Sentencia Penal Nº 751/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 282/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN Nº 282/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 59/18
JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº
Ilmas Srías:
Dª. Montserrat Comas Argemir Cendra
D. José Antonio Lagares Morillo
Dª. Inmaculada Vacas Márquez
En la ciudad de Barcelona, a once de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 282/18, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 59/18 del Juzgado de lo Penal nº 7 de
Barcelona, seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa; autos que penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado
Severiano contra la Sentencia dictada en los mismos el 15 de junio de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada
Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Severiano como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los arts. 237 , 238.4 , 239.3 y 241.1 en relación con los arts. 16 y 62 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Con imposición de las costas del procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal del acusado. Admitido a trámite se dio traslado del mismo al Fiscal, quien se opuso a su estimación e interesó la confirmación de la sentencia recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial donde tuvieron entrada el 28 de noviembre de 2018, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la deliberación, votación y fallo para el 11 de diciembre de 2018, y producidos, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.



TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia que son del siguiente tenor literal: 'ÚNICO.- Probado y así se declara que sobre las 20.00 horas del día 13 de mayo de 2015, Severiano , con DNI NUM000 , mayor de edad, condenado por sentencia firme de fecha 1 de octubre de 2.012 por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona en procedimiento abreviado 10/12 por un delito de robo con fuerza a la pena de 9 meses de prisión pena suspendida por tres años el día 21 de enero de 2.013 y revocada el 17 de febrero de 2.014, acudió junto a otro individuo, en horario de apertura, a la tienda GAME del Centro Comercial LAS GLORIAS en la localidad de Barcelona y de mutuo acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento, tras proceder a la apertura de una vitrina con una llave, hicieron suyos tres teléfonos móviles APPLE IPHONE 5 16 GB por un valor total de precio de venta al público 959,85 euros, momento, en que fueron interceptados por los vigilantes de seguridad del centro comercial.

No consta que se causaran daños.

Los teléfonos móviles fueron recuperados y entregados al establecimiento'.

Fundamentos

PRIMERO .- El apelante basa su recurso básicamente en el error en la valoración de la prueba y la infracción de precepto constitucional, en este caso del art. 24 de la CE que proclama el derecho a la presunción de inocencia, y ello por entender que resulta insuficiente en orden a su destrucción la única prueba en base a la cual se condena al acusado, que es el testimonio del empleado del establecimiento, quien no vio al acusado ni a su acompañante manipular la vitrina, ni abrirla ni extraer de ella los tres teléfonos móviles que posteriormente halló en el interior de una cesta situada a su lado y en la que también había una llave, sin que tampoco dicho testigo viese quién depositó allí los teléfonos y la llave. Alega además que no se ha especificado la participación que tuvo cada uno de los dos implicados, pues en un momento determinado uno de ellos se desplazó hasta la parte opuesta de la tienda y no se especifica si era para llevar a cabo labores de vigilancia o algún tipo de colaboración con el otro. Igualmente, para el caso de no estimarse esa primera alegación, entiende que los hechos no serían constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas sino de hurto, pues los policías no comprobaron si la llave hallada junto a los teléfonos pudo servir para abrir la vitrina, lo cual es relevante para no apreciar la agravante de reincidencia aplicada.



SEGUNDO .- El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art.

24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él...'.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE ' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

Respecto a la singularidad de la revisión en segunda instancia de sentencias condenatorias dictadas valorando prueba indiciaria, es menester la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada entre otras por la STS 1296/2014, de 18 de marzo de 2014 , según la cual: 'Hemos dicho recientemente ( STS 31/2014, de 27 de enero ) que la prueba indirecta no es de menos intensidad convictiva que la directa, ni enerva la presunción de inocencia del acusado de forma diversa. En ambos casos, la culpabilidad del acusado ha de ser probada más allá de toda duda razonable. Y ello porque para que la prueba indirecta pueda servir para destruir tal principio presuntivo, es necesario que cumpla con los requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Como es sobradamente conocido, nuestro control en segunda instancia se limita a la racionalidad de la inferencia. También hemos dicho que la prueba indiciaria no puede descomponerse en las varias evidencias en que descansa, sino que aparece como un todo que debe ser estudiado en su integridad, ya que indicio a indicio pudieran no ser significativos, pero apreciados en su conjunto, suponen una sólida prueba de aquello que pretenden acreditar. Éste es el verdadero significado de la prueba indirecta o circunstancial ( STS 607/2012, de 9 de julio ). También recientemente, en esa misma línea jurisprudencial se sitúa la STS 4447/2014 : 'Como se dijo en las SSTC 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 , el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa, si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

En cuanto al supuesto error en la valoración de la prueba, la Sala carece de la inmediación necesaria para valorar las referidas pruebas personales practicadas en el acto del juicio que han llevado a la juzgadora a dictar su sentencia condenatoria, circunstancia por la que no puede censurar la credibilidad que ha dado a la rememoración de hechos efectuada por los testigos, en quienes no parece concurrir ningún móvil espurio o intención específica de perjudicar al acusado con su declaración. En el caso que nos ocupa, ciertamente el único testigo presencial de los hechos, ante la falta de imágenes captadas por las cámaras de seguridad, lo es el empleado del establecimiento, quien vio entrar juntos a ambos implicados, y cómo ambos se dirigieron a una vitrina en la que se guardaban los tres teléfonos móviles posteriormente hallados fuera de ella, los vio igualmente en posición como de estar manipulándola pero sin ver exactamente cómo, para seguidamente uno de ellos desplazarse hasta otro punto de la tienda, a donde acudió cuando los individuos ya se encontraban de nuevo juntos, momento en el que observó que junto a ellos había una cesta en cuyo interior se encontraban los tres teléfonos móviles pertenecientes al establecimiento y que con anterioridad a los hechos se hallaban en el interior de la vitrina que ambos observaban, la cual estaba previamente cerrada. La prueba indiciaria que ha llevado a la condena ha sido bien valorada por la juzgadora, ya que los dos individuos eran las únicas personas que entraron al establecimiento, antes de entrar la vitrina se encontraba cerrada y en perfecto estado al igual que el resto, y cuando el testigo se dirigió a ellos, la misma se encontraba abierta, con la alarma desconectada y con la cerradura violentada, sin que nadie más hubiese entrado, por lo que la deducción de que tuvieron que ser ellos es acertada, máxime cuando los tres teléfonos móviles se hallaron en una cesta situada a su lado, y junto a un juego de 9 llaves (no una única llave como pretende hacernos creer la recurrente), instrumentos hábiles para la apertura de la cerradura violentada, aun cuando los agentes de policía no hicieran las comprobaciones pertinentes sobre cuál de ellas pudo servir para hacerlo. Por todo lo expuesto, estimamos correcta la inferencia efectuada por la juez a quo de que el acusado participó junto al otro individuo, en la sustracción de los tres terminales telefónicos haciendo uso de la fuerza típica a que se refiere el art. 238 del CP .

Se afirma que no se ha concretado la participación que en la ejecución del hecho tuvieron cada uno de los investigados, sin embargo la juez concluyó, a la vista de la prueba practicada, que ambos actuaron de común acuerdo y con el mismo propósito, conclusión acertada desde el momento en que ambos entraron juntos, ambos fueron vistos observando la vitrina posteriormente violentada, y lo fueron como si la estuviesen manipulando, para seguidamente, aun cuando se separasen en un momento determinado, volver a estar juntos y teniendo bajo su ámbito de disponibilidad los tres teléfonos móviles que desaparecieron del interior de la vitrina violentada, junto a instrumentos hábiles para su forzamiento. En definitiva, el acuerdo de voluntades estaba claro, sin necesidad de especificar el papel concreto que cada uno tuvo en la ejecución del hecho en base a la doctrina del dominio funcional del hecho.

A este respecto, la doctrina jurisprudencial es unánime al admitir la coautoría en base a lo que se denomina 'dominio funcional del hecho'. Siendo muy abundantes las sentencias del Tribunal Supremo en las que se mantuvo tal doctrina y de las que se pueden citar las de 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 , 24/9 y 28/11/97 , 27/1 , 24/3 , 12/6 y 2/7/98 , basta, por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en esta última, en la que se reconoció lo siguiente: 'El art. 28 del C.P vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia -SSTT de 31/5/85, 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer qué debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo sean ejecutados por los coautores; lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 , 24/3/86 , 15/7/88 , 8/2/91 y 4/10/94 '. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia ( SS. T.S. 3/7/86 y 20/11/81 ), han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste ( SS. 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido. Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/00 , que con cita de la SS. TS. 14/12/98 señala que 'la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P . como 'realización conjunta del hecho ' viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del 'acuerdo previo', a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo. La 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución'.

En definitiva, serán coautores, en sentido estricto, quienes formen parte del plan del autor, interviniendo en el acuerdo previo o simultáneo y ostentando dominio funcional del hecho, contribuyendo y colaborando a la realización del delito de manera esencial e igualmente concurra el elemento subjetivo o anímico, basado en un acuerdo de voluntades tácito y simultáneo a la dinámica conexión e identificado con un doble dolo, integrado por el conocimiento y la voluntad de que otro realiza una acción u omisión delictiva, esto es la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y realizado por el autor, y por el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción u omisión se está auxiliando de algún modo al autor material en su realización delictiva, 'animus adiuvandi' o voluntad de contribuir a la realización del hecho ( SSTS 17.1.91 , 12.7.95 , 25.3.97 , 12.5.98 ).

Y eso es lo que ha acontecido en este caso.

Por último, y en lo que respecta a la petición subsidiaria de calificar jurídicamente los hechos como delito de hurto y no de robo, tampoco puede prosperar, pues ya se ha dicho que el acusado y su acompañante emplearon la fuerza típica para abrir la vitrina en la que se hallaban los teléfonos móviles sustraídos, al no poder ser de otras personas sino de ellos el juego de llaves aptas para su apertura, pues nadie más entró al establecimiento mientras ellos se encontraban allí, sin que, como expone la juzgadora, pueda apreciarse un desistimiento voluntario en la ejecución del hecho dado que éste quedó frustrado por la intervención del trabajador de la tienda. No debe olvidarse además, que el acusado se limitó a negar los hechos, no dando una explicación plausible a lo visto por el testigo ni al hallazgo junto a él de las llaves y los teléfonos móviles.

En consecuencia, procede desestimar todos los motivos del recurso y confirmar la resolución recurrida.



TERCERO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Severiano contra la sentencia dictada el 15 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº 59/18, y en consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que no procede interponer contra ella recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran el Tribunal, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.