bien es cierto que el testimonio se prestó sin cumplir lo dispuesto en el art. 448 de la LECrím ., porque se hizo en presencia judicial pero sin designar Letrado al denunciado,

ni posibilitar su participación en el interrogatorio de la víctima denunciante, por cuanto se encontraba en paradero desconocido, no obstante, en el Juicio Oral, constatada la incomparecencia de la testigo, se leyó su declaración según lo previsto en el art. 730 de la LECrím ., pudiendo haber efectuado la defensa sobre su contenido las consideraciones que estimare oportunas...En tal caso como señala la Sentencia de 15 de octubre de 2.001 'Nada impide -desde una perspectiva constitucional y procesal- que el juzgador incorpore al material probatorio las declaraciones y testimonios previos al juicio a través del art. 730 de la LECrím ., pues, la lectura de la declaración sumarial durante el juicio oral se hace 'con el fin precisamente de permitir a la defensa del acusado someter las actuaciones sumariales a una efectiva contradicción en el acto de la vista'...No hay pues vulneración alguna en la incorporación de esa declaración testifical al Juicio Oral. Ni es de apreciar infracción de la presunción de inocencia porque, además de lo expuesto, contó la Sala con otras pruebas de cargo válidas, lícitas y de contenido incriminador corroboradoras de la declaración de la víctima, tal y como se ha señalado previamente'.

SEGUNDO:Partiendo de lo anterior y de la posibilidad de valorar la declaración sumarial de Tomasa , debemos determinar si la sola declaración de ésta fue suficiente para declarar probados todos los hechos imputados.

Consideramos que a estos efectos deben distinguirse los hechos ocurridos el día 26 de julio de 2008 de los hechos ocurridos el día 27 de julio de 2008, por cuanto mientras en los del primer día no existe ningún elemento corroborador de la declaración de la mujer, en los del segundo día se contó con un acervo probatorio suficiente, corroborador de la versión ofrecida por aquella.

Respecto de los hechos del día 26 de julio de 2008 (tanto los ocurridos a las 14 horas en el domicilio de la mujer, como los ocurridos a las 23 horas en el bar en el que trabajaba), sólo se contó con la versión ofrecida por Tomasa en el sumario, sin haberse practicado ninguna otra prueba que pudiera corroborar mínimamente sus afirmaciones, por lo que consideramos que esa sola declaración fue insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, máxime cuando en la sentencia recurrida no se dio ningún argumento para otorgar plena credibilidad a la versión de la mujer respecto de lo acontecido en aquella concreta fecha, dado que se refirió en general como elementos probatorios corroboradores la existencia de lesiones y las testificales de Natividad , Gaspar , Jaime y Valle , que eran pruebas que avalaban sólo los hechos del día 27 de julio de 2008.

Consecuentemente, nos hemos visto obligados a modificar los hechos probados y a declarar que no habían quedado probados los dos episodios imputados ocurridos el día 26 de julio de 2008, por lo que procede estimar parcialmente el motivo del recurso y absolver al acusado del delito de malos tratos a la mujer y de la falta de injurias (hechos cometidos en la referida fecha 26 de julio de 2008).

TERCERO:Cuestión distinta es la relativa a los hechos ocurridos en el domicilio de Tomasa el día 27 de julio de 2008, contándose al respecto no sólo con la declaración sumarial de Tomasa (folio 25) introducida mediante lectura en el plenario, manifestando que él empezó a pegarla con el niño en la mano, que le golpeó la cara, en la espalda y en los brazos, sino también con el parte de urgencias de la misma fecha en el que constan las lesiones por las que fue atendida la mujer (folios 18 y 19) y el informe médico forense (folios 27 y 28) acreditativos de las lesiones recogidas en los hechos probados compatibles con su relato; también se contó con testigos que si bien no presenciaron los hechos, aportaron elementos que corroboraron la versión de la mujer, por cuanto Natividad y Gaspar vieron a la pareja discutir el día referido y Jaime y Valle vieron a Tomasa sangrando delante de su puerta, la introdujeron en su casa y comprobaron como posteriormente el acusado golpeó la puerta.

Partiendo de la existencia de ese acervo probatorio debe tenerse en cuenta que la valoración se realizó sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó el Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad.

Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez 'a quo', de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

Por ello la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

Debe tenerse en cuenta que la valoración de la credibilidad le corresponde al Juez que presidió el juicio y consideramos que la otorgada a Delcy respecto de los hechos del día 27 de julio de 2008 fue razonable al venir corroborada por el dato objetivo de las lesiones por las que fue atendida el mismo día compatibles con su relato e incluso por declaración de los testigos que la vieron sangrando en la puerta de la casa, viendo posteriormente que el acusado golpeaba la puerta; consecuentemente carecemos de argumentos para llegar a conclusión distinta probatoria distinta y debe ser íntegramente mantenida.

Procede por lo tanto desestimar en este punto el motivo del recurso (hechos del día 27 de julio de 2008) y confirmar la condena de 10 meses de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años, así como la accesoria correspondiente, impuesta por el segundo hecho recogido en la sentencia recurrida (motivación de la pena recogida en el fundamento de derecho cuarto).

CUARTO: Como motivo subsidiario del recurso se alega que si se acepta la versión ofrecida por Tomasa debe hacerse en su integridad, por lo que al haber manifestado aquella que el acusado estaba borracho procede una atenuación de la responsabilidad por la influencia del alcohol.

Ciertamente Tomasa declaró ante el instructor que cuando se presentó el acusado en su casa con el niño, ella bajó corriendo a por el niño 'porque lo subía el imputado estando borracho', pero esa simple manifestación es insuficiente para apreciar una circunstancia basada en una posible embriaguez.

En los Hechos Probados de la sentencia recurrida no se recogió que el acusado estuviera embriagado y si bien pudiera haberse considerado acreditado que había ingerido bebidas alcohólicas atendiendo a la declaración de Tomasa , no hemos modificado los referidos hechos debido a que ello, y por las razones que se dirán, no tiene trascendencia alguna a los efectos de la apreciación de circunstancia eximente o atenuante alguna.

La embriaguez opera como eximente completa en el caso de intoxicación fortuita y plena con anulación total de las capacidades volitivas e intelectivas ( art. 20,2 del C.P .), como eximente incompleta en el caso de darse una intoxicación fortuita, pero no plena, es decir sin anulación total de las capacidades volitivas e intelectivas, o bien en el caso de ser intoxicación plena, pero no fortuita ( art. 21,1 en relación con art. 20,2 del C.P .), y como atenuante específica cuando se actuara como consecuencia de la grave adicción al alcohol (art. una ligera afectación de la comprensión de los actos, por lo que no es posible la apreciación de la atenuante analógica dado que, como declara reiterada Jurisprudencia, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, por cuanto ello equivaldría a crear atenuantes incompletas no previstas por el legislador ( s. T.S., entre otras, 5-1-99 ; 7-1-99 ), debiéndose aplicar la atenuante analógica en aquellos supuestos en que sin tener encaje penal merezcan un menor reproche o lo que es lo mismo una menor consecuencia jurídica ( s. T.S. de 2-4-03 ).

En el presente caso, por la simple manifestación de Tomasa no puede concluirse que la embriaguez (caso de existir) hubiera sido fortuita por ignorar el acusado las consecuencias de una ingesta alcohólica, razón por la cual, aunque hubiera estado ebrio en el momento de los hechos, la embriaguez no pudiera haberse considerado fortuita y, por ello, no se hubiera podido apreciarse la eximente completa; y dado, además, que al no acreditarse la embriaguez fortuita, no existe prueba contundente para concluir que en el momento de la acción el acusado tuviera completamente anuladas sus facultades volitivas e intelectivas, no existe tampoco base para apreciar la eximente incompleta, ni otra atenuación basada en la alegada embriaguez.El motivo debe ser desestimado.

QUINTO: Como último motivo del recurso y también de forma subsidiaria se discrepa de la sentencia recurrida por no haber apreciado la atenuante de dilaciones indebidas.

En la sentencia recurrida se argumentó que no procedía tal atenuante, no sólo porque el tiempo de duración del procedimiento no fue excesivo (tres años desde los hechos hasta el dictado de la sentencia) y porque la defensa del acusado no había concretado las paralizaciones del procedimiento

La referida atenuante fue introducida por la L.O. 5/10, habiendo sido apreciado el retraso hasta la referida ley a través de la atenuante analógica con base a la interpretación jurisprudencial del T.S., declarando la sentencia del Alto Tribunal de fecha 1 de marzo de 2011 que la Jurisprudencia de la Sala deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal del art. 21,6º del C.P .; por esa razón deberá seguirse atendiendo a los requisitos exigidos por reiterada Jurisprudencia para la apreciación de la atenuante.

Por todas, la s.TS de fecha 25 de mayo de 2010 , ha señalado los datos que deben tenerse en cuenta para le estimación de la atenuante, entre los que se encuentra que 'el justiciable señale oportunamente los puntos de indebida dilación del proceso', o lo que es lo mismo los tiempos de retraso indebido, sin que baste la mera alegación del transcurso de tiempo, declarando la s. TS de 28 de diciembre de 2008 que 'para la apreciación de la atenuante analógica no es suficiente su mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas'.

Aplicando la referida Jurisprudencia, al no haber especificado la defensa ante el Juzgado de lo Penal los tiempos en que la causa pudo haber estado interrumpida o paralizada de forma injustificada, no fue posible la apreciación de la atenuante solicitada.

A mayor abundamiento, no son de recibo las alegaciones 'ex novo' vertidas en el recurso de apelación relativas a las paralizaciones del procedimiento, que en todo caso serían insuficientes para la apreciación de la atenuante pretendida por cuanto desde el auto aceptando la retirada de la acusación particular de fecha 26 de marzo de 2010 hasta el señalamiento del juicio el día 24 de mayo de 2011 no habían transcurrido los 18 meses que en Acuerdo de 12 de julio de 2012 de esta Audiencia Provincial de Barcelona se estableció como tiempo mínimo de paralización del procedimiento a tener en cuenta para apreciar la atenuante del art. 21,6 del C.P .

El motivo debe ser desestimado.

Por todo lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y la revocación parcial de la sentencia en los términos expuestos.

SEXTO: Por aplicación del art.123 del C.P . al absolver al acusado de un delito de malos tratos a la mujer (día 26 de julio de 2008) y de una falta de injurias, teniendo en cuenta la absolución por una falta de vejaciones contenida en la senencia recurrida, y el mantenimiento de la condena por el otro delito de malos tratos a la mujer (día 27 de julio de 2008), procede la condena del acusado al pago de una cuarta parte de las costas procesales, declarando de oficio las otras tres cuartas partes.

Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ruperto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Sabadell en fecha 4 de julio de 2011 en Procedimiento Abreviado número 241/09 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución por lo que ABSOLVEMOS a Ruperto de un delito de malos tratos a la mujer (malos tratos en el ámbito familiar del día 26 de julio de 2008) y de la falta de injurias por los que se le acusaba, manteniendo la condena por el otro delito de malos tratos a la mujer (malos tratos en el ámbito familiar del día 27 de julio de 2008) a la pena de 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y prohibición de aproximarse a Tomasa , a su domicilio o lugar de trabajo en una distancia no inferior a 1000 metros por tiempo de 2 años superior a la pena de prisión, así como a que indemnice a Tomasa en 90 euros; mantenemos la absolución por una falta de vejaciones y le condenamos al pago de una cuarta parte de las costas procesales,declarando de oficio las otras tres cuartas partes, así como las que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.