Sentencia Penal Nº 751/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1174/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 3

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0021406

Procedimiento Abreviado 1174/2015 PAB M-15

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1443/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL PAB 1174/2015

SECCIÓN TREINTA Previas núm. 1143/2015

Jdo. Instr. 24 MADRID

S E N T E N C I A Nº 751/2015

Magistrados:

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Pilar ALHAMBRA PÉREZ

Ignacio José FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil quince.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Pedro Enrique , mayor de edad, representado por el Procurador Sr. D. Rafael Ángel Palma Crespo y asistido del Letrado Sr. Roberto Fernández González.

Antecedentes

I.En la vista del juicio oral, celebrado el pasado 29 de septiembre de 2015, se practicaron como pruebas la testifical de los Policías Nacionales NUM002 y NUM003 y pericial de Farmacia.

II.El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368 , y 369.1.5º del C. Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusiera la pena de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 27.475 euros, costas y comiso de la sustancia incautada.

III.La defensa del acusado solicitó su libre absolución.

El día 3 de abril de 2015, sobre las 18:30 horas, Pedro Enrique , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido en Colombia, con pasaporte nº NUM000 y con permiso de residencia NUM001 , llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía aérea Tap, con itinerario Bogotá-Panamá-Lisboa-Madrid-Lisboa-Bogotá. Y cuando accedió al recinto aduanero, fue sometido a un control aleatorio de equipaje comprobando que había facturado a su nombre una maleta tipo Trolley de lona de color azul, de la marca AHMIK, que contenía en su interior un maletín portaordeandor de lona de color rojo, un bolso de bandolera de lona de color negro, una funda de Tablet de cuero de color rojo de la marca Chanel, una funda de tablet de cuero de color negro de la marca 'Arturo Calle', un bolso de señora de cuero de color crema de la marca 'Carolina Herrera' y un bolso de señora de cuero de color crema sin marca. Todos ellos contenían, distribuido en nueve envoltorios rectangulares fabricados en plástico transparente en una cara y negro en otra, una sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser cocaína con los siguientes pesos:

1º.- 198 gramos de cocaína con una pureza del 60,60%;

2º. -198 gramos de cocaína con una pureza del 59,80%;

3º.- 100 gramos de cocaína con una pureza del 59,50%;

4º.- 90 gramos de cocaína con una pureza del 59,90%

5º.- 146 gramos de cocaína con una pureza del 60,20%;

6º.- 148 gramos de cocaína con una pureza del 60,80%;

7º.- 148 gramos de cocaína con una pureza del 60,00%;

8º.- 200 gramos de cocaína con una pureza del 61,00%;

9º.- 98 gramos de cocaína con una pureza del 60,60%.

Es decir, el total de cocaína pura que transportaba el acusado hasta España con el fin de que fuera destinada a la venta por terceras personas ascendió a 759,86 gramos y su valor en el mercado ilícito, al por mayor, habría alcanzado los 27.474,51 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud públicade tenencia de cocaína para el tráfico tipificado en los artículo 368 , y 369.1.5ª del Código Penal .

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante a los folios 58 a 61 de las actuaciones, es cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución .

Y procede en le caso la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia pues la cantidad de cocaína pura aprendida era superior a la de 750 gramos que tiene señalada el Tribunal Supremo como límite a partir del cual ha de operar el concepto jurídico indeterminado de la notoria importancia.

En efecto, como es sabido, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 tomó la decisión de dejar sin efecto el baremo valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo básico (SSTS 22- VI-1995; 29-XII-1997; 12-V y 4-XII-1998; 3-III, 27-V y 6-VII-1999; y 2-I-2001, entre otras).

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo ( STS 6-XI-2001 y 12-XII-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.6ª del Código penal de 1995 , la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1'5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.

El recurrente maneja erróneamente el margen de error que suelen contener los informes periciales de análisis de las sustancias, situado habitualmente en un 'más/ ese margen de error, rectamente entendido, se refiere al porcentaje mismo de pureza, opera sobre él y no sobre el 100% de la sustancia. Es un margen de error referido directamente a la riqueza ya especificada y no al total. Es decir, el margen de error se calcula sobre el resultado final obtenido, y no sobre el propio porcentaje. Habrá que reducir del tanto por ciento fijado pericialmente la cantidad resultante de multiplicar ese porcentaje por 0,05. Las SSTS 161/2010, de 25 de febrero , 136/2013, de 12 de febrero ; 993/2011, de 11 de octubre ; 308/2013, de 26 de marzo ; 666/2013, de 15 de julio , recuerdan esas pautas. Así lo especificaba, a título de ejemplo, la STS 993/2011, de 11 de octubre : 'Asimismo en el fundamento jurídico primero in fine aplica de forma correcta el posible margen de error del 5% que se advierte en dicho informe. Dicho margen lo es sobre el grado concreto de pureza resultante 82,7% -y no sobre el 100% como se pretende en el motivo restándolo de aquel grado- lo que supone una variación del 4,13% de dicho porcentaje, esto es el 78,57%, y una cantidad de cocaína pura de 764,48 gramos, cantidad significativamente semejante a la que resultaría de aplicar a los 804,67 gramos de cocaína pura (82,7% de 973 gramos) el margen de error del 5% (40,23 gramos): 764,44 gramos, y que excederían igualmente de aquel límite cuantitativo de los 750 gramos. '

En nuestro caso, resultaría lo siguiente:

1º. -198 gramos de cocaína con una pureza del 57,57 % (deducido del 60,60% de riqueza inicial el -5% de margen de error; es decir, 3,03):

Lo que arroja un total de 113,99 gramosde cocaína pura.

2º. -198 gramos de cocaína con una pureza del 56,81 % (deducido del 59,80% el -5% de margen de error; es decir, 2,99):

Lo que arroja un total de 112,48 gramosde cocaína pura.

3º. -100 gramos de cocaína con una pureza del 56,53 % (deducido del 59,50% el -5% de margen de error; es decir, 2,97):

Lo que arroja un total de 56,53 gramosde cocaína pura.

4º.- 90 gramos de cocaína con una pureza del 56,905 % (deducido del 59,90% el -5% de margen de error; es decir, 2,905):

Lo que arroja un total de 51,21 gramosde cocaína pura.

5º.- 146 gramos de cocaína con una pureza del 87,19 % (deducido del 60,20% el -5% de margen de error; es decir, 3,01):

Lo que arroja un total de 83,49 gramosde cocaína pura.

6º.- 148 gramos de cocaína con una pureza del 57,76 % (deducido del 60,80% el -5% de margen de error; es decir, 3,04):

Lo que arroja un total de 85,48 gramosde cocaína pura.

7º.- 148 gramos de cocaína con una pureza del 57 % (deducido del 60,00% el -5% de margen de error; es decir, 3,00):

Lo que arroja un total de 84,36 gramosde cocaína pura.

8º.- 200 gramos de cocaína con una pureza del 57,95 % (deducido del 61,00% el -5% de margen de error; es decir, 3,05):

Lo que arroja un total de 115,90 gramosde cocaína pura.

9º.- 98 gramos de cocaína con una pureza del 57,57 % (deducido del 60,60% el -5% de margen de error; es decir, 3,03):

Lo que arroja un total de 56,42 gramosde cocaína pura.

L suma total es de 759,86 gramos de cocaína pura . Por consiguiente, en el supuesto que ahora enjuiciamos la cantidad de cocaína intervenida al acusado obliga a subsumir su conducta en el subtipo agravado de la notoria importancia valorado con arreglo a las nuevas pautas jurisprudenciales.

En lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

SEGUNDO.-El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado por el hecho incuestionable de que a las 18:30 horas del 3 de abril de 2015 llegó al Aeropuerto de Madrid Barajas procedente de Bogotá en el vuelo de la compañía Tap portando una maleta tipo Trolley de lona de color azul, de la marca AHMIK, que contenía en su interior un maletín portaordeandor de lona de color rojo de la marca 'Pioma', un bolso de bandolera de lona de color negro de la marca 'Mario Hernández', una funda de Tablet de cuero de color rojo de la marca 'Chanel', una funda de tablet de cuero de color negro de la marca 'Arturo Calle', un bolso de señora de cuero de color crema de la marca 'Carolina Herrera' y un bolso de señora de cuero de color crema sin marca en todos los cuales había, distribuido en nueve envoltorios rectangulares fabricados en plástico transparente en una cara y negro en otra, una sustancia pulvurulenta de color blanquecino que debidamente analizada (1º.- 198 gramos de cocaína con una pureza del 60,60%; 198 gramos de cocaína con una pureza del 59,80%; 100 gramos de cocaína con una pureza del 59,50%; 90 gramos de cocaína con una pureza del 59,90%; 146 gramos de cocaína con una pureza del 60,20%; 148 gramos de cocaína con una pureza del 60,80%; 148 gramos de cocaína con una pureza del 60,00%; 200 gramos de cocaína con una pureza del 61,00%; 98 gramos de cocaína con una pureza del 60,60%.) resultó ser cocaína con un peso total de cocaína pura de 759,86 gramos. Así lo dijeron en el acto del juicio oral los funcionarios de Policía con carné profesional NUM002 y NUM003 .

Pedro Enrique , en su legítimo derecho a la defensa, ha admitido que la maleta incautada era aquella con la que viajaba desde Bogotá pero ha negado conocer que en ella hubiera cocaína. Adujo en su descargo que un amigo de su cuñado, de nombre Millán , le pidió que le trajera unas cosas a para su esposa e hija. Él le preguntó si no tendría problemas y el tal Millán -del que desconoce otros datos- le dijo que ninguno. Le acercó el tal Millán un maletín al aeropuerto y entonces introdujo su contenido en su propia maleta. Convinieron -porque el acusado carecía de teléfono- que cuando llegara España y adquiriera uno llamara al cuñado, le diera le número y que entonces la señora de Millán le llamaría para recogerlo. Desconoce el nombre de esa señora, su domicilio y cualquier dato. Que desconocía que contuviera cocaína y al ver que en Bogotá pasaba el control policial pensó que no habría problema.

Pues bien, como ya se ha pronunciado la Sala en otras ocasiones, la cuestión de la constatación del dolo y en concreto de su elemento intelectivo en orden al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal (en este caso del contenido y cantidad de la sustancia que se escondía en su maleta), se ha resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia a través de la prueba indiciaria. De forma que han de ser los datos externos que resulten observables y verificables empíricamente los que permitan inferir, a través de máximas de experiencia y reglas de lo razonable (con una base de legitimación social), cuáles eran los niveles de conocimiento del acusado/a.

La apreciación de un error de tipo es poco frecuente en la praxis judicial, que pone de manifiesto que suele ser habitual la alegación por las defensas de un error de tipo centrado en la ignorancia del contenido de la maleta, bote, frasco, bulto, paquete, bola, cilindro o vehículo donde se transporta la sustancia estupefaciente, argumento que resulta muy extraordinario que prospere dadas las circunstancias incriminatorias que rodean los hechos relacionados con el transporte de sustancias estupefacientes, y el contexto en que se producen esta clase de acciones.

El TS tiene afirmado reiteradamente que para que tal argumento exculpatorio (desconocimiento de la existencia de la sustancia) prospere es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, sin que en ningún modo sea bastante para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del imputado, si los hechos probados acreditan lo contrario.

Qué duda cabe que el acusado Pedro Enrique conocía, o como mínimo sospechaba, que transportaba en su maleta cocaína. Ello en base a lo que expondremos:

1º.- Carece de justificación que se acepte introducir en una maleta propia efectos de otro que es amigo de un cuñado pero no propio y del que solo se sabe su nombre (ni apellidos, domicilio, lugar de trabajo, número de teléfono, etc. ) lo que implica que no se le puede localizar de ninguna manera.

2º.- De otro lado, nadie acepta recibir el encargo de que objetos de otro que guarda en su propia maleta sean entregados a persona cuya identidad ignora.

4º.- Ninguna razón existía, de ser licita su conducta, para hacer depender la entrega de esos objetos que no le pertenecían al hecho de tener que adquirir él un teléfono móvil a través del cual debía contactar no directamente con el destinatario sino con ese cuñado que nada tenía que ver con el encargo para que este, a su vez, facilitara el teléfono del acusado a esa señora completamente desconocida.

Por otro lado, en su declaración ante el instructor dijo que el móvil ya lo había adquirido y que en él había apuntado el teléfono al que debía llamar a su llegada a España.

5º.- Si el acusado efectivamente desconocía que en su maleta transportaba la cocaína, al descubrirlo los agentes en el aeropuerto tras abrir su maleta, necesariamente debió mostrar sorpresa, indignación, preocupación, miedo o similares emociones y nada se hace constar al respecto en el atestado ni lo relataron en el plenario los funcionarios de policía. Antes al contrario, el nº NUM003 relató en juicio que el acusado dijo 'no me hagáis esto'.

6º.- De otro lado, puede afirmarse además con carácter general, conforme a las normas de la lógica y máximas de experiencia, que el transporte de tal cantidad de droga, en función del valor que representa, no suele dejarse en manos de quien desconoce su existencia, lo que resulta evidente si se considera que al ignorar la presencia de la droga no se adoptan las precauciones necesarias para evitar su descubrimiento y se hace especialmente difícil su recuperación al haberse introducido en el ámbito de dominio de la encartada.

Por lo expuesto, debemos concluir afirmando que se ha practicado en el presente juicio prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado.

En lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 58 a 61).

TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo primero, del Código penal ).

CUARTO.- No concurren en el acusad circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (no concurren antecedentes penales ni policiales ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad), procede fijarla en su mínimo de seis años y un día de prisión. Además se le impone la multa de 27.474,51 euros, tanto del valor de la droga al por mayor.

En aplicación del actual artículo 89.2 del Código Penal , tras la redacción otorgada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, habiendo optado el penado en el acto del juicio oral por su expulsión, procede su aplicación pero no se llevará a efecto la expulsión hasta tanto no cumpla las 2/3 partes de la condena, o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, periodo necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito .

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente ( artículo 374 del Código penal ). El dinero intervenido, que no costa proceda del transporte de la droga, será aplicado al pago de la multa impuesta.

CUARTO. Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código penal ).

Fallo

Condenamos a Pedro Enrique como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en su modalidad de notoria importancia, a las siguientes penas: seis años y un día de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 27.474,51 euros . Además abonará las costas del juicio.

La pena privativa de libertad se sustituye por la expulsión del territorio español, una vez el acusado se encuentre en el tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional o haya cumplido las 2/3 partes de la condena, con prohibición de entrada durante 10 años.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, que serán destruidos. El dinero intervenido se aplicará al pago de la multa impuesta.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona al acusado el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Acredítese la solvencia o insolvencia de la acusada.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.