Sentencia Penal Nº 751/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 382/2013 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0026469

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 382/2013

Origen: Juzgado de lo Penal nº 06 de Madrid

Procedimiento Abreviado 269/2010

Apelante: D./Dña. Candido

Procurador D./Dña. LEONARDO RUIZ BENITO

Letrado D./Dña. AMPARO BANQUERI CAÑETE

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 751/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. de la Sección 7ª

Doña Teresa García Quesada

Doña Ana Mercedes del Molino Romera

Doña Caridad Hernández García

En Madrid a uno de diciembre de dos mil catorce

Visto en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº 269/10 procedente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid, seguido por un delito de estafa contra Candido , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado con fecha 7 de junio del 2013 .

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 7 de junio de 2013 , siendo sus hechos probados: 'El acusado, Candido , mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación regular en España, actuando solo o en unión de otras personas, con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto, se puso en contacto con Ildefonso , residente en Estados Unidos, remitiéndole una carta en la cual le hacía creer que había sido agraciado en el sorteo de euro millones con un premio de 615.810 euros, y, que para su cobro debía contactar con una persona que se hacía llamar Mariano , agente en España, al número de teléfono NUM000 , y fax NUM001 .

Ildefonso recibió dicha carta en diciembre de 2007, poniéndose en contacto con el acusado u otra persona puesta de acuerdo con él, enviando una serie de datos personales que le fueron solicitados, así como una transferencia, que realizó el día 11-1-2008 a través de Money Gran a España, de 1150 dólares estadounidenses, constando como beneficiario Rodrigo , solicitados en concepto de tasas.

En fecha 12 de enero de 2008, tras haber remitido los datos personales, Ildefonso recibió, por fax, una carta, confeccionada y enviada por el acusado u otra persona de consuno con él, imitando el anagrama del Banco de Santander, en la que se le decía que se había remitido cheque bancario a su domicilio y que lo podría cobrar el 14 o el 15 de enero de 2008.

El 14 de enero de 2008 recibió otro fax , remitido por el acusado u otra persona de común acuerdo con él, en el cual se había hecho constar la cabecera del Ministerio de Economía y Hacienda y donde se le decía que cualquier premio que excediera de 67.100 euros y que se abonara internacionalmente tenía un impuesto del 1%, y, que no se haría entrega del talón hasta que no ingresara el 1% del impuesto, por lo que el Sr. Ildefonso el 15 de enero de 2008 transfirió 9535,20 dólares estadounidenses por medio de su banco, el Commerce Bank, siendo el beneficiario Glitter Trading Ldt.

El 14 de febrero de 2008 el acusado u otra persona de común acuerdo con él, remitió al Sr. Ildefonso dos faxes diciéndole que seguía retenido el premio ya que para hacer la transferencia debía obtener un certificado de Antidroga y Antiterrorsimo de la Oficina central de la Comunidad Europea, y, para eso debía hacer un ingreso de 17.200 euros como depósito, diciendo que le sería transferido otra vez a su cuenta pasados 7 días laborables y que durante esos 7 días iba a ser objeto de una investigación por la Comunidad europea, razón por la que el Sr. Ildefonso realizó las siguientes transferencias a España a través de Money Gram:

.- 29-2-2008, 4000 dólares constando como beneficiario Rodrigo .

.- 24-3-2008, 3000 dólares, constando como beneficiario Luis Pablo .

.- 24-3-2008, 3000 dólares constando como beneficiario Mariano .

.- 21-4-2008, 2500 euros constando como beneficiario Rosa .

.- 21-4-2008, 2500 dólares constando como beneficiario Luis Pablo .

.- 9-5-2008, 3600 dólares constando como beneficiario Luis Pablo .

.- 19-9-2009, 500 dólares, constando como beneficiario Ambrosio .

Poco después el acusado u otra persona en consuno con él llamó al Sr. Ildefonso informándole que el premio de 615.810 euros no era el que le había tocado sino que había existido un error informático y que el premio verdadero era de más de 3.000.000 euros y que, por lo tanto, tenía que remitir más dinero por los conceptos antes indicados pero sobre la cantidad de 3.000.000 euros, no realizando Ildefonso transferencia alguna al acrecer de dinero solicitado.

Poco tiempo después, el acusado u otra persona en connivencia con él, volvió a llamar al Sr. Ildefonso y le dijo que el premio había sido liberado pero que para la entrega debía viajar a España para abrir una cuenta y que trajera 5000 dólares.

El 8 de abril de 2009 el Sr. Ildefonso llegó a España y se alojó en el Hotel NH, sito en la calle Buñuel n° 1 de Pozuelo de Alarcón, lugar que le había sido indicado por el acusado o persona en connivencia con él.

Dicho día el Sr. Ildefonso recibió en su habitación al acusado y a otra persona, Ángeles , que ha ido expulsado del territorio nacional por carecer de residencia legal en España, donde le solicitaron más dinero, entregando al acusado 4500 dólares, machándose estas personas de la habitación.

El acusado y la persona que le acompañaba fueren detenidos a la salida del Hotel, recuperándose los 4500 dólares, que fueren devueltos al Sr. Ildefonso .

Asimismo se intervino al acusado 300 dólares, que llevaba, en una bolsa junto con los 4.500 euros entregados por el Sr. Ildefonso y 105 euros, procedentes de su actividad ilícita, interviniéndose a su acompañante 205 euros.

Por Auto de fecha 9-4-2009 se acordó la entrada y registro en el domicilio del acusado, hallándose los siguientes efectos, los cuales utilizaba aquél para las actividades narradas: 6 ordenadores portátiles, 5 impresoras escáner, 2 aparatos de fax, 1 máquina de escribir electrónica, 1 laminadora, 1 guillotina. Asimismo, también se intervinieron 17 teléfonos móviles.

La referencia a dólares que se realizada en el presente relato fáctico es a dólares estadounidenses.

Recibida la causa en el presente juzgado en fecha 17 de mayo de de 2010, se dictó auto de admisión de pruebas en fecha 4 de enero de 2012, habiéndose dictado Diligencia de señalamiento del Juicio en fecha 12 de marzo de 2013'.

Y su Fallo del tenor literal siguiente: 'CONDENO A Candido , como autor de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio.

Se decreta el comiso de la cantidad de 105 euros y 300 dólares estadounidenses, intervenidos en poder del condenado, a los que se dará el destino legal.

Se decreta el comiso de los siguientes efectos intervenidos: 6 ordenadores portátiles, 5 impresoras escáner, 2 fax, 1 máquina de escribir electrónica, 1 laminadora, una guillotina, a los cuales se les dará el destino legal, debiendo quedar en depósito los 17 teléfonos intervenidos por no tener dueño conocido, y los 205 euros intervenidos a Ángeles , quien no ha sido enjuiciado al haber sido expulsado del territorio nacional.

En vía de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a Ildefonso en el equivalente en euros de 29.785,2 dólares estadounidenses debiendo determinarse su equivalente en euros en la fecha en que se dicta esta sentencia, con los correspondientes intereses legales'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador de los Tribunales D. Leonardo Ruiz Benito, en representación del condenado en la instancia, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, fijándose la audiencia del día 1 de diciembre de 2014, sin celebración de vista.

SE ACEPTAN los de la sentencia recurrida, que se dan expresamente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que formula la defensa de D. Candido contra la sentencia dictada en primera instancia en la que se le condena como autor de un delito de estafa, comienza, de una forma desordena, y sin alegar motivo concreto alguno para poner de manifiesto la discordancia que se mantiene con la valoración de la prueba realizada por la Juez de la Instancia, sosteniendo en definitiva que debe ser absuelto pues no existe ningún testigo que haya visto al hoy condenado con la víctima, haciendo sin solución de continuidad referencia más tarde al registro efectuado en el domicilio del hoy condenado.

Como segundo motivo se denuncia infracción del art. 849.1 de la LECRim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , al haber sido expulsada la otra persona que fue detenida con el ahora apelante.

Y por último se demanda la nulidad, no indica la apelante de que, hace referencia a continuación a la valoración de la prueba, para terminar solicitando la prescripción folio 4 de la sentencia qué confirma que la causa ha prescrito según el art. 131 C.P . la misma sentencia hace referencia a 10 de marzo de 2010 y el juicio se celebra el 14 de mayo de 2013 , sin existir actuación relevante según TC y TS siendo su origen 2009. (sic).

Podemos adelantar que el recurso no puede prosperar, pues ni ha habido prescripción alguna del delito, y hay prueba de cargo bastante, practicada con respeto absoluto de las normas legales para desvirtuar la presunción de inocencia. Y por supuesto tampoco se ha producido infracción del art. 849.1 de la LEcrim , que ni siquiera es de aplicación al caso, por cuanto que el mismo se refiere al recurso de casación, y el art. 5.4 de la LOPJ se refiere al ejercicio de la potestad jurisdiccional en lo que se refiere a la vinculación de los Jueces y Tribunales a la Constitución como norma suprema del ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.-El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la CE , gira sobre las siguientes ideas esenciales ( STS núm. 1014/2007, de 29 noviembre): 1 º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim ., pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación: 1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). 2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). 3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

En el caso que revisamos, hay prueba de cargo que se ha practicado en los términos legales y jurisprudenciales expuestos, es lícita y es bastante.

La prueba de cargo viene constituida por la declaración testifical tanto de los agentes de policía que procedieron a la detención del hoy acusado y al registro de su domicilio del Sr. Justino , como por la del perjudicado. Igualmente es prueba de cargo la documental que obra unida a los folios 28 a 43 que aporto el perjudicado cuya traducción consta a los folios 202 y ss.

El acusado aporta una declaración francamente increíble, que es rechazada por la Juez de la Instancia y también por este Tribunal. El hoy condenado justifica su presencia en el lugar donde fue detenido, al lado del Hotel NH de la ciudad de la Imagen sito en la calle Virgilio de la localidad de Pozuelo, en un polígono industrial, diciendo que se encontró un teléfono móvil y el propietario del mismo le citó en ese lugar, y esa es la razón por la que se encontraba en tan infrecuentado lugar no explica en modo alguno porque se pretendía evadir en el momento de la detención, hasta el punto de arrastrar a dos policías, y tampoco porqué arroja al suelo una bolsa que contenía seis relojes y deposita al lado de la rueda del taxi en el que se pretendía marchar 4.800 $.

La presencia del hoy condenado en el lugar así como su desairada y violenta reacción solo se explica desde el relato de hechos que se consideran probados, es decir con la declaración de la víctima y la del resto de los testigos.

Dice la defensa, y en eso le asiste la razón, que ninguno de los testigos que depone en el plenario vio al hoy condenado con la víctima, sin embargo de esa afirmación no puede concluirse que el hoy condenado no es la persona que por sí solo o en unión de otros y valiéndose de engaños hizo creer al Sr. Ildefonso que había sido agraciado en un sorteo con un premio de 615.810 €, para lo cual debía satisfacer una tasa por importe de 1150 €, para más tarde hacerle creer que debía satisfacer en concepto de impuestos el 1% del premio, y después que debía obtener un certificado de la Oficina Central de la Comunidad Europea de Antidroga y Antiterrorismo para lo que debía hacer un ingreso de 17.000 €. Habiendo ingresado en la forma en la que le indicaba el acusado u otra persona de común acuerdo con aquel un total de 29.785,2 €. Igualmente y valiéndose de artificios convenció, él mismo u otro con el que actuaba de común acuerdo, para que el Sr. Ildefonso se desplazara a España donde consiguió que este le entregara la cantidad de 4.500 $.

De la declaración de la víctima que ha sido válidamente valorada, pues en el plenario se reprodujo mediante el visionado del DVD que contiene la grabación de su declaración. Diligencia que se practicó con la presencia e intervención tanto de la acusación como de la defensa, pues de forma razonable se preveyó que la presencia, en el juicio oral, del testigo residente en Estados Unidos no sería posible.

La doctrina de la práctica en el acto del juicio oral de los actos de prueba se ha modulado en la medida en que puede suceder, por varios motivos, que los testigos que han depuesto en forma en la fase de investigación no puedan comparecer en el acto de la vista, extrayendo como consecuencia que 'si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado', ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 730 LECrim . (también art. 4.5 L.O. 19/1994, de 23/2012 de Protección a testigos y peritos en causas criminales vía que permite al Tribunal ex art. 726 tomar en consideración dichas declaraciones documentadas, siendo condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales, no siendo suficiente el formalismo consistente en tenerlas 'por reproducidas', pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios mencionados, especialmente, el de contradicción.

La victima relata que recibió una carta en la que le decían que le había tocado un premio en un sorteo y que debía contactar con una persona en el teléfono que le facilitaban lo que así hizo, volviendo a recibir distintas misivas que aporta y también indica que tuvo contactos telefónicos. En estas cartas le decían que tenía que abonar primero unas tasas y luego unos impuestos, para más tarde decirle que el premio que era superior al que le habían indicado en un principio había sido retenido hasta que consiguiera un certificado para lo que tenía que ingresar una importante cantidad de dinero, habiendo abonado un total de 29.785,2 $, señaló el testigo que finalmente le convencieron para que viniera a España pues solo abriendo una cuenta en una entidad bancaria de España podría hacer efectivo el premio y le indicaron el hotel donde debía alojarse.

El día 8 de abril de 2009 en el Hotel indicado se personaron dos personas de raza negra a los que entregó un regalo, consistente en seis relojes que había traído de EE.UU y 4.500$, después estas personas se marcharon, saliendo al poco tiempo de su habitación, donde la policía le devuelve el dinero y los relojes.

Los datos que aporta la víctima en su declaración obtienen el refrendo de la documental que aporta la misma, consistente en las cartas que recibió, documentación y resguardos de todas las transferencia remitidas.

Junto con esta prueba se cuenta con el testimonio de los agentes de policía que procedieron, como decimos a la detención del acusado en las inmediaciones del Hotel donde se alojaba la víctima, así como la del recepcionista del Hotel quien sospechando que el cliente estaba siendo víctima de una estafa requirió la presencia policial. Don. Justino dice que le llamó la atención la presencia de ese cliente en el Hotel, pues el mismo se encuentra en un polígono industrial en el que los clientes suelen serlo también de las instalaciones próximas y el Sr. Ildefonso era un particular lo que le extrañó, aumentando sus sospechas cuando este le dijo que venía a cobrar un premio y que esperaba la visita de unas personas con ese fin, quienes le iban a entregar el premio , volviendo a llamar cuando dos personas de raza negra se entrevistan con ese cliente por eso llamo a la policía quien se persono en el Hotel.

Los agentes de Policía indican que cuando llegaron vieron a dos personas de raza negra que se introducían en un taxi en las inmediaciones del Hotel NH, indicando el primero de los agentes que depone que el hoy acusado se resistía a ser detenido, llegando a arrastrarle pese a que su compañera le sujetaba, para dejar debajo de la rueda del coche un fajo de billetes que luego intervinieron, viendo como el acusado arrojo una bolsa al suelo que también recogieron, en esa bolsa había seis relojes.

A todos estos datos hay que unir los indicios que resultan de los objetos encontrados en el domicilio del acusado.

Ordenadores, impresoras, faxes, centralitas de teléfono guillotina laminadora, 17 teléfonos móviles. Del análisis de datos que contenían los ordenadores se comprueba la existencia de listados de direcciones y datos personales.

Del análisis conjunto de estas pruebas la única conclusión razonable es la que de forma razonada se plasma en la sentencia dictada

TERCERO.-Por lo se refiere a la prescripción del delito por el que ha resultado condenado el hoy apelante y dado los termino en los que ha sido planteada la cuestión, baste solo decir que la sentencia cita no solo la fecha que indica el recurrente, quien omite, pese a que ya se lo indico la Juez de la Instancia en el plenario, la referencia a un lapso concreto de tiempo de tres años entre dos actuaciones judiciales. Lapso de tiempo que no se ha producido como indica la Juez de la instancia, y el recurrente no rebate.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Leonardo Ruiz Benito en nombre y representación de D Candido contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm.6 de Madrid, de fecha 7 de junio de 2013 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMANOS LA MISMA. Declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente Ilma. Sra. Dña. Ana Mercedes del Molino Romera, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.