Sentencia Penal Nº 751/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 183/2011 de 16 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

VALENCIA

APELACIÓN PENAL SENTENCIA 183/11

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 1 DE VALENCIA, CAUSA 539/10

P.A.L.O. 79/10, JDO. INSTRUCCIÓN NUM. 13 de VALENCIA

FISCAL ILMA SRA. Dª MARTA A. TENA FRANCO

SENTENCIA NUMERO 751/11

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. DOMINGO BOSCÁ

Magistradas:

Dª. ISABEL SIFRES SOLANES

Dª. CARMEN FERRER TARREGA

En la ciudad de Valencia, a dieciséis de noviembre de dos mil once.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de Apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 355/11 de fecha 22/07/11, pronunciada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Valencia, en la causa 539/10 , dimanante del P.A.L.O 79/10 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Valencia, por el delito de abandono de familia por impago de pensiones.

Han sido partes en el recurso, como apelantes Apolonia , representada por el procurador D. Francisco Cerrillo Ruesta, y defendida por la letrada Dª Mª. Auxiliadora Gómez Martín, al que se adhirió el MINISTERIO FISCAL, y como apelado Luis Enrique , representado por la procuradora Dª Gema Donderis de Salazar, y defendido por el letrado D. Fernandeo Alonso Barajas Pazas y ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª CARMEN FERRER TARREGA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Massamagrell en Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2006 dice "4.- El Sr. Luis Enrique contribuirá, en concepto de pensión alimenticia para los dos menores , con la cantidad de 275 Euros , para cada uno de ellos. Dicha pensión se ingresará en la cuenta bancaria que a al efecto designe la madre y en los 5 primeros días de cada mes, actualizándose la misma conforme a las variaciones que sufra el IPC u organismo que legalmente le sustituya. Por lo que respecta a los gastos extraordinarios que generen los menores, cada uno de los progenitores, abonará el 50 % de los mismos, entendiéndose por estos, tales como médicos , especialistas, ópticos, odontología, libros material y equitación escolar, matrícula, clases complementarias, actividades extraescolares o cualquier otros gastos por enfermedad y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, que deberán ser comunicados con carácter previo al otro progenitor y plenamente acreditados". La anterior Sentencia se confirma por Sentencia de la audiencia Provincial de Valencia, sección Decima , de fecha 14 de noviembre de 2007 y se declara la firmeza por Auto del Tribunal Supremo Sala de lo Civil de fecha 12 de mayo de 2009 .

Por el juzgado de lo Penal Nº 8 de Valencia en Sentencia de fecha 15 de junio de 2009 condena "a Luis Enrique como autor responsable de un delito de abandono de familia ( art. 227 CP ), sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena de diez meses multa con una cuota diaria de tres euros, responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP y costas. El acusado deberá indemnizar a Apolonia en la cuantidad de 22.899,92 euros intereses y costas incluidas las de la acusación particular." Sentneica confirmada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, de fecha 16 de noviembre de 2009 .

Luis Enrique ha ingresado desde mayo de 2009 hasta julio de 2011 en la entidad IberCaja el número de cuenta NUM000 destinatario Apolonia las siguientes cantidades en fecha 1 de diciembre de 2009 de 110 ?, el 16 de diciembre de 2009 de 36 ? , el 14 de julio de 2010 de 200 ?, el 11 de agosto de 2010 de 250 ?, el 10 de septiembre de 2010 de 300 ? , el 15 de octubre de 2010 de 300 ? y el 10 de febrero de 2011 de 250 ?.

Durante este tiempo Luis Enrique ha realizado trabajos esporádicos y percibe el subsidio por desempleo. No tiene a su nombre bienes muebles ni inmuebles. Y el Juzgado de lo Penal Nº 14 de Valencia se sigue Ejecutoria 3586/09.

SEGUNDO .- El fallo de dicha Sentencia apelada literalmente dice: QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO LIBREMENTE A Luis Enrique de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas causadas.

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la denunciante Apolonia, se interpuso contra la misma recurso de apelación, el cual substancialmente fundó en los motivos expresados en su escrito de recurso. A dicho recurso de Apelación se adhirió el Ministerio Fiscal.

CUARTO .- Recibidas las actuaciones y examinados los autos objeto de apelación , se estimó que no era necesaria la celebración de vista que se indica en el artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que procedía dictar Sentencia sin más trámite, en virtud de lo dispuesto en el artículo 792 de la misma Ley .

Fundamentos

PRIMERO .- Ante la Sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal, el recurso de apelación se basa en los siguientes motivos: "Infracción de precepto legal por indebida aplicación del Derecho", así como "error en la apreciación de la prueba", alegando que la naturaleza jurídica del mencionado art, 227 del C. Penal de abandono de familia; es un delito pluriofensivo al proteger una de los deberes básicos como es la seguridad familiar en su sostenimiento económico, pero su presupuesto es la desobediencia a una Resolución judicial , y su incumplimiento supone una actitud de rebeldía contra los poderes del estado; Afirma que no es cuestión controvertida, ni por tanto objeto de esta alzada, los dos requisitos objetivos del tipo penal que se cumplen en el presente supuesto; reconociendo así el propio acusado en el acto del juicio y así se establece en la Sentencia recurrida, concretamente en el fundamento de Derecho 2º. Estima que el único extremo objeto de controversia es el elemento subjetivo del delito, y en este sentido se debe tener en cuenta la carga de la prueba con la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1/02/2001 .

SEGUNDO .- El Tribunal Supremo en Sentencia de 13-02-2001 , (Sentencia que se menciona en la Sentencia recurrida), declaró que el tipo del art. 227 del Código Penal requiere como elementos esenciales: 1). La existencia de una Resolución judicial firme dictada en proceso de separación , divorcio , nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal Derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital; 2). La conducta omisiva, consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal; 3). La necesaria culpabilidad del sujeto, con la concurrencia de omisión dolosa, del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago.

TERCERO.- De los hechos declarado probados, se deduce inequívocamente, que estamos ante el incumplimiento por parte del acusado de la obligación de pagar la pensión por alimentos a favor de sus dos hijos impuesta por resolución judicial, surgiendo el delito teniendo en cuenta que es un delito de simple actividad y que se consuma por el mero incumplimiento.

El acusado , por la documental aportada, es reincidente con su deber de pagar la pensión por alimentos a favor de sus hijos, y en los hechos declarado probados (in fine), se hace constar que " el acusado ha ingresado desde mayo de 2009 hasta julio de 2011 en Iber caja, en el nº de cuenta de la denunciante las siguientes cantidades: en fecha 1/12/2009, la cantidad de 110 ?; en fecha 16/12/2009, la suma de 36 ?; el 14/07/2010 , la cantidad de 200 ?; el 11/08/2010, la suma de 250?; el 10/09/2010 la cantidad de 300?; el 15/10/2010, de 30 y el 10/02/2011, la cantidad de 250?0? . Durante este periodo de tiempo Luis Enrique ha realizado trabajos esporádicos y percibeel subsidio por desempleo "

El acusado efectivamente ha incumplido su obligación de pago de la pensión, incumpliendo una Resolución judicial adoptada por el Juzgado de Familia, debiendo haber acudido a dicho juzgado a solicitar la modificación de las medidas acordadas, cosa que si ha hecho, como dice , aunque no consta que haya recaído sentencia, quedando consecuentemente vigente la obligación por parte del acusado de pagar la pensión por alimentos acordada en la Sentencia de divorcio.

En los hechos probados se dice que percibe una pensión por desempleo y que realiza trabajos "esporadicos" , y en el Fundamento de Derecho segundo, y tercero la juez " a quo", se hace la pregunta si existe o no prueba suficiente que el acusado carece de los recursos económicos suficientes que le permitan cumplir con su obligación.; llegando a la conclusión de " aplicar el principio de presunción de inocencia, al aplicar la inversión de la carga de la prueba y llegar a la conclusión que "Es quien mantiene la acusación a quien compete acreditar la imputación mediante la correspondiente prueba" ; para inmediatamente aludir y aplicar tambien el principio de "in dubio pro reo" .

CUARTO .-Este Tribunal aunque no comparte los motivos que llevan a la absolución dictada por el Juez "a quo", sin embargo es necesario tener en cuenta las Sentencias del Pleno del T. Constitucional de 18 de septiembre de 2002, de 9/10/2002, 30/09/2002, referentes a la valoración de la prueba en segunda instancia, conforme a parámetros de inmediación , oralidad y contradicción.

Igualmente, la Sentencia del T. Constitucional, de 19/07/2004, recuerda que " el Pleno de este Tribunal afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del Derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Sentencia de 26 de marzo de 1988 - caso Ekbatani contra Suecia -; 8 de febrero de 2000 - caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; de 27 de junio de 2000 - caso Constantinescu contra Rumanía -; y 25 de julio de 2000 - caso Tierce y otros contra San Marino ".

En la referida Sentencia afirma que el art. 6.1,, recoge el Derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y a ser oído personalmente y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene afirmando que , pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso , cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el recurso no puede resolverse sin un examen directo y personal del mismo cuando niega haber cometido el hecho. Y en esa misma Sentencia, continúa afirmando que " la revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la quese fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción .

En este supuesto , la Sentencia de instancia, llega a la conclusión de que debe aplicar el principio "in dubio pro reo" y absolver al acusado, según su criterio , en parte de las pruebas practicadas en la vista del juicio oral y en concreto de las declaraciones efectuadas por el acusado, la denunciante y los testigos, por lo que este Tribunal no puede modificar el fallo absolutorio acordado en la instancia.

QUINTO .-Por todo lo manifEstado en los fundamentos de Derecho anteriores, se debe desestimar el recurso, confirmando la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Valencia

SEXTO .-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada. .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el procurador D. Francisco Cerrillo Ruesta, en nombre y representación de Apolonia, a la que se adhirióel MINISTERIO FISCAL , contra la Sentencia nº355/11, de fecha 22/07/11, dictada por el juzgado de lo Penal nº 11 de Valencia, procedeCONFIRMAR la referida sentencia.

Se declaran de oficio, las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos al órgano de su procedencia con certificación de la presente e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación del fallo, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.