Sentencia Penal Nº 750/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1662/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 3 S
39000090
N.I.G.: 28.005.00.1-2014/0007466
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1662/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 02 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 2/2016
Apelante: D./Dña. Julio
Procurador D./Dña. ROCIO ARDUAN RODRIGUEZ
Letrado D./Dña. JOSE LUIS AYALA ANDRES
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 750 /2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmos. Sres. de la Sección 15ª
Don Luis Carlos Pelluz Robles
Doña Carmen Herrero Pérez.
Doña Julia Patricia Santamaría Matesanz (Ponente)
En Madrid, a 26 de noviembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO . Por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Alcalá de Henares (Madrid), se dictó sentencia, de fecha 2 de febrero de 2018 , en la que se declara probado que 'Se considera probado y así se declara el acusado Julio , mayor de edad, ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia de 7 de febrero de 2.011 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 20 de Madrid a la pena de 6 meses de prisión por delito robo (condena extinguida el 6-4-12), sobre las 17:15 horas del día 27 de febrero de 2014, de común acuerdo con otros dos individuos no identificados y con el claro propósito de obtener un beneficio económico a costa del patrimonio ajeno, accedió a la finca 'Las Armas' ubicada en el km 27 de la carretera M¬300, término municipal de Alcalá de Henares, propiedad de Obdulio , para lo cual tuvo que romper la alambrada que rodeaba el recinto y, una vez en su interior, sustrajo una báscula de hierro forjado y dos engranajes dentados de hierro pertenecientes a un molino, efectos que han sido tasados en 29.000 €.

Las piezas sustraídas, las cuales fueron posteriormente recuperadas, están datadas en la segunda mitad del siglo XIX, y tienen valor histórico y antropológico ya que la finca en la que se encontraban está siendo objeto de rehabilitación y estudios por la Dirección General de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid.

Los desperfectos ocasionados, según informe pericial antropológico ascienden a 26.000 euros.

El acusado presente largo historial de consumo de tóxicos habiendo estado ingresado en el Centro Residencial de Cuidados al Drogodependiente 'Santa Lucia' perteneciente a la Comunidad de Madrid, gestionado por la Asociación Dianova durante varios periodos, entre ellos, del 3 de septiembre de 2.014 al 6 de abril de 2.015, desde el 12 de abril de 2.017 al 15 de septiembre de 2.017 donde estuvo realizando tratamiento deshabituación de forma satisfactoria.

Las actuaciones han estado paralizadas sin causa alguna imputable al acusado desde la diligencia de ordenación de remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal de 18 de diciembre de 2.015 hasta el auto de admisión de pruebas y señalamiento a juicio de 11 de diciembre de 2.017.' Siendo su Fallo del tenor literal siguiente 'Que debo condenar y condeno a Julio , como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, previsto y penado en los artículos 237 , 238.1 ° y 3 ° y 240 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 y la de drogadicción del artículo 21.2, así como la agravante de reincidencia del n° 8 del artículo 22, a la pena de NUEVE MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, pago de las costas del procedimiento.



SEGUNDO . Contra dicha sentencia se interpusieron en tiempo y forma, por la representación procesal de Ricardo y por el Ministerio Fiscal, sendos recursos de apelación basados en los motivos que se recogen en esta resolución.



TERCERO . Remitidos los autos a la Sección 15ª de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de ordenación de fecha 12 de noviembre de 2.018.

Por providencia de fecha 26 de noviembre de 2.018 se señaló para deliberación el día mismo día 26 de noviembre de 2.018.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Julia Patricia Santamaría Matesanz.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación interpuesto por Ricardo se fundamenta como motivo único en un error en la apreciación de la prueba en tanto que en la Sentencia objeto de recurso se reconoce la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal , en tanto que el recurrente considera que debió apreciarse la circunstancia eximente completa de responsabilidad criminal por drogadicción, en base a la grave adicción a las drogas del recurrente.

Por su parte, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal se fundamenta en dos motivos: uno, la existencia de error en la apreciación y valoración de la prueba efectuada por el Juzgado instructor en cuanto a la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción, por entender que no debió apreciarse al no existir ninguna prueba que sostenga que el investigado, al tiempo de autos, se hallara afectado por tal circunstancia; dos, por considerar la existencia de error en la aplicación del tipo penal en su redacción actual cuando debió hacerse conforme a su redacción al tiempo de los autos, anterior a la Ley 1/2015, al no haber tenido en cuenta el Juzgador de instancia que los efectos sustraídos eran objetos de valor histórico a los que el artículo 235 del Código Penal en anterior redacción se refería y al que se remitía en aquella redacción el anterior artículo 241.1 del Código Penal .



SEGUNDO .- Esta Audiencia Provincial ha señalado que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia ( artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia. De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras) ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ). Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius , esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' ( STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' ( SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ). Es también cierto que esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. E igualmente se ha dicho que cabe revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 8 mayo 2007 ).

Por otra parte, ha señalado esta Audiencia Provincial en resoluciones precedentes que el recurso de apelación comprendido en los arts. 790 a 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'debe incardinarse en el ámbito del sistema de apelación restringida o limitada, aunque presente como rasgo propio la plenitud de conocimiento y de decisión sobre el fondo, característica de la apelación concebida como un novum iudicium; pero lo esencial es que debe operar con una clara limitación de las pruebas y del material instructorio, y por tanto desde la perspectiva de una actuación meramente revisora y depuradora de la actuación del órgano judicial precedente (revisio prioris instantiae). Como consecuencia de lo dicho, no pueden invocarse nuevos hechos, pruebas nuevas o pretensiones distintas, sino las mismas aducidas oportunamente en su día, pero en los límites de la pretensión impugnatoria' ( SAP Madrid, Sección 3ª, de 24 de julio de 2008 ).

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia.

Sin embargo, cuando la prueba tiene marcado carácter personal, como ocurre en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce, del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio, en tanto en cuanto la grabación audiovisual no permite contrastar esa información contenida en el lenguaje no verbal, ligada a la percepción personal y directa del interlocutor, de la que nos vemos privados en esta alzada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.



TERCERO .- En relación al recurso de apelación de Ricardo , no se cuestionan los hechos probados de la Sentencia, pero se considera que existe un error en la apreciación de la prueba por parte del juzgador de instancia contraído a un aspecto concreto de la resolución: la apreciación que por parte del Juzgador de la prueba que determina la adicción y el largo historial de consumo de sustancias tóxicas por parte del acusado que considera se encontraba en el momento de los hechos objeto del procedimiento bajo los efectos del consumo de drogas. Considera el recurrente que tanto de la declaración del investigado en fase de instrucción así como en el acto del Juicio, como de la documental que consta en las actuaciones, se acredita la grave adicción del mismo a las drogas, lo que debe determinar la apreciación de la concurrencia de la circunstancia eximente completa de responsabilidad criminal por drogadicción, lo que determinaría la libre absolución del acusado por concurrencia de la citada eximente.

Por su parte el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación al recurso, remitiéndose a lo alegado en su propio escrito de recurso de apelación. Puesto que el Ministerio Fiscal alegaba como primer motivo de su escrito de recurso de apelación la existencia de error en la apreciación y valoración de la prueba efectuada por el juzgado de lo Penal, en cuanto a la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción, por considerar que no debió apreciarse, al considerar la inexistencia de prueba alguna que sostenga que, al tiempo de autos, se hallaba afectado el acusado, hoy condenado, por tal dependencia, despreciando además las testificales de los agentes de la Policía intervinientes que sostuvieron que el investigado no presentaba síntomas de estar bajo los efectos de estupefacientes, vamos a resolver ambos recursos en el presente fundamento, por afectar ambos al estado de drogadicción, o no, del acusado y a la posible influencia de dicho estado en la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto en el momento de producción de los hechos.

Es numerosísima la jurisprudencia que ha estudiado y valorado la drogadicción. En S.T.S. 766/95, de 9 de junio , se afirma que 'desde el punto de vista de su incidencia en la capacidad de culpabilidad del agente, el fenómeno de la drogadicción opera en un marco que va desde la inusual carencia de aquélla (eximente completa), pasando por el hito intermedio de la eximente incompleta, hasta la mera atenuación analógica, e incluso la total irrelevancia en cuanto 'la simple condición de drogadicto no supone causa legal de atenuación de la responsabilidad (S 15 de diciembre de 1.994). En esta línea la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido que la 'disminución de la imputabilidad y, por ende, de la responsabilidad en los términos de una eximente incompleta, subsumible en el nº 1 del art. 9 del Código Penal , se produce bien en los supuestos de ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia..., bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la personalidad...'. La S.T.S.

de 24 de noviembre de 1.997 después de recordar que 'no basta la condición de drogadicto para que se entienda disminuida la imputabilidad', insiste en la necesidad de acreditar no solo la adicción sino también el grado de deterioro mental y de 'saber hasta que punto, una vez probada la situación de dependencia física o psíquica, ese estado especial ha podido influir en el desarrollo de los hechos y en la actuación de las facultades intelectivas y volitivas'.

Por otra parte, la jurisprudencia viene manteniendo que el 'síndrome de abstinencia, que nada tiene que ver con la crisis de ansiedad, representa una grave limitación para quien sufre en su persona, de manera explosiva y en ausencia de un adecuado tratamiento médico, las consecuencias de un profundo hábito, de una grave toxicomanía que precisa ya de la continua ingestión del alucinógeno, cuya interrupción por las causas que fueren, lleva a quien lo padece al mayor de los desequilibrios'.

El art. 21.2ª C.P . prevé una atenuante específica para los supuestos en que el culpable hubiere actuado a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el art. 20.2 C.P . La jurisprudencia considera que esta atenuante 'sería aplicable a los supuestos en que el sujeto comete el delito por su grave adicción a las drogas y cuando su imputabilidad esté disminuida de forma no muy intensa, siendo además exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquél sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia' ( STS de 27-1-04 ), de modo que se configura 'por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa de aquella' ( STS de 4-3-04 ).

El Juzgador de instancia en los hechos probados de la presente Sentencia determina que el acusado presenta largo historial de consumo de tóxicos habiendo estado ingresado en el Centro Residencial de Cuidados al Drogodependiente 'Santa Lucia' perteneciente a la Comunidad de Madrid, gestionado por la Asociación Dianova durante varios periodos, entre ellos, del 3 de septiembre de 2.014 al 6 de abril de 2.015, desde el 12 de abril de 2.017 al 15 de septiembre de 2.017 donde estuvo realizando tratamiento deshabituación de forma satisfactoria. Dichos hechos, en lo referente a los ingresos del acusado en el Centro Residencial 'Santa Lucía' los extrae el Juzgador del documento (informe tratamiento drogodependencia) obrante al folio 216 y 217 de las actuaciones y aportado por la defensa como cuestión previa al acto del Juicio. Es cierto que dicho documento fue impugnado por el Ministerio Fiscal en el acto del Juicio, por entender que podía haber sido presentado en su momento y por considerar que del informe médico realizado con ocasión de su detención en el Hospital Universitario del Henares (folio 23). Es cierto que en este parte médico de fecha 27 de febrero de 2.014 consta que el investigado, traído a urgencias por la Policía Local y bajo custodia policial, se hizo constar que el reconocido no presentaba lesiones ni ninguna patología de urgencia en dicho momento.

Por lo demás, el acusado, hoy condenado, no manifestó nada en su declaración ante el Juzgado instructor (folios 49 y 50) en relación a su drogadicción, sino que tan solo mencionó estar en 'en situación de calle'. Es en el acto del juicio cuando dijo que ese día había estado fumando todo el día con su acompañante y que estaba 'de pastillas y de droga'.

Manifiesta en el plenario que tiene la toxicomanía desde el 2.012 y que los de la agencia antidroga le convencieron para que se tratara y se fuera a un centro de desintoxicación. Explica que fue cuando él vio que estaba la cosa muy mal cuando se decidió a ir un Centro. Explica igualmente que tiene 52 años en el momento de celebración del acto del Juicio y que por problemas de la vida empezó a drogarse en el 2.012.

Por su parte los agentes de policía municipal de Coslada vienen a decir, el nº NUM001 y el NUM002 que no recuerdan si el detenido presentaba síntomas de drogadicción, en tanto que el agente nº NUM000 es el único que contesta a preguntas del Ministerio Fiscal que no le dio el detenido la impresión de estar afectado por las drogas, contestación negativa, sin más explicaciones.

Pues bien, el documento presentado por la defensa es un informe sobre tratamiento de drogodependencia del Servicio Móvil de Atención Sanitaria a Drogodependientes y Derivación a Tratamiento, dependiente de la Dirección General de Salud pública de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de cuyo contenido, en tanto que emitido por un organismo oficial no hay por qué dudar. Otra cosa es la valoración que se otorgue a dicho contenido.

Dicho documento ha de ponerse en relación con las manifestaciones del acusado, en tanto que las manifestaciones de los agentes de policía municipal de Coslada que procedieron a su detención no resultan concluyentes en relación al aspecto que nos ocupa. El acusado dice que acude al recurso de la Comunidad de Madrid cuando ya vio muy mal su situación, tras recibir varios consejos por parte del Servicio Móvil para acudir voluntariamente a un Centro de desintoxicación. Los hechos se producen en 2.014 y en septiembre de 2014 consta el inicio del primer periodo de tratamiento, por lo que existe una solución de continuidad entre el momento en que se producen los hechos y la búsqueda de un intento de solución por parte del acusado a su situación. Asimismo, el acusado concreta el inicio de su consumo en el 2.012 debido a un problema familiar.

Teniendo en cuenta la edad del acusado, no se trata desde luego de inicio muy temprano en el consumo, como suele ser habitual, sino que habría comenzado el acusado a consumir sobre los 45 o 46 años de edad, pero no hay por qué dudar de que se trate de una adicción grave. Dicho esto, no existe ni un solo dato en la causa que permita acreditar que el acusado tenía sus facultades intelectivas y volitivas totalmente anuladas en el momento de comisión de los hechos, puesto que tal afectación habría resultado muy evidente para los agentes que intervinieron en su detención y asimismo, con un alto grado de probabilidad, se habría puesto de relieve en el parte médico del Hospital Universitario del Henares donde fue examinado inmediatamente después de su detención. Sin embargo, el historial de consumo que se desprende del documento aportado por la defensa y de las propias manifestaciones del acusado nos lleva a considerar que sí concurre en el acusado la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2ª del Código Penal , al entender que en el momento de cometer los actos depredatorios por los que ha sido condenado, el acusado actuó a causa de su grave adicción a las substancias tóxica.

En consecuencia, se desestiman íntegramente tanto el recurso de la defensa como el recurso del Ministerio Fiscal, en relación al primer motivo de impugnación de este último, confirmando íntegramente la resolución recurrida en el sentido de apreciar la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal .



CUARTO.- El segundo motivo de recurso por parte del Ministerio Fiscal se contrae a considerar la existencia de error en la aplicación del tipo penal en su redacción actual cuando debió hacerse conforme a su redacción al tiempo de los autos, anterior a la Ley 1/2015, al no haber tenido en cuenta el Juzgador de instancia que los efectos sustraídos eran objetos de valor histórico a los que el artículo 235 del Código Penal en anterior redacción se refería y al que se remitía en aquella redacción el anterior artículo 241.1 del Código Penal .

Nos encontramos en este punto ante una cuestión estrictamente jurídica, puesto que la pretensión del Ministerio Fiscal encontraría su apoyo en la base fáctica de la Sentencia apelada, en tanto que establece que las piezas sustraídas, las cuales fueron posteriormente recuperadas, están datadas en la segunda mitad del siglo XIX, y tienen valor histórico y antropológico ya que la finca en la que se encontraban está siendo objeto de rehabilitación y estudios por la Dirección General de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid.

La sentencia apelada fundamenta escuetamente la no aplicación del artículo 241 del Código Penal y del artículo 235 del mismo texto en el hecho de no haberse producido la sustracción ni en casa habitada, edificio o local, tratándose de una finca en la que se estaban ejecutando obras para la construcción de un restaurante.

El Ministerio Fiscal no discute el extremo referido de que no estamos ante un robo en casa habitada, pero considera de aplicación el artículo 24.1 del Código Penal en su redacción anterior a la Ley 1/2015, debiendo tenerse en cuenta que los efectos sustraídos eran objetos de valor histórico a los que el artículo 235 del Código Penal , en su redacción anterior se refería y al que se remitía, en aquella redacción, el anterior art. 242.1 del Código Penal .

Efectivamente, entendemos de aplicación la legislación vigente en el momento de producción de los hechos, en tanto que la redacción de los preceptos introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo no resulta más favorable al reo. Y, en cualquier caso, si se hubiera aplicado la nueva redacción, debería haberse tenido en cuenta el apartado 2 del artículo 240 que remite igualmente a las circunstancias del artículo 235 C.P ., siendo las consecuencias penológicas las mismas. En cualquier caso, aplicando la legislación vigente en el momento de comisión de los hechos, conforme a la acusación del Ministerio Fiscal, partiendo del dato fáctico de encontrarnos ante efectos de valor histórico, resultaría de aplicación el artículo 241.1 del Código Penal , que remite al artículo 235 del Código Penal , en tanto que en su redacción establece, a efectos de aplicación del tipo agravado, la disyuntiva entre que 'concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 235', 'o', que 'el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias'.

Y una de las circunstancias previstas en el artículo 235 C.P ., en concreto la prevista en el artículo 235.1 es la siguiente: 'cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico'.

Sin embargo, el Ministerio Fiscal debió interesar una aclaración de la Sentencia por parte del Juzgado de instancia o bien, de no considerar que se tratara de un simple error material, haber solicitado por medio de este recurso de apelación la nulidad de la Sentencia dictada por incurrir la misma en incongruencia. No habiéndolo así solicitado, no nos encontramos ante un supuesto de infracción de normas que pueda ser subsanado en la primera instancia, más cuando las consecuencias de la aplicación del tipo agravado irían en perjuicio del hoy condenado, al suponer la imposición de una pena superior a la impuesta en la Sentencia de instancia.

En definitiva, y con arreglo a los argumentos anteriormente expuestos, se considera que no procede la estimación del recurso de apelación planteado por el Ministerio Fiscal en relación al motivo segundo de su escrito de recurso, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Julio , y DESESTIMANDO también íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2.018 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Alcalá de Henares (Madrid), SE CONFIRMA INTEGRAMENTE la resolución apelada.

Todo ello, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí la Letrada de la Administración de Justicia, de lo que doy fe.