Sentencia Penal Nº 751/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 217/2013 de 29 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO 217/13-F

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 162/2013

JUZGADO DE LO PENAL 8 DE BARCELONA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Dña. Ana Ingelmo Fernández

D. Luis Fernando Martínez Zapater

Dña. Ana Rodríguez Santamaría

En Barcelona, a 29 de julio de 2013.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación 217/13-F, dimanante del Procedimiento Abreviado 162/13, procedente del Juzgado de lo Penal 8 de Barcelona, seguido por un delito de robo con violencia e intimidación en las personas contra Sacramento , Adriana y Bartolomé los cuales penden ante esta Audiencia en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Sacramento , Adriana y Bartolomé , contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de mayo de 2013, por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Bartolomé como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso ya definido con la agravante de reincidencia y abuso de superioridad y la atenuante de reparación del daño a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito; así como al pago de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. También condeno a Sacramento y Adriana como autoras de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso ya definido con la agravante de abuso de superioridad y la atenuante de reparación del daño a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito; así como al pago de las costas procesales; siéndoles de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Asimismo condeno a Bartolomé y Adriana como autores de una falta de lesiones a la pena de multa de 30 días con cuota diaria de tres euros y a que indemnicen a Eulalia en la suma de 30 euros, con responsabilidad personal en caso de impago. Hágase entrega a la perjudicada Eulalia de los 30 euros depositados por los acusados'.

SEGUNDO: Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos al Fiscal, y no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se recibieron el pasado 26 de los corrientes, y siguieron los trámites legales, y procediéndose a su deliberación y resolución, siendo designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando Martínez Zapater, que expresa el parecer del Tribunal.

TERCERO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: Recurso de Sacramento .

Alega error en la valoración de las pruebas, que considera insuficientes para acreditar los hechos que se han declarado probados. Entiende que existen versiones contradictorias entre la expuesta por los denunciantes y los denunciados y sostiene que la versión adecuada es la que impone concluir que los hechos no se produjeron en la forma en que sostiene la denunciante Sra. Eulalia .

Además, de forma alternativa, considera que los hechos resultarían constitutivos de un delito en grado de tentativa inacabada, o, subsidiariamente, tentativa acabada, con la consiguiente aplicación de lo dispuesto en el art. 16 del Código Penal .

Resulta necesario reiterar aquí que el recurso de apelación faculta al Tribunal, en esta segunda instancia, para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, si bien cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del juicio -inmediación de la que carece el Tribunal-, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, resulta necesario, que, por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez a quo, formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( artículo 973 LECRIM ). La única excepción, en principio, a lo anteriormente expuesto, se produciría en los supuesto de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

En el presente supuesto, las declaraciones testificales de cargo practicadas en el acto del juicio oral resultan suficientes y han sido correctamente valoradas en cuanto a los hechos por los que se ha dictado la sentencia condenatoria y la participación en los mismos de la ahora apelante. Los agentes que acudieron al lugar de los hechos observaron como los acusados se escondían y fueron detenidos de forma inmediata en el lugar en que se habían producido los hechos, siendo intervenido el teléfono móvil sustraído en poder de una de las detenidas y, en poder de la ahora recurrente, el cutterque la víctima sostiene que había sido exhibido, junto con un destornillador que al parecer portaba el menor no enjuiciado en esta causa, como instrumento para la intimidación.

En cuanto al grado de ejecución de los hechos, la sentencia sostiene que llegaron a tener una disposición efectiva, siquiera potencial, del objeto sustraído, ver fundamentación jurídica primera final. Tal argumentación no puede compartirse. En la propia sentencia se establece que se encontraban en el lugar de los hechos cuando llegaron los funcionarios policiales, en cuya busca había acudido la persona que acompañaba a la víctima cuando se iniciaron los hechos. Los agentes de la Guardia Urbana, a tenor de las manifestaciones que se recogen en el acta del juicio y en la sentencia, observaron al llegar al lugar de los hechos la presencia de la apelante, junto a los otros dos condenados en la instancia, agazapados tras unos arbustos. No aparece que se haya producido una efectiva capacidad de disposición del teléfono móvil sustraído, siquiera atendido que la acusada, y las otras dos personas condenadas, también apelantes, fueron localizados en el mismo lugar de los hechos, en sus proximidades, próximos a la víctima y solo se escondieron cuando pudieron observar la llegada de los agentes. El delito no se encuentra consumado.

La actual definición de tentativa del artículo 16.1 del Código Penal engloba la tentativa acabada y la inacabada. En esta última se intenta la realización del injusto pero no se da cumplido acabamiento del mismo, de todos los actos de ejecución que hubieran debido producir el resultado. En cuanto a la penalidad, el TS (entre otras muchas, STS de 14-05-2004 , 30-09-2009 ) ha establecido que si se trata de la tentativa acabada, la antigua frustración, lo procedente es aplicar una reducción penológica de tan solo un grado, mientras que cuando se inició la ejecución nuclear del ilícito pero, por causas ajenas a la voluntad del autor, la conducta delictiva no hubiere concluido, en los supuestos, como el presente, de tentativa inacabada, la pena, como criterio general, deberá rebajarse en dos grados y tan solo en circunstancias excepcionales, apreciando en especial el peligro inherente al intento, dicho criterio general podría verse alterado. En el supuesto que nos ocupa, la tentativa debe considerarse acabada, dado que se ejecutaron todos los actos que debían dar lugar, objetivamente, al resultado buscado, pero no se produjo el mismo por la interrupción de terceros, los agentes policiales, en el curso causal, procediendo a la detención en el lugar de los hechos de los acusados, excepto un cuarto, menor de edad penal, que consiguió huir sin portar nada de lo sustraído. Las penas, conforme a lo expuesto, deben rebajarse en un grado.

SEGUNDO: Recurso de Adriana .

Se alega, en primer lugar, la aplicación indebida del art. 242.1 y 242.3 y la falta de prueba con relación a los elementos que configuran estos delitos, que ella no portaba ningún cuttery que resultó lesionada, por lo que, en virtud del principio in dubio pro reo, no puede considerarse probado el uso de armas o instrumentos peligrosos. También considera que se ha producido infracción del art. 24.2 de la Constitución , valorando que la apelante siempre ha negado los hechos que se le imputan y que la actividad probatoria desplegada no permite concluir que se han acreditado los hechos que fueron objeto de acusación.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE exige que toda persona acusada de un delito o falta sea considerada inocente hasta que no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. La comprobación de la existencia de prueba de cargo bastante debe realizarse en tres aspectos esenciales: que el Juzgado de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación de los acusados en él; que las pruebas sean válidas, obtenidas e incorporadas al juicio con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y que la valoración probatoria realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimiento científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. En el supuesto que nos ocupa, en el acto del juicio oral se ha practicado prueba de cargo suficiente, la testifical de las víctimas y la de los agentes de la Guardia Urbana que acudieron al lugar de los hechos a requerimiento de una de las personas que resultaron atacadas y que procedieron a la detención de la apelante y de las otras dos personas que le acompañaban. El art. 242.3 del Código Penal recoge el subtipo agravado de uso de armas o medios igualmente peligrosos que llevare el sujeto activo. Se han practicado pruebas en el acto del juicio oral, a las que antes se hizo referencia, que han permitido acreditar que en los hechos, realizados conjuntamente por cuatro personas, una de ellas menor de edad, se exhibió el cuttery, el menor no enjuiciado, hizo uso de un destornillador que colocó a Eulalia a la altura del estómago. Está, por lo expuesto, acreditado, el uso de armas o instrumentos peligrosos, dado que por tales deben valorarse las antes mencionadas, y ello con abstracción de que en poder de la ahora apelante no se encontrara ninguna de las dichas, dado que consta acreditado y así ha sido declarado probado, que la apelante actuaba de común acuerdo con el resto de los partícipes en los hechos, que eran los portadores de los instrumentos peligrosos descritos. El motivo del recurso debe desestimarse.

TERCERO: Alega el apelante, de forma subsidiaria, que debe aplicarse lo previsto en el apartado 4 del art. 242 del Código Penal . Según tiene declarado el Tribunal Supremo ( STS 2-10-98 , entre otras) el tipo privilegiado comentado encuentra su fundamento en datos objetivos enlazados con el modus operandiy las otras circunstancias del hecho, y por tanto, ajeno a la concurrencia o valoración de las circunstancias personales del autor, para las que existen expedientes específicos a través del catálogo de las eximentes incompletas y atenuantes. Las STS de 20-10-00 y 27-3-01 exponen como criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no el tipo atenuado, partiendo de la objetividad del hecho y no de la culpabilidad de los autores, los siguientes: 1º) Menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna como se deduce de la expresión 'además'que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado tiene mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos, al mas relevante de ellos: la libertad e integridad de las personas; 2º) 'además, las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que junto a la consideración de la entidad de la violencia o intimidación deben examinarse las otras circunstancias del hecho que pueden ser de muy variada condición: a) El lugar donde se realiza el hecho, no siendo lo mismo hacerlo a un transeúnte en la calle que en un establecimiento comercial (como aquí sucede), y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete en un establecimiento bancario; b) En relación al sujeto activo habrá de considerarse si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, y en su caso de la forma organizada o no de actuación; c) Así mismo podrá considerarse el número de personas atracadas y su condición en orden a su situación económica y posibilidad de defenderse y d) Finalmente la circunstancia que con mayor frecuencia se presentará es el valor de lo sustraído, debiendo excluirse la aplicación del tipo atenuado cuando el valor alcance una cierta entidad, que las sentencias citadas vienen a señalar en la línea divisoria que para ciertas infracciones contra el patrimonio se establece entre delito y falta, de suerte que las cantidades próximas a dichas cifras o superiores a ellas no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

En el supuesto de autos, y si bien resulta evidente la menor entidad del valor de lo sustraído, no puede considerarse que se haya producido una menor entidad de la intimidación y la violencia ejercidas por la apelante y resto de condenados en la instancia. Se aprecia, en primer lugar, una superioridad numérica en los asaltantes, una actuación acordada entre todos ellos, el uso o la exhibición, por parte de dos de los asaltantes, de instrumentos peligrosos, circunstancias, todas ellas que, apreciadas conjuntamente, conducen a la única conclusión razonable que supone la inaplicación del subtipo privilegiado que se alega.

CUARTO: Con relación a las alegaciones que se realizan argumentando que los hechos no pueden considerarse consumados sino en grado de tentativa, nos remitimos a lo antes expuesto resolviendo con relación al recurso presentado por Sacramento .

También se alega la indebida aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad. La apreciación de la agravante de abuso de superioridad, cuya posible concurrencia en un delito de robo con intimidación no se niega objetivamente, requiere que en la sentencia se expliciten los datos y circunstancias objetivas que permitían afirmar en el caso concreto el plus de peligrosidad en la actuación, de incremento de de la eficacia intimidatoria, a sumar a la intimidación típica, más allá de los datos que figuran en el relato fáctico probado y que resultan reveladores de la existencia de un ataque intimidatorio y con uso de instrumento peligroso, por un número de personas superior al que fue objeto del ataque, pero que no parece que actuaran con el concreto plus de peligrosidad que precisa la concurrencia de la agravante, dado que uno de ellos consiguió escapar y acudió a avisar a agentes policiales. Tampoco las circunstancias de la hora y el lugar resultan determinantes, teniendo en consideración que no se ha considerado probado que se trata de un lugar especialmente solitario u oculto, y que consta, también, su proximidad a unas dependencias policiales. El motivo del recurso debe estimarse y los efectos de esta estimación resultaran aplicables a los tres condenados en la instancia y recurrentes.

Considera además que debe estimarse la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, con fundamento en la declaración prestada por la recurrente en fase de instrucción (folio 82) y el parte médico al folio 29. La declaración de la recurrente y el parte médico que se cita no resultan suficientes a los efectos pretendidos. Para la concurrencia de la circunstancia atenuante, siquiera analógica, no solo debe acreditarse la existencia de dependencia del consumo de sustancias estupefacientes sino la influencia de las mismas, o de la privación de su consumo, en los hechos. El parte médico solo permite comprobar que la recurrente tenía prescrito un medicamento, sin que aparezca que el mismo se encontraba prescrito para paliar los efectos de una posible toxicomanía. Ninguna prueba se ha efectuado con relación a la dependencia de la apelante del consumo de sustancias estupefacientes ni a la afectación que ese consumo pudo producir con relación a sus facultades volitivas en el momento de los hechos. El recurso debe desestimarse.

Por último y con relación a la pretendida infracción del art. 50 del Código Penal , la recurrente pretende que la cuota diaria de la pena de multa, fijada en la suma de tres euros, se fije en dos. Argumenta, conforme a su declaración que no trabaja y que es mantenida por sus padres. La simple alegación de la carencia de trabajo no impide que no pueda tener otros ingresos o medios económicos. La multa se ha impuesta en una cantidad que supera de forma mínima el límite inferior y, por ello, y no estando acreditada la absoluta indigencia de la recurrente, debe mantenerse.

El recurso, por lo expuesto, debe estimarse parcialmente.

QUINTO: Recurso de Bartolomé

Se funda en el error en la valoración de la prueba, con fundamento en que no ha quedado acreditado que participara en los hechos, que la propia denunciante sostuvo que no hacía nada y que no se sentía intimidada por su presencia. La existencia de un acuerdo entre todos los intervinientes en los hechos ha sido declarada probada en la sentencia y se infiere del propio desarrollo de los hechos, conforme se desarrolla en la fundamentación jurídica. La participación del recurrente en los mismos se encuentra acreditada, sirviendo a estos efectos los argumentos antes expuestos en orden a la valoración del resultado de las pruebas que se realiza en la sentencia de instancia, con abstracción de que Bartolomé no portara instrumento peligroso alguno, pero encontrándose acreditado que participó en los hechos de acuerdo con el resto de imputados en la causa y asumió los resultados que se produjeron en los mismos.

Considera también el apelante que los hechos no se han consumado y que deben penarse como tentativa. Esta cuestión ya ha sido resuelta en los anteriores recursos y a lo allí expuesto nos remitimos.

Los recursos, en consecuencia, deben estimarse parcialmente, declarando de oficio las costas de esta instancia e imponiendo las penas en la mínima extensión legal prevista en el Código Penal a las dos apelantes y en la extensión de dos años de prisión al tercer apelante en consideración a la concurrencia de una circunstancia agravante de la responsabilidad criminal, que, atendida la tendencia criminal que revela, exige la imposición de una pena que supere el mínimo legal.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por Sacramento , Adriana y Bartolomé , todos ellos contra la Sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Penal 8 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma y, por la presente, condenamos a Sacramento , Adriana y Bartolomé como autores y criminalmente responsables de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, concurriendo, en todos ellos, la circunstancia atenuante de reparación del daño y, en Bartolomé , la circunstancia agravante de reincidencia, e imponemos, a Bartolomé , la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y, a Sacramento y Adriana , la pena, para cada una de ellas, de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN.

Se impone a los condenados la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales de la primera instancia.

Mantenemos en su integridad la condena impuesta a Bartolomé y Adriana como coautores de una falta de lesiones, así como el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia no modificados por esta resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.