Sentencia Penal Nº 751/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 59/2014 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

de BARCELONA

Procedimiento Abreviado 59/14

Diligencias Previas nº 4.332/13

Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmas. Srías:

D. Jesús Navarro Morales

Dª Mercedes Otero Abrodos

Dª Mercedes Armas Galve

En la ciudad de Barcelona, a uno de diciembre del año dos mil quince.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 59/14, dimanada de las diligencias Previas nº 3.342/13 procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Barcelona, seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado Ricardo , nacido el NUM000 del año 1.954 en Ourense, hijo de Jose Ramón y de Trinidad , con D.N.I. núm. NUM001 , carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Jordi Casas y el letrado D. David Arribas Girona en defensa del acusado. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día de la fecha se terminaron las sesiones del juicio oral y público señalado para éste dia en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.P . sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se imponga al acusado la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 30 euros, con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y así como al pago de costas. Interesó asimismo se diese a la droga y al dinero intervenido el destino legal previsto en el art. 374 del C. Penal y 367 Ter de la L.E.Crim.

TERCERO. La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el día 6 de septiembre del pasado año 2.013, alrededor de las 15'10 horas, el acusado Ricardo (mayor y carente de antecedentes penales), en la calle Arc de Sant Pau de ésta ciudad de Barcelona se puso en contacto con Baltasar , que le entregó un billete de 10 euros al acusado, entregándole este a cambio un bola que contenía 0'122 gramos de heroína con una riqueza del 26%, siendo detenido el acusado por agentes de la Guardia Urbana que procedieron a su inmediata interceptación, y ocupando en poder del acusado el billete de 10 euros que poseía proveniente de la anterior venta de sustancias.

Fundamentos

PRIMERO.- De las cuestiones previas.

Ha de principiar esta Sentencia éste Tribunal abordando la cuestión surgida al inicio del plenario, cuando la representación del acusado interesó el archivo de la causa con base en el art. 383 de la LE.Crim . por demencia sobrevenida del mismo, argumentando que a raíz de un accidente de tráfico rodado padecía episodios de amnesia, por lo que de seguirse el juicio contra el mismo, no podría defenderse en forma y ello abocaría en indefensión.

Se hace preciso dejar constancia de que en el propio acto de la vista el Tribunal, oído el Ministerio Fiscal sobre tal petición, decidió rechazar la misma a la vista del informe pericial de fecha 21 de mayo del pasado año 2.04 emitido por el Médico Forense (folios 67 y 68 del Rollo de ésta Sala), en el que claramente se concluye que 'su estado neuropsicológico le permite prestar declaración, si bien con las limitaciones que supone la existencia de amnesia del episodio, según refiere'. No existe, por ello, base patológica suficiente para dotar de viabilidad al pedimento de archivo suscitado como cuestión previa.

Importa significar finalmente que la Defensa del acusado, denegada que le fue en el acto la dicha cuestión previa, no formuló protesta alguna ante tal desestimación.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368, párrafo segundo del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 572.010, de 5 de junio), en su modalidad de acto de tráfico de sustancia (heroína) que causa grave daño a la salud, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dichas sustancias, materializado en la entrega de un envoltorio conteniendo heroína, a cambio de dinero, b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, y c) La escasa entidad del hecho enjuiciado.

En cuanto al primer requisito, deviene acreditado que el acusado llevó a cabo un acto de intercambio de heroína por dinero.

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de heroína, sustancia esta cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas I y II del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia de forma reiterada (S.S. T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero, por todas las demás).

Pese a que la acusación viene formulada por el párrafo primero del art. 368 del C. Penal y aun cuando no viene solicitado por la Defensa del acusado como alternativa a su único pedimento absolutorio, entendemos es de aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal .

En efecto, ese dicho párrafo, de nueva factura, introducido por la Reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, autoriza a los tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a 'la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. Se ofrece, pues, como palmario, que en la voluntad del nuevo legislador penal está la de atenuar la penalidad para aquellos actos de tráfico de droga de menor reproche, ya sea por la escasa entidad de lo transmitido y se trate de un hecho esporádico y no habitual, ya sea porque obedezcan a la condición de consumidor del sujeto y estén únicamente enderezados a sufragar el costo de su adicción a esas sustancias.

Pues bien, en atención a esas consideraciones y como ya adelantábamos, reputamos de aplicación al acusado el párrafo segundo del art. 368 del C.P . Penal y, ello, por cuanto la prueba practicada en el acto del plenario revela que la cantidad de droga transmitida por el acusado, aun relevante penalmente, es de escasa entidad, sin que existan elementos de prueba que acrediten que el acusado se dedique a ese tráfico de forma habitual y como un medio lucrativo de vida (obsérvese que, aunque posee antecedentes penales, ninguno de ellos lo es por delito contra la salud pública), por lo que entiende éste Tribunal que el acusado se hace acreedor a la punición por ese predicado subtipo atenuado y no por el tipo básico por el que viene acusado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Valoración de la prueba.

La valoración racional y en conciencia de la prueba alcanzada en el plenario autoriza a concluir ineluctablemente la concurrencia de todos y cada uno de los elementos configuradores del delito que motiva la acusación a cargo del acusado.

I.- En efecto, la entrega por el acusado a la compradora de la heroína intervenida, es un extremo que no ofrece duda alguna a éste Tribunal al resultar plenamente acreditada en el acto del juicio a través del testimonio de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con carnés profesionales NUM002 , NUM003 y NUM004 , quienes, de forma firme y relevantemente coincidente con lo que tenían manifestado en el atestado policial, relataron la dicha transacción, manifestando todos ellos en el plenario haber oido como la compradora Baltasar mantenía una conversación telefónica con otra persona en la que aquella decía 'otra bola como la del otro dia', los que les hizo sospechar que estaba encargando droga, por lo que decidieron seguirla, narrando todos los agentes como al ver la misma al acusado, se dirigió directamente hacia el mismo y tras entablar una breve conversación con el acusado y hacerle este un gesto, se adentraron en la calle de autos, donde la compradora entregó un billete de 10 euros al acusado, el cual, a su vez, entregó un envoltorio a la compradora, interviniendo seguidamente los dichos agentes policiales, que actuaban de paisano y que intervinieron en poder del acusado el billete de 10 euros -concretamente el agente NUM002 -, mientras que los otros dos pararon a la compradora y ésta les entregó voluntariamente la bola de heroína que portaba en la mano y que reconoció acababa de adquirir por el precio de 1o euros.

Es de destacar que relataron todos los testigos policiales haber presenciado claramente la narrada transacción a una distancia de 5 o 6 metros.

Por tanto y ante tan categórica y fiable prueba testifical de cargo, ninguna duda se ofrece acerca de la realidad de la transacción de heroína a cambio de dinero operada el día de autos por el acusado.

Finalmente, hemos de hacer constar que en el plenario no compareció ni por tanto pudo declarar la referida compradora Baltasar , debiendo significarse que, pese a los intentos por localizar la misma, han resultado de todo punto infructuosos. Se trata, por tanto, de una ausencia del testigo plenamente justificada y que no genera indefensión alguna a la parte.

Por otro lado, tampoco se trataría de una prueba relevante, puesto que, como viene estableciendo de forma reiterada la Jurisprudencia, de la que pueden ser fiel exponente las SS. núm. 318/2005, de 10 marzo y STS núm. 1428/2002 de 19 julio , las declaraciones en juicio de los compradores de drogan tienen escasa o nula eficacia y fiabilidad, pues, como señalan esas Sentencias, 'Es prácticamente imposible que un drogodependiente confirme en juicio declaraciones previas implicando al vendedor de la droga. La experiencia del foro nos enseña que los vendedores se ponen a cubierto de las graves responsabilidades penales en que incurren, buscando el silencio de los compradores, los cuales callan debido a las amenazas y represalias a que pueden verse sometidos si delatan al suministrador de la sustancia, con las consecuencias de que el riesgo de ser descubierto se traslada a cualquier potencial vendedor. El drogodependiente, invariablemente, procede de ese modo ponderando las consecuencias, entre una poco probable condena por falso testimonio y las reacciones vindicativas de quienes se lucran con el vicio ajeno'.

II.- Finalmente, la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada resulta probada a partir del informe del laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 43 y 44 de la causa, que opera plenos efectos probatorios al provenir de un Organismo Público y no haber sido impugnado de forma sustancial por la Defensa.

CUARTO.- Autoría y participación en el hecho.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor la acusada, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No ha sido invocada ni concurren en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Penalidad del hecho.

Procede imponer al acusado las pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30 EUROS, con 3 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

El artículo 368 del Código Penal , párrafo segundo (en su redacción dada tras la reforma operada por la L.O. 5/2.010, de 5 de junio), castiga el delito que nos ocupa con la pena 1 año y seis meses a tres años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida. La Sala, habida cuenta de la no concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, estima adecuado imponer la pena privativa de libertad en la expresada de UN AÑO y NUEVE MESES de PRISIÓN, dentro de la mitad inferior de la pena potencialmente imponible en base al art. 368, párrafo segundo del C. Penal .

La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo se impone por imperio de lo prevenido en el art. 56,1 , 2ª del C. Penal .

La pena de multa impuesta se ajusta al precio satisfecho por el comprador para la adquisición de la droga y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago se cifra en 3 día por reputarla proporcionada a la entidad de la multa impuesta.

SEPTIMO.- Costas procesales

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

OCTAVO.- Del abono de la privación de libertad sufrida.

En merito de lo prevenido en el art. 58 del Código Penal , habrá de servir de abono a la acusada el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiera sufrido el mismo con motivo de estas actuaciones.

NOVENO.- Del decomiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procederá decretar el decomiso de la droga y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieran sido ocupados a la parte acusada.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al el acusado Ricardo en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, previsto y penadl en el art. 368, párrafo segundo del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de TREINTA EUROS, con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal, y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieren sido ocupados al acusado.

Sírvale de abono al a acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido con motivo de esos hechos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.