Sentencia Penal Nº 751/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1470/2009 de 10 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00751/2010

Rollo de Apelación nº 1470/09

Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles

J. Oral nº 57/09

DPA 1928/08 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Navalcarnero

SENTENCIA Nº 751/10

Audiencia Provincial de Madrid

ILMOS. SRES. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Ponente)

MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

D. JESÚS DE JESÚS SANCHEZ

En Madrid, a diez de mayo de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio Oral nº 57/09, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles seguido por delito de amenazas en el ámbito familiar y quebrantamiento de medida cautelar siendo apelante Cosme apelado, el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles se dictó sentencia en fecha 4 de marzo de 2009 en que se recogen como HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran que el acusado, Cosme , condenado en sentencia firme el 21-06-2007 en la Diligencias Urgentes 63/2007 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Navalcarnero (Madrid) como autor responsable de un delito de maltrato de obra y/o amenazas en el ámbito familiar a la pena de prisión de seis meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación de la tenencia y porte de armas durante dieciséis meses y a la prohibición de aproximarse a Maite a su domicilio o lugar de trabajo y comunicarse con ella a una distancia inferior a 300 metros durante dieciséis meses, conociendo el fallo de la sentencia dictada y las obligaciones que sobre él pesaban hizo caso omiso de la que le prohibía comunicarse con la madre de sus hijas, ha realizado continuas llamadas al número de teléfono de la víctima NUM000 , utilizando para ello el acusado los teléfonos móviles con los número NUM001 (perteneciente a su madre), NUM002 (perteneciente a una de sus hijas comunes) y NUM003 (el suyo propio) y así el 07-09-2008 envió desde los nº NUM002 y el NUM001 siete mensajes y llamadas; el 08-09-2008 envió desde el nº NUM001 ocho mensajes a su teléfono; el 10 de septiembre envió a las 07:10 horas desde el NUM002 (que pertenece a su hija) el siguiente mensaje "Me muero de pena pensando en ti me hace mucha falta perdóname vamos a luchar por las niñas por nosotros te quiero mucho no te vayas lejos de nosotros me muero tu eres mi fuerza para vivir te amo quiero hablar contigo por favor te quiero", once minutos más tarde desde ese mismo terminal le deja el siguiente mensaje " por favor cógeme el teléfono yo contigo lo haría necesito hablar contigo por favor te quiero amor", veintitrés minutos más tardes desde ese mismo teléfono le comunicó "por favor dile a la juez que nos quiten la orden de alejamiento y vuelve a casa con nosotros por favor te necesitamos te queremos", insistió 29 minutos más tarde "Por favor necesito hablar contigo amor por favor", otros 29 minutos más tarde a las 08:33 horas le dejó el siguiente mensaje "amor no nos dejemos manipular la guardia civil, te quiero mucho", a las 09:02 horas desde el mismo terminal NUM002 le comunicó "amor necesito hablar contigo por favor cariñó".

Al no contestar la víctima, el acusado intentó que le cogiera el teléfono llamándola dese el terminal NUM003 diciéndole "cógelo es laura", a las 22:18 diciéndole "mama cógeme el teléfono laura"; el 11 de septiembre de 2008 a las 22:12 horas recibió desde el teléfono NUM003 el siguiente mensaje "sami no me olvides ni me dejes de querer valora todo lo que hemos luchado perdóname felicidades mi amor espero que el próximo estemos juntos y más felices te quiero mi amor coge solo una vez el teléfono por favor", el 13 de septiembre de 2008 desde el número NUM002 sobre las 01:07 horas recibió el siguiente mensaje del acusado "amor pienso darte la mejor vida como te mereces sabes que soy un hombre bueno que te quiero piensa y vuelve a casa con las niñas y si tienes que ayudar a linda todo el tiempo que sea y traer tu madre de vacaciones para que se reponga espero que hayas disfrutado de tu cumpleaños te amo y te amare hasta que me muera no te olvido te quiero samy contéstame porfa". Ese mismo día a las 15:52 horas desde el terminal NUM003 le dirigió el siguiente mensaje "amor cada dia que pasa mas grande es mi pena mi dolor y mi arrepentimiento solo pido a dios que te haga volver a casa con las niñas por favor por el bien de todos piensa en las niñas y ti que tienes todo y yo me arrepiento y pido perdón te quiero mucho sami" y a las 21:50 horas desde el nº NUM002 haciéndose pasar por su hija, el acusado le dirige el siguiente mensaje "mama soy laura llevo todo la tarde llamándote coge el teléfono por favor", insiste desde ese mismo número a las 23:16 horas diciéndoles "mama ojala nunca te arrepientas de lo que estás haciendo con nosotras ya seras mayor laura rocio"; el 14 de septiembre a las 03;06 horas el acusado envió desde el n1 NUM002 el siguiente mensaje "samy amor que dios me castigue sufriendo 50 años y que tu lo veas que no sabes que estas haciendo eres muy joven noble y val malquidada vas a volver a ser utilizada oiga piensa en tus hijas y en ti haz caso a una persona que te quieres igual que tu madre te amo para siempre Vívente tu amigo que no te abandona mi sami chao", y a las 14:25 horas desde el nº NUM003 le envio el siguiente mensaje "no se lo que piensa pero están aconsejando mal y te estas perdiendo el cariño de tus hijas recuerda que mucho cuidado con ella que era muy puta y ahora te dejas comer al cabeza piensa", sobre las 22:22 horas recibe otro mensaje esta vez desde el NUM002 del acusado intentando que cogiera el teléfono le manda el mensaje "mama soy rocío"; que cogiera el teléfono le manda el mensaje "mama soy rocío"; el 16 de septiembre de 2008 a las 02:20 horas el acusado envío el siguiente mensaje "sami te quiero y te espérate todo la vida te echamos mucho en falta piensa en las niñas y en ti por favor vuelve te necesitamos mi amor piensa te queremos samy no nos olvides amor", el 17 de septiembre de 2008 a las 00:36 horas desde el nº NUM003 envió el siguiente mensaje "no vivo sin ti te amo le te quiero te adoro te necesito amor piensa chao"; el 22 de septiembre envió a las 20:53 horas una llamadas desde el nº NUM003 ; el 23 de septiembre de a las 02:47 horas desde ese mismo terminal recibió el siguiente mensaje" amor no puedo dormir pensando en ti me haces mucha falta cada dia mas te adoro te amo samy te quiero tengo muchas de hacer el amor contigo siempre te amare cada dia mucho mas te quiero pokajontas muaaaa"; el 24 de septiembre a las 11:34 horas recibió un mensaje desde el móvil del acusado NUM002 diciendo "mama soy roció estoy mala con fiebre quiero hablar contigo, desde el mismo móvil 4 llamadas perdidas a las 11:56 hora y desde el nº NUM003 a las 14:31 hora un mensaje diciendo "soy laura" para intentar que le cogiera el teléfono haciéndose pasar por mi hija pequeña, el 26 de septiembre 2008 Cosme llamo a la perjudicada desde el número NUM003 en la que le comunicó que recogiera a las hijas de ambos a la salida del colegio porque él no podía; sobre las 13:30 horas se encontraba en el centro escolar para recoger a las niñas cuando Maite observó que Cosme estaba en dicho centro escolar.".

Y con el siguiente FALLO: "Absuelvo a Cosme del delito de amenazas por el que venía siendo acusado y le condeno como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES de PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de la mitad de las costas causadas en este procedimiento, declarando de oficio el resto.".

SEGUNDO: Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Cosme que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO: Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 1470/09, se señaló para deliberación y fallo el día de hoy, quedando los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: Aduce como motivo de apelación el recurrente error en la valoración de la prueba llevada a cabo por parte de la juez "a quo" en la sentencia de instancia, alegato que basa el recurrente en su discrepancia con la concreta pena impuesta al apelante, propugnando se sustituya la misma por la de seis meses por tratarse las violaciones de la medida cautelar perpetradas hechos consentidos por la víctima, la cual asimismo quiso renunciar a proseguir con el procedimiento, alegato que no ha de tener acogida.

Así es: establece el artículo 468 del Código Penal que: 1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos.

2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 .".

Como señala la sentencia d e la Audiencia Provincial de Vizcaya de 27 de junio de 2007 "Los "elementos" del "tipo" del delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el art. 468 del vigente CP son: a)el normativo consistente en la previa existencia de una medida cautelar acordada judicialmente; b) el segundo "elemento", objetivo o material, consiste en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y c) un tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.".

En el caso que nos ocupa no se discute que el acusado haya incumplido reiteradamente la prohibición de comunicar con su expareja habiendo de rechazarse la primitiva postura jurisprudencial de la que es exponente la sentencia invocada por el recurrente de otorgar relevancia para la exculpación en caso de incumplimiento de una medida cautelar al consentimiento de la beneficiaria de la referida medida, pues así se ha venido a establecer incluso por Acuerdo de Sala General que el referido consentimiento no excluye la tipicidad en orden a la calificación de hechos como constitutivos de un delito del artículo 468.2 del Código Penal .

Pasando, pues al concreto examen la doctrina jurisprudencial referida, es de todos conocida la sentencia del Tribunal Supremo d e 26 de septiembre de 2005 a la que hace mención, como se ha dicho, el apelante, (Pte. Jiménez García) que vino a señalar que si bien "No cabe duda de la naturaleza de pena --pena privativa de derechos-- que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 CP, pena que ya tuvo tal carácter a partir de la LO 14/1999 , así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 CP . " y que " Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar.".

Sin embargo "No obstante, las reflexiones anteriores ofrecen interrogantes cuando se predican de la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación.

En uno y otro caso, la efectividad de la medida depende --y esto es lo característico-- de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima --en cuya protección se acuerda-- de mantener su vigencia siempre y en todo momento."

Y ante la pregunta de " ¿Qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente la convivencia con su marido o ex-conviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquélla?

Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 CP , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a «vivir juntos», como recuerda las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 (LA LEY 555/1988 ) y 9 de junio de 1998 (LA LEY 70503/1998 ), entre otras.

Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida.".

Concluye la meritada sentencia con que "En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener --en su caso-- otra medida de alejamiento." .

Y con que "Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Ésta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia.".

La doctrina expuesta, fue, no obstante, matizada por la sentencia de 20 de enero de 2006 al indicarse en la misma que en la sentencia anteriormente transcrita "ya se afirma, con carácter general, que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado, y "lo mismo debe decirse de la medida de "alejamiento como medida cautelar". Solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima, puede ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo ".

Y por la sentencia de 19 de enero de 2007 al establecer que " la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto (S.T.S. nº 1156/2005, de 26 de septiembre y nº 69/2006, de 20 de enero ). Además y en todo caso, como se anunció , la cuestión ha sido resuelta definitivamente por el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25 de noviembre de 2008 al establecer que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal , ni siquiera en los supuesto de medidas cautelares de alejamiento.

Y así, ya en aplicación del Acuerdo reseñado puede hacerse mención al la sentencia de 29 de enero de 2009 según la cual "Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el "consentimiento" de la esposa para la exclusión de este delito del art. "468" CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de "alejamiento", el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre (LA LEY 286728/2008 ), en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el "consentimiento" de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. "468" CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé. "

Y siguiendo el criterio referido y resumiendo las modificaciones sufridas por la doctrina jurisprudencial, anteriormente expuestas, la de de 8 junio de 2009 según la cual " El Tribunal de instancia dice que ha absuelto a ambos acusados del delito de "quebrantamiento" de medida cautelar del que venían acusados, modificando el criterio con el que venía pronunciándose anteriormente sobre este tipo de conductas, en atención a la corriente jurisprudencial mantenida por la STS de 26 de septiembre de 2005 y la STS de 20 de enero de 2006 , en las que se viene a considerar atípica una conducta en que la persona protegida consintió la aproximación, bien porque la relación nunca se rompió o bien porque se ha producido una reanudación por diversas causas, situación relativamente frecuente (v. FJ 5º).

Mas, frente a la anterior posición jurisprudencial, se ha de decir que, como se pone de manifiesto en la STS de 19 de enero de 2007 , "el "consentimiento" de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho". Así, en esta línea, hemos dicho que la sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial, que lógicamente obliga a su cumplimiento (v. arts. 988 y 990 LECrim ), salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto, en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados (v. STS de 30 de marzo de 2009 ).

El obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho (v. arts. 117.3 y 118 C.E .), y, por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas.".

No procediendo, pues, la exculpación del acusado porque la víctima también haya comunicado con el mismo, haya consentido las llamadas y no deseara continuar con el procedimiento, al encontramos ante un delito público, para cuya persecución es indiferente la actitud de la denunciante, habiendo también de ser rechazadas las pretensiones del recurrente en el sentido de que se aminoren las penas impuestas al mismo o en la resolución de instancia y ello porque en la meritada sentencia, como se hace constar por el Ministerio Fiscal en el escrito de impugnación de la presente apelación es la de nueve meses de prisión la pena mínima privativa de libertad que es posible legalmente imponer, al encontrarnos ante un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código penal anteriormente enunciado ,sancionado con pena de seis meses a un año y establecer el artículo 74.1 del Código Penal que " No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado", procede, por todo lo expuesto, la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Cosme contra la sentencia de la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.