Sentencia Penal Nº 750/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 92/2013 de 04 de Julio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934442,4443,4430

Fax: 914934563

37051530

Rollo nº 92-2013 P-A

Procedimiento Abreviado nº 291-2009

Juzgado de Instrucción nº 3 de Majadahonda

SENTENCIA

nº 750 / 2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. Jesús Fernández Entralgo

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 4 de julio de 2014

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 291/09 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Majadahonda, seguida de oficio por un supuesto delito de estafa y de apropiación indebida habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Lorena Álvarez Taboada;

La acusación particular ejercitada por don Carmelo , representado por el Procurador don Esteban Muñoz Nieto y defendido por el Letrado don

La acusación particular ejercitada por la entidad WURTH ESPAÑA, SA., representada por el Procurador don Marcelino Bartolomé Garretas y defendida por el Letrado don Miguel Gómez de Liaño;

El acusado don Emilio , de nacionalidad española, nacido en Madrid, el día NUM000 de 1967, hijo de Franco y de Genoveva , con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM001 , planta NUM002 , Pta NUM003 (Madrid), con DNI nº NUM004 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador don Benjamín González López y defendido por la Letrado doña Mª del Mar Cano Pico.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito estafa de los artículos 248.1 y 250.1.5ª del Código Penal en concurso ideal ( artículo 77) con un delito de apropiación indebida de los artículos 250.1.5 ª y 252 del mismo cuerpo legal , acusando como responsable de los mismos, en concepto de autor, a don Emilio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera al acusado, por cada delito, la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y doce meses de multa con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal , pago de las costas y a que, en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnice a don Carmelo en la cantidad de 150.640,11 euros.

Segundo.-La acusación particular ejercitada por don Carmelo , en trámite de conclusiones definitivas califica los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.5ª del Código Penal , en concurso ideal con otro de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 250.1.5 ª y 252 del Código Penal en relación con el primero, delitos de los que debe responder el acusado don Emilio en concepto de autor en virtud de los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitando se le imponga al acusado, para cada uno de los delitos, la pena de prisión de cuatro años y multa de doce meses a razón de 10 euros de cuota diaria y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, con arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. En concepto de responsabilidad civil solicita se condene al acusado a indemnizar a don Carmelo en la cantidad de 150.640,11 euros, estableciendo y determinado como responsable civil directo a la entidad mercantil WURTH ESPAÑA, SA.

Tercero.-La acusación particular ejercitada por la entidad WURTH ESPAÑA, SA., en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.5ª del Código Penal del que considera responsable al acusado don Emilio en calidad de autor, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada del artículo 21.5ª en relación con el artículo 66.2 del Código Penal , y solicitando se le imponga al acusado la pena de prisión seis meses de prisión.

Cuarto.-La defensa del acusado don Emilio , en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal interesando su libre absolución.

Quinto.-En último lugar se concedió la palabra al acusado don Emilio .

Primero.-Por lo menos desde el año 2004, don Carmelo , propietario de una empresa de carpintería y ebanistería que trabajaba con la denominación comercial de CAOBA, mantenía relaciones comerciales con la empresa WURTH ESPAÑA, SA., quien le suministraba determinado material de carpintería siempre a través del vendedor, empleado de empresa WURTH ESPAÑA, SA., don Emilio , identificado como vendedor de esta empresa nº NUM005 .

Segundo.-Por menos desde febrero de 2008, el acusado don Emilio , como vendedor de la empresa WURTH ESPAÑA, SA. y que gestionaba en exclusiva los pedidos de la empresa de don Carmelo , realizó determinados pedidos de determinados materiales como solicitados y a cuenta de la empresa de don Carmelo , sin que éste ni sus trabajadores realmente hubieran solicitado esos materiales, recogiendo ese material el propio acusado, quedándoselo en su poder para posteriormente lucrarse con el mismo, y permitiendo el acusado que la empresa WURTH ESPAÑA, SA. emitiera las facturas de tal material a cargo de don Carmelo , quien convencido de que ese material lo habían solicitado sus trabajadores y había sido efectivamente entregado en sus talleres, procedió al pago de las facturas.

Esta actividad la desarrolló el acusado don Emilio con material cuyo importe asciende, por lo menos a 22.252,36 euros.

Tercero.-El acusado don Emilio devolvió a la entidad WURTH ESPAÑA, SA. mercancía por importe de 22.252,36 euros que tenía en su poder, cantidad de 22.252,36 que la entidad WURTH ESPAÑA, SA. a su vez reintegró a don Carmelo .

Fundamentos

Primero.-Sobre la valoración de la prueba que determina la declaración de hechos probados:

1.-Don Emilio niega los hechos objeto de acusación.

En el acto del juicio oral el acusado don Emilio manifiesta que «tenía una relación comercial con WURTH , eran el vendedor para el cliente CAOBA... no realicé pedidos ficticios... yo visitaba a esta empresa, se me hacían los pedidos personalmente,... verbalmente y telefónicamente, directamente de la empresa de Carmelo , cuando a mí se me hacían los pedidos, el pedido lo pasaba a la empresa para que realizara los suministros... yo no intervenía en la facturación ni en el cobro... la mercancía desde 2004 a 2007, prácticamente la totalidad lo servía WURTH a través de agencias de transportes... yo prácticamente no entregaba nada... la facturación se cobraba por WURTH [se le muestran los folios 285 y 286 y contesta:] reconozco mi firma... este documento yo lo hago coaccionado y engañado por el que era mi jefe... aparte de ser mi jefe era íntimo amigo mío... Artemio ... el señor Melchor quiso que le firmase un documento en blanco, cosa que yo no hice, entonces el que era mi jefe, íntimo amigo mío... pues conozco a su familia y él conoce a mi familia... me vi forzado a firmarlo... yo en ningún momento me he llevado ninguna mercancía de WURTH... para llevarme mercancía tengo que firmar unos albaranes con mi nombre, mi apellido, mi número de DNI y mi firma... tengo que firmarlo cuando saco esa mercancía... yo no he devuelto la cantidad de 22.000 euros ni en la mercancía correspondiente a los 22.000 euros... El género que me ha devuelto la empresa CAOBA yo la he vuelto a WURTH... CAOBA devolvía mercancía porque bien era mucha cantidad, bien no quería ese pedido... lo que pone el documento es lo que me dijo esta persona que pusiese y que no es verdad lo que pone el documento... Lo habitual que era que una empresa de transportes llevara la mercancía a la empresa del señor Carmelo ... desde 2004 a 2007 prácticamente la totalidad de los pedidos los llevaba la empresa de transportes... para sacar un pedido de WURTH tengo que poner mi nombre, mis apellidos, mi DNI y mi firma... en el Juzgado de Instrucción es verdad que dije que excepcionalmente yo recogía los pedidos y los entregaba a la empresa de Carmelo ... yo no sé por qué la empresa WURTH solamente justifica la entrega de 103 pedidos a través de la empresa de transportes... normalmente la empresa de Carmelo me pedía hasta 50 referencias de tornillos... el ASSY PLUS lo conozco... es un tornillo para madera... En el documento obrante en el folio 285 se refiere a material devuelto por los empleados de Carmelo ... No sé qué es lo que devolvió la empresa de Carmelo ... No es cierto que yo confeccionara un sello de la empresa Juan Carlos Blanco, SL... Mi salida de WURTH no fue pactada... fue una baja voluntaria... lo primero porque ya tenía otra cosa para entrar a trabajar... y lo segundo porque a partir de que me obligasen a realizar esto, me empezaron a presionar..., perdí la confianza de la persona... me sentí acosado y tomé la decisión de aquí no puedo estar... Yo no hice propias las mercancías encargadas por Carmelo ... ya no tenía mercancías de Carmelo ... estarían en los almacenes de WURTH... hay mercancías que a mí me devolvía Carmelo y yo las devolvía al almacén... Yo recibía material del señor Carmelo que se refieren a los abonos normales... hay productos que le sobran o que no son los productos idóneos para el trabajo estaban realizando y los devuelven... y entonces nosotros abonamos... las mercancías devueltas podían ser algunas enviadas por empresa de transporte y hay otras mercancías que yo las había suministrado a la empresa de Carmelo ... la única forma de retirar las mercancías devueltas por la empresa de Carmelo era a través mía, a través del vendedor.... no hay otro mecanismo en la empresa WURTH ESPAÑA, SA. para realizar la devolución de material... la empresa de transportes no recoge las devoluciones... nosotros estamos obligados a realizar esas devoluciones... así es cómo trabajaba la empresa WURTH ESPAÑA, SA.... es habitual que haya devoluciones de material... La mayoría las veces las devoluciones de la empresa de Carmelo era por demasiada cantidad... otras veces era un porque no le servían las mercancías para los trabajos concretos... Las cantidades que se refieran en el documento del folio 285 no son todas las cantidades que a mí me han sido devueltas por la empresa de Sr. Carmelo ... Las mercancías a las que se refiere el documento son mercancías que me han sido devueltas a mí por la empresa de don Carmelo ... deben ser mercancías que estaban desordenadas en el almacén y que no se habían abonado por WURTH a la empresa del señor Carmelo ... en otros casos son pedidos anulados que no han llegado a salir del almacén,... es posible que la empresa del señor Carmelo hiciera un pedido y al día siguiente lo anulara, y entonces yo anulaba el pedido y no salía del almacén... Cuando yo me llevo material devuelto de CAOBA, les dejo una hoja de abono con el material que me llevó... No he presentado ningún tipo de acción legal contra la empresa WURTH ESPAÑA, SA.... La empresa WURTH, cuando hay devoluciones, me quitan la proporción de mis incentivos... [Se le muestran los cuatro documentos unidos a la querella presentada por lo entidad WURTH y manifiesta que] no es mi firma... WURTH no deja salir ningún material con los datos incompletos tal como aparecen en esos documentos... Los documentos presentados al inicio de la sesión del juicio oral son la forma en que normalmente la empresa WURTH exige para recoger los documentos... Artemio era íntimo amigo mío y me dijo: ' Emilio , ante un escándalo que le puede saltar a WURTH ESPAÑA, SA. tienes que hacernos un favor, tienes que hacer esto, firmarlo, echarte tú la culpa, porque nosotros sabemos que el material está en los almacenes, y a ti no te va a pasar nada'... En WURTH ESPAÑA, SA., durante el año 2008, hay una especie de revolución en los almacenes y empezó a funcionar fatal... se metían en los pedidos mercancías de menos, en otra de más, otras mercancías que no eran, y es ese motivo por el cual nosotros hacíamos algunos pedidos mal... Los abonos se hacían a destiempo, a los dos o tres meses, y no cuando debían hacerse... si yo no ponía mi DNI en el albarán de entrega yo no podía sacar ningún material de los almacenes de WURTH... tampoco podía sacar material por otras puertas... sólo tenemos acceso a un departamento de entrega de pedidos, donde había una especie de mostrador, que no llegábamos a traspasar, y una señorita que se llamaba Angélica y nos daba un albarán para que primero rellenáramos todos los datos para la retirada del material, y entonces nos daba el pedido... ese mostrador estaba a 2 metros de la puerta de la calle, por lo que era imposible que nosotros tuviéramos acceso a ninguna parte del almacén... La entrega directa por mí a la empresa CAOBA eran absolutamente esporádica... el 99% era por agencia de transporte... Cuando yo devolvía material y lo entregaba en el almacén se firmaba el documento rosa como el que se ha presentado en el acto del juicio oral, y yo me quedaba la copia de ese documento rosa..., y lo comunicaba al departamento de abonos... cuando la empresa CAOBA quería devolver determinado material, me llamaban y la recogía físicamente de la empresa del señor Carmelo ...».

2.-No obstante la negación de los hechos por parte del acusado consideramos que parte de los hechos objeto de acusación -pública y particular- están suficientemente acreditados conforme a las siguientes pruebas de cargo.

Don Carmelo , dueño de la empresa que trabajaba bajo el nombre comercial de CAOBA, en su declaración prestada en el acto de juicio oral describe la forma de trabajar con la empresa WURTH ESPAÑA, SA. y con el acusado señor Emilio , relatando que los pedidos se realizaban personalmente por los empleados de su empresa al señor Emilio de forma verbal y que en el año 2008, cuando intentan realizar una política de ajuste de costes, se dan cuenta de que podían existir irregularidades en la facturación de WURTH ESPAÑA, SA., pues determinados materiales facturados no se habían servido, sin poderse imaginar que la empresa WURTH hubiera realizado este tipo de actuación fraudulenta, por lo que no comprobaban si coincidían los pedidos con las facturas, y como sus empleados le advirtieron que muchas de las mercancías que les había facturado no los había pedido ni tampoco se los habían entregado. En concreto le detallaron un tornillo especifico que es lo que dio la alarma, que se llama ASSY PLUS, tornillo muy específico que se utiliza fundamentalmente para montajes y que no es el adecuado para nuestro trabajo, apreciando una facturación muy importante de WURTH de dicho tornillo, diciéndole los empleados de este tipo de tornillos nunca los habían pedido ni nunca los habían recibido, por lo que consideró que eran los pedidos falsos, buscando las facturas de este tipo de tornillos ASSY PLUS, detectando que eran pedidos falsos, apreciando que este tipo de tornillos se había facturado desde el año 2004, facturación muy importante dentro de la facturación global de WURTH, constando también facturados por WURTH determinadas productos que no se habían pedido, lo que aprecia a la vista de cantidades desorbitadas, productos con los que se trabajaban pero se facturaban en cantidades excepcionales que nunca trabajaban, por ejemplo silicona en determinados meses que la empresa está cerrada.

Reconoce el testigo y perjudicado que los pedidos de WURTH ESPAÑA, SA. se recibían normalmente a través de empresas logísticas.

Relata igualmente el testigo que cuando detectaron las irregularidades en la facturación 'mantuve varias reuniones con los representantes de WURTH, dos reuniones con Don Melchor y con Don Artemio y fruto de esas conversaciones los señores de WURTH nos dicen que son los primeros sorprendidos... en la primera reunión en la que asiste el señor Emilio hablamos sobre estas circunstancias y él ya comenta y reconoce que ha hecho prácticas de tipo fraudulento... en esa primera reunión, Don Melchor y Don Artemio , al hilo de esta conversación, cuando yo les requiero por los albaranes de WURTH ESPAÑA, SA., estos señores me enseñan un albarán de WURTH de entrega de mercancías en el que aparece un sello de JUAN CARLOS BLANCO SL, y yo les digo que éste sello es absolutamente falso ya que yo soy un empresario autónomo y no una sociedad limitada... estos señores entonces me comentaron que eso aclara toda la situación, diciéndome que había varios albaranes con sellos falsos... En la segunda reunión me dijeron que habían hablado con el señor Emilio quien ya había reconocido los hechos, que reconoce un comportamiento fraudulento hasta un período determinado de tiempo y por una determinada cantidad... Yo les digo que hemos realizado un seguimiento puntual y laborioso con nuestros operarios y que las cantidades que estamos seguros son cantidades mucho más importantes que se retrotraen hasta cinco años para atrás... '.

'La práctica normal de recibir la mercancía era la empresa de transportes... el señor Emilio , de forma puntual y de forma excepcional, por cuestiones de urgencia nos traía puntualmente algún material, pero siempre de forma muy excepcional... cuando recibimos el material directamente del señor Emilio normalmente firmábamos todos los albaranes que se nos presentaban... entre 2004 y 2008 la facturación de WURTH, la real y no real, sumarían unos doscientos cuarenta y tantos mil euros... unas trescientas y pico facturas... WURTH nos indicó que la empresa logística había justificado solamente unos 100 transportes... WURTH no me dio explicación sobre los albaranes correspondientes a las 400 facturas de esos cuatro años, presentándolos solamente una tercera parte, que los albaranes que les había entregado la empresa logística... WURTH ESPAÑA, SA. solo nos entregó los albaranes de la empresa de transporte, una tercera partes de los albaranes que correspondía al total las facturas... no justificando dos terceras partes de las facturas... de febrero a septiembre de 2008 no recuerdo concretas cantidades devueltas y abonadas por la empresa WURTH, pero serían cantidades muy pequeñas... Cuando yo planteé las irregularidades a los señores de WURTH, realizaron algunas abonos que ascenderían a unos 22.000 euros... por irregularidades, no por devoluciones normales que serían cantidades nada significativas... WURTH solamente nos entregó albaranes de entrega realizadas por la empresa de logística, sin que nos entregara ningún tipo de albarán por entregas realizadas por el señor Emilio ... Los pedidos reales, la gran mayoría, nos los servía el operador logístico... al señor Emilio nos traía cosas muy puntuales y de forma excepcional... Los abonos que nos hizo WURTH solamente se refería a los tornillos ASSY PLUS... hay otros materiales facturados que nos se nos ha servido y que la empresa WURTH no los ha abonado... por ejemplo 180 botes de silicona, que es imposible que haya sido entregados en esta empresa donde solamente hay un taller... En la reunión que tuve con los señores de WURTH, incluyendo el acusado, éste reconoció una actuación fraudulenta pero muy pequeña y en poco periodo de tiempo... Tardamos mucho en detectar las irregularidades porque los pedidos no los realizaba yo personalmente sino que lo realizaban los operarios, y que normalmente la empresa WURTH les entregaba de forma usual, sin que mis operarios detectaran ningún tipo de anormalidad, y como teníamos mucha relación con la empresa WURTH, desde hacía mucho tiempo, con una empresa que tiene en el mercado una imagen buena importante, no sospechábamos que pudiera haber algún tipo de práctica fraudulenta... además el señor Emilio era persona que iba a nuestra empresa dos o tres veces a la semana, con quien teníamos plena confianza y por lo que no sospechábamos ningún tipo de actuación fraudulenta... se pedía la mercancía, se entregaba, y se pagaba a través del Banco las facturas posteriormente remitidas... por nuestra forma de trabajo es muy difícil determinar cuál es el consumo de material a medida que se va trabajando... aunque detectaba un aumento de la facturación de WURTH, consultó a los operarios y me decían que era el material que necesitaban, y como en esos momentos había una buena situación económica y había mucho trabajo, asumía el aumento de facturación... cuando empeora la situación económica es cuando estudiamos la forma de reducir gastos, es cuando detectamos las irregularidades en relación a determinado material que en ningún caso había sido utilizado por nuestra empresa... Reclamamos 170.000 euros sobre la facturación de 240.000 euros... Hay una parte real de entrega real y de facturación real de unos 70.000 euros... Hay facturación por importe de 170.000 euros que se corresponden a pedidos que nosotros no hemos realizado ni se nos ha servido y que no nos han facturado... Nosotros admitimos todo los albaranes que no se ha presentado por la empresa logística... [preguntado por el Abogado defensor si se han aportado los albaranes o copia de la albaranes que les entregaría la empresa logística, contesta:] que es probable que nosotros no las tengamos, después de pagada y realmente no sé si los conservamos... probablemente nos quedamos... no es normal que una vez pagada la facturas conserve el albarán... Los 22.000 euros se los ha abonado WURTH».

3.-Las afirmaciones de don Carmelo están en parte corroboradas por su esposa doña Zaira que hacía funciones de una contabilidad básica, quizás insuficiente, poniendo de manifiesto que en ella se preocupaba de que las facturas que recibía de la empresa WURTH ESPAÑA, SA. pudieran ser pagadas a la vista del efectivo que contaban en la cuenta corriente, sin contrastar si las facturas correspondían a pedidos efectivamente realizados por los trabajadores y efectivamente recibidos en el taller de CAOBA: « trabajaba en la empresa de mi marido Carmelo , controlando facturas y los pagos de dichas facturas... llegaban las facturas por correo de la entidad WURTH, miraba la fecha de vencimiento y me ocupaba de que hubiese dinero en la cuenta para realizar esos pagos... yo controlaba el pago de la factura... revisaba también las facturas de otros proveedores... en relación a las facturas de WURTH yo no entendía nada y no podía comprobarlas, por lo que las metía en un cajón y las mandaba a la gestoría... llegó un momento en que bajaron las ventas y mi marido dijo que había que ver cómo rebajaban los gastos y le di facturas de WURTH y de otros proveedores y entonces esas facturas se revisaron, fueron al taller para analizarlas y los instaladores dijeron que esos productos nunca habían aparecido por el taller... nosotros no realizamos una arqueo del material que había en nuestros almacenes... según lo que faltaba creo que iban pidiendo... había albaranes de empresas de transporte, creo que una era Mediterránea, no me acuerdo, donde ponía uno o dos bultos, no ponía lo que contenían... tras analizar los facturas concluimos que había una serie productos que los facturaban y que no habíamos consumido según nos decían los carpinteros... nos dijeron que esos productos nunca habían aparecido por el taller, que nunca lo habían visto, que nunca habían visto ese tipo de producto... Cuando hicimos una auditoría sólo nos encontramos con problemas con este proveedor... el acusado le habré visto dos o tres veces, ya que no iba por la tienda, yo estoy en la tienda, no iba por el taller... las entregas las realizaban por agencia de transporte, se entregaban albaranes, pero a mí no me llegaban esos albaranes... si la entrega la hacían personas físicas no me constaba... trabajaban varias empresas de transporte... Yo recibía las facturas y me ocupaba de que se pagaran, sin comprobar los artículos de las facturas, ya que yo trabajaba en la tienda... sí que vi que aumentaban las facturas pero también aumentaban las ventas...».

También el testigo don Victorio , empleado de la empresa CAOBA, corrobora en parte las afirmaciones realizadas su propietario don Carmelo en cuanto al modo de funcionamiento de la empresa, el modo de realización de los pedidos a través del acusado don Emilio , y, asimismo, la recepción de los pedidos en el taller, fundamentalmente a través de empresas de logística, y muy de forma excepcional a través del propio vendedor y ahora acusado don Emilio . Confirma el testigo que concretamente el tornillo ASSY PLUS no era utilizado normalmente por la empresa, justificando el no uso de dicho tornillo en la empresa CAOBA: «Yo trabajaba en la empresa del señor Carmelo durante veinte años... conocía a Emilio que era el comercial de la empresa WURTH... sí que he realizado pedidos a la empresa WURTH a través de Emilio ... cada uno de los miembros que trabajaba en el taller realizaba personalmente los pedidos de material que necesitaban sin coordinarnos... nuestro trabajo es la fabricación de muebles, armarios, todo lo relacionado con la madera... en relación al tornillo ASSY PLUS, es un tornillo muy especial, primero porque es de montaje, porque tiene punta, lleva como una broca y sirve como taladro y como tornillo... puede servir para trabajos de exposiciones, stands...., da rapidez, pero solamente se puede hacer con determinados materiales... yo nunca he pedido este tipo de tornillos... no se utilizaban en este taller este tipo de tornillos, no tengo constancia... Se hacía el pedido y llegaba el pedido de una empresa de transportes, el que lo recibía firmaba el albarán que solamente ponía los bultos... luego cada uno recogía el pedido que había solicitado... en el taller no había tornillos ASSY PLUS... Una mañana llegó Carmelo intentando ajustar los precios ya que empezaba la crisis... a ver si podíamos ajustar los pedidos... en ese momento salió un compañero diciendo que esta referencia, este tornillo, no me cuadra, entonces empezamos investigar y detectamos los pedidos de los tornillos que no habían entrado en nuestro taller... en relación a pedidos extraordinarios de silicona recuerdo que en ocasiones Emilio ofertaba una máquina con pedidos de importancia, y entonces la remitíamos a Carmelo ... Normalmente los pedidos llegaban mediante empresas de transporte y en alguna ocasión lo traía Emilio por cuestiones de urgencia... había una empresa de transporte creo que luego se cambió...'.

4.-No aporta esta acusación particular demasiada prueba documental que justifique la estimación realizadas por don Carmelo en relación a las afirmaciones se realizan en el escrito acusación y por los que está reclamando hasta un total de 150.640 euros de responsabilidad civil.

El criterio expresado por el Abogado de esta acusación particular ejercitada por don Carmelo en su informe -también a la vista de sus interrogatorios- se basa en contabilizar los importes de las facturas aportadas tanto por el propio don Carmelo como por la entidad WURTH ESPAÑA, SA. y efectivamente pagadas, descontando las facturas correspondientes a la relación de albaranes aportados por la entidad WURTH ESPAÑA, SA. a lo largo de la fase de instrucción, albaranes identificados conforme a la información que al parecer la empresa de transportes CHRONO EXPRÉS facilitó a empresa WURTH ESPAÑA, SA.

Consta en los folios 8 a 235 documentación presentada por don Carmelo consistente en fotocopias -pues se aprecia que no son originales- de 238 facturas emitidas por la entidad WURTH entre el 24 de febrero de 2004 y el 14 de noviembre de 2008, al parecer pagadas por don Carmelo , en tanto consta en alguna de ellas el sello de 'CONTABILIZADO'.

Consta entre los folios 289 y 657 un total de 369 facturas (por duplicado), de la empresa WURTH emitidas por determinados conceptos a cargo del cliente don Carmelo , entre el 8 de enero de 2004 y el 14 de noviembre de 2008. Dichas facturas, o duplicado de las facturas, han sido presentados en la fase de instrucción por la representación de la empresa WURTH ESPAÑA, SA., que en esos momentos se personó -y así se admitió- en el ejercicio de la acusación particular contra don Carmelo .

Consta igualmente, en los folios 658 a 661 y 669 a 672, diversa documento presentada por la entidad WURTH ESPAÑA, SA. y que al parecer esta empresa había recabado de las empresas de transporte, bien indicando que ya no les constaba justificación de los albaranes de transporte o haciendo referencia -en concreto la empresa de transporte CHRONO EXPRES, a los albaranes de transporte de los envíos realizados desde la empresa WURTH a la empresa don Juan Carlos Blanco Gamboa, en la Avenida de España nº 18, haciendo constar que dicha empresa recepcionista no había manifestado ningún tipo de incidencia relacionada con su transporte (véanse los folios 658 y 669 a 672).

Debemos insistir en que no se aportan albaranes justificativos de las entregas sino simplemente una relación -listado- de los albaranes y de las fechas de entrega. Por supuesto que no se aportan justificante acreditativo del contendido del envío de WURTH ESPAÑA, SA. ni de lo recepcionado en el taller de la empresa de don Carmelo .

En un estudio comparativo de las facturas presentadas por la empresa WURTH, al parecer, toda las facturas emitidas por la empresa WURTH por los servicios prestados a la entidad de don Carmelo , y las presentadas por el querellante don Carmelo , se desprende que todas ellas son facturas que duplicadas en las facturas emitidas por WURTH ESPAÑA, SA. Es decir, se aprecia que son factores auténticamente emitidas por WURTH ESPAÑA, SA. por el material supuestamente servido a la empresa de don Carmelo .

En todas las facturas se hace referencia a un número de pedido con una referencia '/ NUM005 ', precisamente el número atribuido al vendedor don Emilio .

En gran número de estas facturas aparece como artículo pedido y -supuestamente- entregado y facturado 'ASSY PLUS BI', con distintas medidas o calibres, con importantes cantidades: 3000, 2500, 2000 unidades

Con la querella que se presentó en la localidad de Illescas por la empresa WURTH ESPAÑA, SA. contra don Emilio se presentaron cuatro albaranes (folios 770 a 774) de recogida el almacén. Figura en dichos documento el vendedor identificado como NUM005 (no se cuestiona que no sea don Emilio ) y a la derecha, en recuadros estampados mediante sello indicando 'ALMACÉN DE SESEÑA- MATERIAL RETIRADO POR': figura un nombre ilegible y una rúbrica también ilegible. Consta en el albarán como 'ENTREGADO EN MANO. Las fechas son de 30 de junio de 2008, 1 de octubre de 2008, 5 de septiembre de 2008 y 3 de septiembre de 2008,

Coincide los artículos referidos en tres de albaranes con la mercancía facturada en las facturas obrante en el folio 205, 224 (salvo un artículo) y 217, facturas emitidas por WURTH ESPAÑA, SA. y al parecer pagada por don Carmelo .

Aunque el importe del correspondiente material referido en los anteriores albaranes no es objeto de reclamación por parte de don Carmelo , es significativo dichos documentos para acreditar la coincidencia o similitud de las firmas obrantes en el albarán con respecto de los anteriores albaranes de entrega en almacén y, sobre todo, la identificación del vendedor nº NUM005 , que consta es don Emilio .

En los folios 774 a 788 aparece hasta quince 'Facturas rectificativas' de abono emitidas por la entidad WURTH ESPAÑA, SA. a su cliente don Carmelo en concepto de devolución de material.

Sin perjuicio de que consideramos que hubiera sido relevante contar con los albaranes de entrega y recepción de las mercancías en los talleres de la empresa CAOBA, al objeto de determinar qué productos efectivamente se recibieron en dicha empresa y qué otros productos pudieran ser facturados y no entregados efectivamente en la empresa de don Carmelo , consideramos que dicha documentación es significativa para acreditar el funcionamiento normal entre ambas empresas, mediante los correspondientes pedidos, entregas -fundamentalmente a través de empresas de transporte, pero también en mano a través del vendedor, siempre el mismo vendedor WURTH ESPAÑA, SA. nº NUM005 , don Emilio -, y la realidad de que, muchos de esos pedidos inicialmente facturados por la empresa WURTH ESPAÑA, SA. fueron posteriormente rectificados, según se indica, por 'Devolución de material por la empresa'.

Se confirma así gran parte se las afirmaciones de don Carmelo , tesis fundamental de la acusación particular por este ejercitada.

5.-Y fundamentalmente consideramos prueba definitiva de los hechos objeto de acusación el documento manuscrito por el acusado don Emilio de fecha 22 de octubre de 2008 (folio 789 de la actuaciones) y que relata -en parte- su actuación 'irregular', dando una serie de detallados datos que posteriormente se han ido confirmando, y aunque en la actualidad -en el acto de juicio oral- niega la veracidad del contenido del manuscrito -en en su legítimo ejercicio a del derecho a no confesarse culpable-, entendemos que tal relato del acusado resulta veraz y real a la vista de la documentación y la vista de las pruebas testificales que describen la autenticidad del documento - manuscrito por el propio acusado don Emilio - y de las circunstancia en las que éste los escribió, así como de sus posteriores actuaciones devolviendo material que el acusado tenía en su poder.

No tiene otra lógica el manuscrito sino fuera verdad lo que en él se manifiesta.

Obra en el folio 789 (anverso y reverso) manuscrito original, reconocido en el acto de juicio oral como firmado por el acusado don Emilio , con el siguiente contenido:

Yo, Emilio , con DNI nº NUM004 , reconozco haber realizado en algunos pedidos añadir referencias no pedidas y cuyo material no se lo servía yo al cliente número NUM006 , Carmelo . Desde febrero 2008.

Dichas referencias son:

REFERENCIA

165-240-30

165-240-35

165-240-40

165-240-45

165-240-50

165-240-60

165-240-70

165-250-80

UNI

16.000

14.000

10.000

3.500

15.500

14.000

4400

800

Para solucionar el problema ocasionado me comprometo a abonar dicho material. A fecha de hoy día 22 de octubre de 2008 está ya abonados y el material en WURTH SESEÑA de lo siguiente:

165-240-30

165-240-35

165-240-40

165-240-45

165-240-50

165-240-60

165-240-70

165-250-80

CANT

'

'

'

'

'

'

'

16.000

8.000

9.500

3.000

11.000

10.000

1.500

800

La diferencia me comprometo a abonarla antes del 15 de noviembre de 2008.

Rúbrica.

Seseña, a 22 de octubre 2008.

También obra en el folio 790 copia de otro manuscrito del acusado con el siguiente contenido:

Yo Emilio , con DNI número NUM004 , causo baja voluntaria de la empresa WURTH España en la fecha abajo indicada... (rúbrica) Emilio .

Madrid, 4 de noviembre de 2008.

6.-Las circunstancia en la que don Emilio escribió dicho rescrito está relatada de forma detallada -en tanto testigo directo pues afirma lo escribió en su presencia- por el testigo don Artemio , director regional de ventas de WURTH ESPAÑA, SA. quien en el acto de juicio oral describe la relación entre la empresa WURTH ESPAÑA, SA. y su cliente CAOBA, así como la reclamación de don Carmelo , su investigación de los hechos en la empresa y el concreto reconocimiento que de determinados hechos realizó don Emilio : «el comercial visita al clientes, transmite vía informática desde el ordenador portátil, la orden de pedido llega a las centrales y se genera un albarán, una agencia de transportes lo recoge y entrega el pedido... el 99% de los envíos se realizan mediante agencia y muy excepcionalmente recoge el material el comercial... la devolución se produce de igual forma, a través de informática, recogiendo el material el propio vendedor... En el momento que CAOBA llama diciendo que existe una incidencia, nosotros hacemos una investigación interna de todos los pedidos y albaranes... nuestro albarán está dentro de la caja... la empresa de transporte tiene un albarán propio... en caso de reclamación se reclama a la empresa de transporte que la entrega... en el momento en que tenemos noticia de que CAOBA plantea una reclamación en el 2008 nosotros ponemos en marcha la maquinaria para comprobarlo... no tenemos ninguna reclamación de envío con anterioridad a septiembre u octubre 2008... movemos todo los pedidos, facturas y albaranes de los meses anteriores... pedimos a la agencia de transportes los albaranes pero no los conservaban... el acusado llevaba 9 o 10 años en la empresa... con CAOBA no había habido ningún otro problema... el acusado tenía una cartera clientes y no ha tenido otros problemas de este tipo... De los 3000 o 4000 pedidos que se realizan, el 99% sale por agencia de transportes... lo del vendedor es muy excepcional... después de todo tipo de comprobaciones que hacemos, con las agencias, con nuestros albaranes, intentando retrotraernos hasta el año 2004, lo único a lo que llegamos es a la conclusión de que la única incidencia que ha habido es en los últimos períodos del año 2008... no tenemos constancia de incidencias previas... había 60 o 70 movimientos bancarios pagados perfectamente... cuando hacemos las comprobaciones internas y detectamos qué tipo de mercancía todavía no había llegado al cliente, reconocemos tal incidencia, tenemos una reunión el acusado y yo... Por mi experiencia, mi primera idea era que él reconociera con cierta dignidad y darle una segunda oportunidad, intentando solucionar el problema con el cliente... En esa reunión con el acusado se detalla lo que él estima tiene incidencia, nosotros lo comprobamos, y nos damos cuenta que el importe es algo mayor, e inmediatamente la empresa decide no darle una segunda oportunidad ante el importe de 20.000 euros... nosotros comprobamos que de los 20.000 euros en productos, 3000 no habían salido del almacén... el resto lo había retirado el acusado y lo devolvió el acusado... Pedimos a las agencias de transporte los albaranes de los años 2004 a 2008, unos dijeron que no tenía esos albaranes... normalmente nadie guarda un resguardo de entrega durante ese tiempo... no conozco los documentos de las empresas de transporte que informan sobre los albaranes de los transportes realizados... uno de nosotros tenemos que tener en reporter de que el pedido ha sido entregado... y los pedidos supuestamente no realizados por la empresa CAOBA siempre han sido pedidos realizados por el señor Emilio ... no se ha podido comprobar los posibles recogidas de material por parte del Emilio en el almacén... nosotros abonamos al cliente CAOBA el importe de 22.000 euros... No solamente trabajamos con la empresa de transporte Chrono Expres sino también con otras... cuando el comercial devuelve el material se rellenan las hojas rosas que se le muestran... cuando el comercial entrega personalmente el material normalmente es por motivos de urgencia... tenía una buena relación con Emilio con quien venía trabajando desde hacía siete años... el funcionamiento del almacén de WURTH, con 3000 o 4000 vendedores, que sufre de enero de difícil y había retrasos... Los abonos suponen un 1 %... No había problemas especiales en el almacén, solo problemas de retrasos... El almacén de Seseña se ha cerrado por la crisis económica... Yo no tuve ninguna presión por parte de la dirección de la empresa para buscar un responsable de los hechos denunciados por CAOBA,... yo intentaba que Emilio reconociera los hechos, que asumiera su responsabilidad, para darle una segunda oportunidad, yo no esperaba que la empresa no le diera esa segunda oportunidad... Yo no era responsable de la admisión o exclusión... Yo participó en los procesos de selección y también tomo parte en los procesos de decisión, pero no tomo la decisión... este señor reconoce esta historia y desapareció de la empresa... quizá se hubiera podido dar una segunda oportunidad si el importe no hubiera sido tan alto... el señor Emilio devolvió más de 13.000 euros en material, se cruzaron los abonos y se devolvió el material por el señor Emilio ... La comisión que cobró el señor Emilio no variaba según el precio que ascendiese, incentivos, entre alrededor del 10%, entre el 8 y 14%... si se devuelve el pedido, la comisión se le quita... En relación al tornillo ASSY PLUS, investigamos la reclamación del señor Carmelo , y después de las investigaciones nosotros estimamos que estaba bien servido todo... estamos hablando de muchos envíos, donde vemos que no está el material en poder del cliente, son lo que abonamos inmediatamente».

Don Raúl , Jefe de Organización de WURTH ESPAÑA, SA. corroboró en el acto de juicio oral lo manifestado por el anterior testigo: «Ante la reclamación de Carmelo , nos reunimos con él, nos traslada que ha tenido unas incidencias en relación a un tema de facturación, vamos a escucharle y a partir de la información y de las comprobaciones que hacemos en nuestro almacén, de la información que contrastamos con el entonces vendedor llegamos a la conclusión de que lo que ha sucedido, que las irregularidades están valoradas en 22.000 euros, ellos dicen que es una cantidad superior, pero no nos concretan qué cantidad reclaman, pero que ellos creen que era una cantidad superior a los 22.000 euros... Él decía que con motivo de la crisis había hecho comprobación de toda la facturación que no había recibido, aunque no lo tenía muy claro, que no estaba de acuerdo con las facturas que nosotros le habíamos girado... nosotros hicimos una investigación de todo... Las facturas, las entregas, si existía algún tipo de reclamación, algún problema con la empresa de logística, la documentación que tenemos, hablamos con el vendedor, y de todo aquello, nosotros entendemos que había una irregularidad de 21.000 o 22.000 euros... se sientan con el vendedor y el vendedor reconoció, al verse pillado, esos 22.000... En logística todo lo que supera los seis meses ya no está... La empresa de transportes no conserva más allá de seis meses... se intentó la comprobación pero aquello no salió... tanto si el material lo recogía la agencia transportes como si lo recogía el vendedor, nosotros conservamos la documentación seis meses... Yo los pido, pero no salen esos albaranes... hicimos la comprobación del año 2004 a 2008, los pedidos que se entregaron a la empresa de transportes... El grueso de los pedidos se remitieron a través de la agencia de transportes... no creo que se entregaron 200 pedidos al vendedor... nosotros comprobamos todo, y no llegaron a decirnos cuál era la cantidad que reclamaban, solamente nos hemos enterado través de la querella al vendedor... La empresa CAOBA pago todas o casi todas, el 99'9 % de las facturas que emitió la entidad WURTH... No se las referencias hechas en el manuscrito por el acusado, se referían a un material en el que se incluía el tornillo ASSY PLUS... nosotros fuimos muy prudentes, tuvimos varias reuniones a lo largo de varias semanas y nosotros íbamos a escuchar y sacar todo tipo de información... escuchamos al vendedor y escuchamos al cliente para esclarecer la verdad... Desde 2004 a 2008 no hemos recibido ninguna reclamación por parte de CAOBA, ni antes tampoco... el tornillo ASSI PLUS era solicitado por este cliente y por otros muchos... es un tonillo para carpintería y el cliente realizada pedidos para carpintería...».

7.-La documentación presentada por la defensa en el acto del juicio oral no pone de manifiesto sino precisamente la confirmación de la dinámica de la actuación del acusado confirmando los hechos declarados probados, ya que reflejan la dinámica de recogida de material personalmente por el acusado en el almacén de WURTH ESPAÑA, SA. en Seseña y numerosas devoluciones (hojas de color rosa) para su 'abono/cambio' , siendo significativamente incriminatorias las 'causas de abono' que se indican en los impresos: '23 = malpedido Cliente' y '26 = Demasiada cantidad'.

Las importantes cantidades de material devuelto, constando las impresos de abono firmados por el acusado don Emilio , confirman la realidad de los hechos denunciados y ahora declarados probados.

8.-Conforme a las pruebas anteriormente referidas, testimonios de don Carmelo , de las personas relacionadas con la empresa de éste, la documento aportada tanto por don Carmelo como por WURTH ESPAÑA, SA., ante el contenido del documento manuscrito por el acusado don Emilio de 22 de octubre de 2008, así como los testimonios periféricos relacionados que explican la génesis y autenticidad de dicho documento de los responsables de WURTH ESPAÑA, SA. don Artemio y don Raúl , llegamos a la conclusión indubitada de que el acusado don Emilio , en su condición de vendedor de la entidad WURTH ESPAÑA, SA. realizaba pedidos de material a nombre del cliente don Carmelo que éste en la realidad no había realizado, siendo entregado dicho material por WURTH ESPAÑA, SA. al acusado que lo recogía en teoría para entregárselo en la empresa de don Carmelo , pero apoderándose personalmente del mismo, procediendo WURTH ESPAÑA, SA., convencido de que el material había sido realmente pedido por la empresa de don Carmelo , emitía las correspondientes facturas incluyendo aquel que personalmente se había quedado el acusado, siendo pagadas dichas facturas por don Carmelo convencido de que era material efectivamente se había reclamado por su empresa y se había recibido.

Conforme a esta dinámica consideramos plenamente acreditado que el acusado llegó a quedarse personalmente con material cuyo valor asciende por lo menos, a 22.252,36 euros.

9.-Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular ejercitada por don Carmelo consideran en sus respectivos escritos de acusación que don Emilio realizó pedidos ficticios a nombre de la empresa de don Carmelo por un importe de 170.829,47.

Como ya hemos dicho, al parecer dicha cantidad es calculada -conforme al criterio expresado por el Abogado de esta acusación particular en su informe y a la vista de sus interrogatorios- contabilizando los importes de las facturas aportadas tanto por la propia don Carmelo como por la entidad WURTH ESPAÑA, SA. y efectivamente pagadas, descontando las facturas correspondientes a la relación de albaranes aportados por la entidad WURTH ESPAÑA, SA. a lo largo de la fase de instrucción, albaranes identificados conforme a la información que al parecer la empresa de transportes CHRONO EXPRÉS facilitó a empresa WURTH ESPAÑA, SA. Son la relación de albaranes que oran en los folios 658, 669, 670, 671 y 672. Como ya hemos dicho, no se aportaron los albaranes, sino solamente una relación o listado que les facilitó a la empresa WURTH ESPAÑA, SA. la empresa de transportes Chrono Exprés.

Consideramos que resulta relevante a que en relación a las facturas que entiende la empresa de don Carmelo como irregulares, no se han aportado albarán alguno de recepción, ni de la posible entrega de ninguna empresa de transporte, ni tampoco del posible albarán o copia de los albaranes que les podía haber entregado el acusado en aquellos supuestos -todos afirman que excepcionales- que el acusado hubiera realizado personalmente a la empresa CAOBA.

Don Carmelo reconoce que no guardó los albaranes o justificantes de recepción.

No podemos dejar de tomar en consideración que la empresa del señor Carmelo fue pagando regularmente las facturas que iba recibiendo de la empresa WURTH ESPAÑA, SA., sin poner ningún tipo de inconveniente, pago de las facturas que pone de manifiesto, por lo menos inicialmente, una conformidad con las mismas y, consecuentemente, salvo que se demuestre claramente lo contrario, que se estaba conforme con el material recibido. Y así desde el año 2004 hasta el año 2008.

La acusación particular ejercitada por el señor Carmelo parte de la confianza que tenía con la empresa WURTH ESPAÑA, SA. Y que es ella la que debería haber demostrado a la entrega de los materiales, y su postura acusatoria -asumida por el Ministerio Fiscal- se configura en que si la empresa WURTH ESPAÑA, SA. no ha demostrado la entrega de determinados pedidos con la relación de albaranes de la empresa CHRONO EXPRÉS, 'presume' que tales pedidos no se produjeron efectivamente, atribuyendo la consideración de ficticios a todas los pedidos facturados y cuyos albaranes no han sido justificados a la actuación delictiva del acusado don Emilio , quien se apropió de los materiales o pedidos falsamente facturados por la empresa WURTH ESPAÑA, SA. y pagados por don Carmelo .

Pero consideramos que esa es una simple hipótesis sin base probatoria suficiente y, además, inconsistente con determinados fácticos con los que contamos.

Como ya hemos dicho, el objeto de defraudación, según la tesis acusatoria, se calcula conforme al importe de las facturas realmente pagadas por la entidad de Carmelo , descontando aquella relación de entregas justificadas por la empresa WURTH ESPAÑA, SA., conforme información facilitada , según dice ésta, por las empresa de transporte CHRONO EXPRÉS.

No podemos dejar de valorar que sin perjuicio de que la empresa WURTH ESPAÑA, SA. haya sido considerada en el presente procedimiento como acusación particular, una vez que se acumuló el procedimiento que se incoó en el Juzgado de Illescas a raíz de la querella interpuesta por la empresa WURTH ESPAÑA, SA. contra el acusado, no cabe duda de que podría haberse planteado, desde el inicio, la posible responsabilidad de la empresa WURTH ESPAÑA, SA. respecto de los hechos que denunciaba don Carmelo , en tanto la posible defraudación se hubiera ejecutado dentro el ámbito comercial de la empresa WURTH ESPAÑA, SA. y precisamente la empresa WURTH ESPAÑA, SA. de alguna forma se hubiera beneficiado con la facturación de numeroso material, sin perjuicio de la actuación delictiva que hubiera podido tener el acusado. De hecho, como posteriormente detallamos, consideramos este tribunal que quizá hubiera sido perfectamente defendible la posible responsabilidad civil subsidiaria de la entidad WURTH ESPAÑA, SA. por los hechos delictivos por los que ha sido acusado su entonces empleado don Emilio .

Por lo tanto, en esa doble posición de la empresa WURTH ESPAÑA, SA., tenemos por lo menos poner en tela de juicio sus afirmaciones como incontrovertidos, en tanto no puede dejarse de tomarse en consideración que en teoría podía haber sido responsable civil subsidiario de los hechos objeto del presente procedimiento.

Pero es que, además, no puede basarse la acusación particular ejercitada por don Carmelo -y asumida también por el Ministerio Fiscal-, en la simple y limitada aportación documental realizadas por la empresa WURTH ESPAÑA, SA., ya que tampoco en ningún momento los responsables de la empresa WURTH ESPAÑA, SA., don Artemio y don Raúl , han llegado a afirmar que las facturas pagadas por don Carmelo respecto de las que no se ha aportado una relación justificativa de las entregas por la empresa de transporte CHRONO EXPRÉS, no sea material efectivamente entregado. De hecho, la empresa WURTH ESPAÑA, SA. reconoce las irregularidades de su empleado pero exclusivamente desde febrero de 2008 y exclusivamente en el importe reconocido por éste de 22.252,36 euros.

10.-No se puede mantener la hipótesis del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercitada por don Carmelo que todas las facturas no referidas en la relación de albaranes o entregas de la empresa de transportes CHRONO EXPRÉS obedezcan a pedidos ficticios realizados fraudulentamente por el acusado don Emilio escribió.

Primero porque no lo dice la empresa WURTH ESPAÑA, SA., quien precisamente ha aportado tal relación de entregas de la empresa de transportes CHRONO EXPRÉS.

Segundo porque partiríamos -como elemento probatorio incontrovertible- de una única prueba al respecto -de la cuantía de la defraudación- aportada por la empresa WURTH ESPAÑA, SA. en la que venía trabajando el acusado y debemos plantearnos -en el rigor intelectual que exige valorar la prueba de la acusación sobre un elemento del tipo que supondría una calificación agravada del hecho delictivo- la fiabilidad de dicha prueba en tanto tal aportación puede obedecer a una estrategia de proteger los intereses propios de la empresa que no podemos olvidarnos podría tener -por lo menos de principio- una responsabilidad civil en los hechos.

Y en tercer lugar porque el cálculo del importe defraudado que hace la acusación particular y el Ministerio Fiscal parte de una hipótesis falsa, pues parten de que si el material de las facturas pagadas por don Carmelo no consta la relación de albaranes o entregas aportadas por la empresa de transportes CHRONO EXPRÉS es porque son pedidos ficticios, asumiendo injustificadamente que la empresa CHRONO EXPRÉS era la única empresa de transportes con la que realizaba las entregas de material WURTH ESPAÑA, SA.

Y hay prueba de que no era así.

WURTH ESPAÑA, SA. trabajaba con varias empresas de transportes. Así se desprende no solamente en las declaraciones de los testigos, tanto los presentados por la acusación como por la defensa, vinculados tanto a la empresa de don Carmelo (el propio don Carmelo , y de hecho su esposa llega a mencionar la empresa Mediterránea), como a la empresa WURTH, sino también por determinada documentación obrante en las actuaciones y aportadas a la causa desde un primer momento.

Como ya hemos dicho obra documentación de la empresa CHRONO EXPRÉS en los folios 658, 669, 670, 671 y 672, pero también existe documentación referida a otras empresas de transporte como es la empresa SEUR, contando en los folios 659 a 661 copia de determinados correos electrónicos enviados entre la empresa WURTH a la empresa SEUR, precisamente reclamando determinadas albaranes o justificantes de los transportes efectuados por la empresa SEUR a instancias de WURTH ESPAÑA, SA. y en donde consta que los responsables de SEUR manifiestan que no puede proporcionar la documentación que les reclaman.

Debe tenerse en cuenta que el hecho de que en algunas ocasiones don Emilio pudiera recoger determinados pedidos personalmente en el almacén de Seseña, no quiere decir que en el concreto cliente que ahora es objeto de estudio, de don Carmelo , la mayor parte -sino todos los auténticos pedidos-, se realizaban mediante una empresa de mensajería, siendo infrecuente, inusual o casi extraordinario, que el material fuera entregado personalmente al vendedor don Emilio en el almacén de Seseña para que éste lo llevara personalmente a la empresa de Carmelo .

11.-Conforme a los anteriores razonamiento echamos de menos prueba de cargo que acredite el importe total defraudado tal como se reclama por la acusación particular ejercitada por don Carmelo y por el Ministerio Fiscal.

Hemos apreciado prueba suficiente de la conducta defraudatoria en los términos expresados, por lo menos en la cantidad de 22.252,36 euros pero no encontramos prueba suficiente de que el importo total defraudado ascienda a 172.892,27 euros. A dicha cantidad se llega en base a premisas simplemente hipotéticas y además controvertidas

Y tal extremo -la defraudación de hasta 172.892,27 euros- debían acreditarlo las acusaciones. Si bien es cierto que es posible que en un determinado momento las necesidades de archivo provoquen la necesidad de destrucción de determinada documentación administrativa, a pesar de que es práctica habitual es que los albaranes de archiven junto con la factura, sorprende que la empresa de don Carmelo no haya conservado los albaranes correspondientes a las facturas que afirma irregulares por lo menos de los últimos meses de los años 2007 y 2008, pues en el año 2008 ya se detectaron las irregularidades, por lo que consideramos que era perfectamente posible haber aportado albaranes o justificantes de recepciones referidos a las entregas de pedidos realizados en los seis meses anteriores a la detección de las irregularidades, aportación que también podría haberse requerido de la empresa WURTH ESPAÑA, SA., aunque se actitud puede obedecer a su estrategia de defensa y no de acusación.

Segundo.Calificación jurídica:

1. -Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto en el artículo 248 del Código Penal y penado en el artículo 249 del mismo texto legal .

2.-Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo los elementos de tal tipo penal del delito de estafa son:

'Acción engañosa realizada por un sujeto activo animado de afán de enriquecimiento propio o de un tercero, acción que ha de ser adecuada, eficaz y suficiente para provocar error que lleve al sujeto pasivo a realizar un acto de disposición o desplazamiento patrimonial perjudicial para el mismo o para un tercero, de tal forma que haya una relación de causalidad entre el engaño y el acto de disposición y el perjuicio ( sentencias numerosas, entre ellas las de 31 enero 1991 , 24 marzo y 16 junio 1992 y 2 abril 1993 )' ( STS. 27.10.1997 ).

'La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los elementos que configuran el delito de estafa: primero, la existencia de un engaño precedente o concurrente que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; segundo, dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso, debiendo revestir la maniobra defraudatoria apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; tercero, el sujeto pasivo actúa por ello bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; cuarto, el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, que tiene su causa en el error señalado y, en definitiva, en el engaño desencadenante del mismo; quinto, el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 C.P ; y sexto, la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate.

En relación con esto último, la figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento del negocio la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño bastante, produciéndose un error en el mismo que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba (S.S.T.S. 1128, 1469, 634/00, 1855, 1649/01 o, más recientemente todavía, 348, 642/03 o 868/03)' (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 noviembre 2003 , Pte: Saavedra Ruiz, Juan)

3. -En los hechos enjuiciados se aprecia un concurren todos y cada uno de los elementos del delito de estafa:

Engaño previo: constituido por la realización por parte del acusado de pedidos ficticios a nombre de la empresa de don Carmelo , o bien, como reconoce en su manuscrito el propio acusado, añadiendo referencias de material no pedidos por el cliente, engaño suficite teniendo en cuenta la condición de vendedor del acusado don Emilio de la empresa WURTH ESPAÑA, SA.y con quien personalmente venía tratando la empresa de don Carmelo desde hacía varios años;

Error: inicialmente sufrido por la empresa WURTH ESPAÑA, SA. que, precisamente creyendo que los pedidos eran auténticos entregó el referido material solicitado falsamente por el acusado en el convencimiento de que iba a llegar a la empresa de don Carmelo , al igual que se provocó el error en la empresa don Carmelo que convencido de que las facturas que recibía de la empresa WURTH ESPAÑA, SA. correspondían a materiales efectivamente solicitado por sus empleados y recibidos en los talleres de su empresa, daba las órdenes de pago de tales facturas

Disposición o desplazamiento patrimonial: primero mediante la entrega de material por parte de WURTH ESPAÑA, SA. y que lejos de entregárselos a la empresa de don Carmelo se quedaba en poder del acusado don Emilio . Tras la emisión de las facturas por WURTH ESPAÑA, SA., el desplazamiento patrimonial consistente en el pago de tales facturas del material no recibido -ni pedido- por don Carmelo .

Perjuicio patrimonial: consistente en la disminución patrimonial de don Carmelo al realizar pagos de material nunca recibido.

Ánimo de lucro en el acusado: que se supone en los delitos contra el patrimonio cuando el acusado se beneficia del material recibido y no pagado por él, al que le daría seguro una finalidad lucrativa .

4.-Como solamente hemos dado por acreditado que la actuación defraudatoria de don Emilio se refirió a material cuyo precio asciende a 22.252,36 euros, consideramos que no es de aplicación el subtipo agravado previsto en el artículo 250,1.5ª del Código Penal , que exige que el importe de lo defraudado supere los 50.000 euros, sin que haya sido acreditado, tal como lo razonado en la fundamentación anterior, que el acusado realizara la actividad defraudatoria mediante pedidos ficticios de material por el importe total de 172.892,47 euros como plantean determinadas acusaciones .

Quizá debido a que las acusaciones particulares han partido de la calificación de los hechos conforme al subtipo agravado por la cuantía del artículo 250.1.5ª del Código Penal , han prescindido de calificar los hechos como constitutivos de delito continuado de estafa, calificación continuada que siempre produce efectos negativos para el acusado y respecto del que no podemos plantearnos, por lo menos para la calificación jurídica, por respeto del principio acusatorio.

5.-No acabamos de entender la calificación que realizada el Ministerio Fiscal -asumido por la primera acusación particular- considerando que los hechos, además de ser calificados como delito de estafa, también considera deben ser calificados, en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal , con un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , también penado conforme al subtipo agravado del artículo 250.1.5ª de Código Penal , en el almacén de Seseña.

Sin perjuicio de que el acusado recogiera determinado material de la almacén de la entidad WURTH ESPAÑA, SA. en Seseña afirmando hacerlo en nombre o para la entrega en los talleres de de don Carmelo , dicha recepción por parte del acusado no se configuraba como un título o negocio jurídico válido determinante de la obligación de posterior entrega o devolución, ya que la recepción del material por el acusado ya se producía mediante un título ilícito -delito de estafa- pues configura el desplazamiento patrimonial consecuencia del engaño previo que configura uno de los elementos de la estafa.

Por lo tanto debemos desestimar la calificación que realiza el Ministerio Fiscal considerando que los hechos, además del delito de estafa, constituyen, en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal , un delito de apropiación indebida.

Tercero.Autoría:

De dicho delito es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado don Emilio por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

Cuarto. Circunstancias modificativas y determinación de la pena:

1.-En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

2.-La acusación particular ejercitada por WURTH ESPAÑA, SA. plantea la concurrencia en el acusado don Emilio de la circunstancia atenuante 5ª del artículo 21 del Código Penal que afirma debe ser considerada como muy cualificada.

Significativamente la defensa del acusado, en su legítima estrategia, no planteó la concurrencia de circunstancia modificativa la responsabilidad criminal alguna.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Véase sentencia nº 1722/2003, de 15 de enero del 2004 ) establece que «... cualquier circunstancia de exención o atenuación de la pena debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega...». En el mismo sentido se manifiestan las Sentencias del Tribunal Supremo nº 565/2007, de 21 de junio , y nº 572/2011, de 7 de junio .

El artículo 21.5ª del Código Penal establece como circunstancia atenuante:

«5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral».

Según consta por declaración testifical de los responsables de la entidad WURTH ESPAÑA, SA. don Artemio y don Raúl , así como del documento de 22 de octubre 2008 anteriormente referido, consta que el acusado don Emilio devolvió determinado material que afirma tenía en su poder que había sacado de la empresa WURTH ESPAÑA, SA. realizando pedidos ficticios de determinadas referencias de materiales como si fueran pedidos de la empresa de don Carmelo , manteriales que han sido cuantificados en un precio de 22.252,36 euros.

Pero entendemos que tal único hecho no determina la concurrencia de las el atenuante de reparación del daño tal como se plantea.

Primero porque no existe un reconocimiento de los hechos tal como mantiene el acusado en el acto de juicio oral, que niega la realidad de los hechos por los que se acusa e incluso niega la veracidad del documento en el que formalizó -lo que ahora consideramos- una inicial primera confesión e incluso una devolución de los materiales. Su actual conducta, por lo tanto, nada beneficia al proceso y no demuestra ni un reconocimiento de su culpabilidad ni una voluntad de reparar el daño que afirma haber sufrido don Carmelo

En segundo lugar porque sin perjuicio de que consideramos que la acusación particular no ha acreditado suficientemente el importe del material indebidamente facturado en base a las actuaciones fraudulentas del acusado -no se ha demostrado plenamente que ascendieran a 172.892,47 euros-, ello no quiere decir que la actuación irregular del acusado se haya limitado al material por importe de 22.252,36 euros, y de hecho, a la vista las facturas aportadas, a la vista del mecanismo de actuación demostrado con el documento de 22 de octubre 2008, a la vista de las importantes cantidades de tornillo ASSI PLUS que aparecen en otras facturas, consideramos que la devolución de material por importe de 22.230 52,36 euros, no resulta una reparación del daño efectivo denunciado -aunque no suficientemente acreditado- por lo menos desde la perspectiva de la necesaria base fáctica que justifique la aplicación de la atenuante de reparación del daño tal como se plantea por la acusación particular ejercitada por la entidad WURTH ESPAÑA, SA..

3.-Determinación de la pena:

Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal debe aplicarse la regla 6ª del artículo 66 del Código Penal que establece:

«1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho».

Aunque no se haya calificado los hechos como delito continuado, no cabe duda que los hechos declarados probados se realizaron en distintos momentos temporales, circunstancia en la realización de los hechos que junto a la circunstancia personal del acusado que se aprovechó de su condición de empleado de la entidad WURTH ESPAÑA, SA. y la relación de confianza con la empresa de don Carmelo para cometer los hechos, imponemos la pena en la mitad del marco punitivo del tipo básico de estafa del artículo 249 del Código Penal : Prisión de un año y nueve meses.

Quinto.Responsabilidad civil:

1.-Los artículos 109 y siguientes del Código Penal establecen que un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados, mediante la restitución, la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

El artículo 120.4 del Código Penal establece también 'la responsabilidad civil, en defecto de los que lo sean criminalmente: ...

4º.- Las personas físicas o jurídicas dedicadas a cualquier género de comercio o industria por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'.

2.-El Ministerio Fiscal solicita que en concepto se responsabilidad civil el acusado indemnice a don Carmelo en la cantidad de 150.640,11 euros.

La acusación particular ejercitada por don Carmelo solicitó en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto de juicio oral, que el acusado indemnice a don Carmelo en la cantidad de 150.640,11 euros, y también 'establecer y determinar como responsable civil directo a la entidad mercantil WURTH ESPAÑA, SA.'.

La acusación particular ejercitada por la entidad WURTH ESPAÑA, SA., en cuanto a la responsabilidad civil, manifiesta en su escrito de conclusiones provisionales que 'habiendo devuelto las mercancías sustraídas no se exige responsabilidad civil'.

3.-A la vista de que simplemente hemos declarado probado que el importe o precio del concreto material indebidamente recibido por el acusado mediante el mecanismo de realizar falsos pedidos de material para la entidad de don Carmelo , consideramos que solamente ha quedado plenamente acreditado que el acusado así se hizo con material cuyo precio asciende a 22.252,36 euros, y por ello es esta cantidad la que entendemos es consecuencia civil del delito de estafa objeto de condena.

Como la representación de don Carmelo ha reconocido haber recibido por parte de la entidad WURTH ESPAÑA, SA dicha cantidad, no debe establecerse en esta sentencia ninguna condena de responsabilidad civil y menos la cantidad de 150.640,11 euros reclamados por el Ministerio Fiscal y por esta acusación particular ejercitada por don Carmelo , conforme a los anteriores argumentos respecto a la acreditación de las cantidades efectivamente defraudadas.

4.-Sin perjuicio de todo ello, sería necesario poner de manifiesto que quizás hubiera sido relevante -en su momento y conforme la tesis inicial acusatoria que, insistimos, no en su totalidad ha sido acogida tras el correspondiente juicio oral-, que se hubiera declarado la responsabilidad civil subsidiaria, no directa, de la entidad mercantil WURTH ESPAÑA, SA..

En el escrito de conclusiones provisionales presentada por la representación de don Carmelo , en el apartado sexto, referido a la responsabilidad civil reclamaba se estableciera y determinara 'como responsable civil directo a la entidad mercantil WURTH ESPAÑA, SA.'.

Dicha solicitud de responsabilidad civil no cabe duda que resultaba improcedente. No la prevé el artículo 120 del Código Penal , pero sí que prevé la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad en tanto no cabe duda que el acusado don Emilio era empleado y dependiente de la empresa WURTH ESPAÑA, SA. y que el delito de estafa se cometió dentro de la dinámica laboral y comercial desarrollada por el acusado como empleado y vendedor de dicha empresa WURTH ESPAÑA, SA., estableciéndose en el artículo 120.4º del Código Penal ya citada, que las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, serán responsables civilmente, 'en defecto de los que no sean criminalmente' -por lo tanto, responsabilidad civil subsidiaria, no directa-, por los delitos o faltas que hayan cometidos sus empleados, dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones y servicios'.

Por tal motivo, a la vista de que el auto de apertura de juicio oral auto no se pronunció sobre este extremo, este tribunal mediante providencia de 8 de octubre de 2013 acordamos remitir de nuevo la causa al Juzgado de Instrucción al objeto de que se pronunciara sobre la responsabilidad civil de la entidad WURTH ESPAÑA, SA. por la que también se dirigía acusación en el escrito de conclusiones provisionales presentado por la acusación particular ejercitada por don Carmelo .

El Magistrado del Juzgado de Instrucción número 3 de Majadahonda, mediante auto 16 de octubre 2013 , aclaró el auto de apertura de juicio oral de 3 de abril de 2013 en el sentido de especificar que 'no ha lugar a la inclusión en el mismo de la entidad WURTH ESPAÑA, SA. en calidad responsable civil directa', razonando que 'resultaría incompatible en la posición de la empresa WURTH ESPAÑA, SA. con su condición de acusación, y porque la representación del señor Carmelo no especifica en virtud de qué precepto del Código Penal debe ser tenida dicha entidad como responsable civil, sin que del tracto de los hechos narrados en los escritos por las acusaciones se desprenda cuál pueda ser el título por el cual respondan en dicha calidad'.

Consideramos que dicha decisión hubiera sido discutible jurídicamente, pero la representación de don Carmelo no recurrió esta última decisión del Magistrado instructor y, por lo tanto, se excluyó a la empresa WURTH ESPAÑA, SA. como posible responsable civil, dogmáticamente, siempre de carácter subsidiario.

Sexto.-Costas:

Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

CONDENAMOSa don Emilio como autor penalmente responsable de un delito de estafa -penado conforme a su tipo básico del artículo 249 del Código Penal -, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO y NUEVE MESES de PRISIÓN, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

El acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil con arreglo a derecho.

Notifíquese esta Sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-