Sentencia Penal Nº 752/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 401/2007 de 12 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00752/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMOSEXTA

ROLLO DE APELACIÓN: RP 401/07

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 11 de MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 317 /2007

SENTENCIA Nº 752/2007

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTA:

Dña. Susana Polo García

MAGISTRADAS:

Dña. Teresa Arconada Viguera

Dña. Pilar Alhambra Pérez

En Madrid, a doce de noviembre de dos mil siete.

VISTO, por esta Sección Vigésimosexta de la Audiencia Provincial en la causa instruida en el RP 401/07, los recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales Don Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, en nombre y representación de Matías , y por el Ministerio Fiscal contra sentencia de fecha 11 de julio de 2007, dictada por el Juzgado Penal nº 11 de Madrid; habiendo sido parte en él los mencionados recurrentes y el Ministerio Fiscal impugnando el recurso, de la otra parte, actuando como Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dña. Susana Polo García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha 11 de julio de 2007 cuyos Hechos Probados son los siguientes:

"Sobre las 19 horas del día 14-3-07 Cecilia acompañada de su madre se dirigió al cajero automático exterior del Banco Guipuzcoano, sito en a C/ San Jaime de Madrid, procediendo a marcar la cifra de 300 euros, siendo, en el momento en que se disponía a retirarlos, súbitamente abordada, por detrás, por Matías , con D.N.I. NUM000 y NOI NUM001 , condenado entre otras varias por SJI 5 Madrid 13-9-05, firme en igual fecha, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 6 meses de prisión y por igual delito por SJP 15 Madrid de 18-7-05, firme el 28-11-05, a la pena de 6 meses de prisión, si bien Cecilia procedió a agarrar fuertemente el dinero, procediendo entonces Matías a morderle en el tercer dedo de la mano izquierda, momento en que la madre de Cecilia , a gritos, comenzó a pedir auxilio, esgrimiendo Matías una navaja de unos 10 cms de hoja.

Varios ciudadanos se dirigieron a auxiliar a Cecilia y a su madre, si bien y comoquiera que Matías esgrimía la navaja en cuestión procedieron a apartarse, logrando así Matías darse a la fuga sin llegar finalmente a apoderarse del dinero."

Y cuyo fallo establece:

"Que, en relación con el juicio oral aperturado por auto del JI 46 Madrid de 7-5-07 (f 84 ) debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Matías , con DNI NUM000 (f34) NOI NUM001 (f4), como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma blanca en grado de tentativa previsto en los arts. 242.1 y 2, 15,16, y 62 C.P ., concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 C.P ., a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria genérica (art. 56 C.P .) de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Lo anterior con condena en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, y por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso de la representación procesal de Matías , al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el día 7 de noviembre de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Matías invoca como motivos del recurso error en la valoración de la prueba por el juez a quo en cuanto a la participación en los hechos imputados del recurrente, el uso de arma por el mismo, y la inaplicación de la atenuante de drogadicción.

Al respecto hay que decir que en orden a la valoración de la prueba, tanto el juez de instancia como el apelación, son libres para apreciarla en conciencia (STC 124/83 ), sin embargo es aquel por razones de inmediación en la percepción a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el juicio, por eso se afirma que la fijación de los hechos llevados a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, cuando el relato histórico sea oscuro, impreciso, incongruente o contradictorio en si mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

Sentada la anterior doctrina jurisprudencial hay que decir que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obligan a su rectificación en esta instancia, sino todo lo contrario es consecuencia de una correcta valoración de la prueba, la cual este Tribunal, al igual que el juez a quo, considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, consistente en el testimonio de la víctima que es creíble, porque concurren en el mismo, los requisitos que la Jurisprudencia exige para evaluar la veracidad del testimonio de cargo como prueba suficiente para fundar una sentencia condenatoria, que son :

Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente, requisito que en este supuesto es inexistente pues nada se ha probado al respecto.

Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado, en lo posible, de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, en este sentido hay que destacar la declaración del testigo Alonso , que fue contundente en cuanto a la identificación del acusado, ya que si bien afirmó que en el momento de celebración del juicio estaba seguro en un 80% que era la misma persona ya que tenía otra vestimenta y estaba mas aseado "que la persona que detuvo la policía fue la que el dicente identificó como la persona que forcejeó con la señora".

Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Pero, dicho esto, la doctrina ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución (art. 117.3 ) y la L.E.Cr. (art. 741 EDL) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas. De ahí que en la función revisora de este Tribunal no cabe realizar una modificación del resultado valorativo efectuado por la juez de instancia, limitándose dicha actividad de revisión a verificar, exclusivamente, la racionalidad de la valoración del juzgador de instancia y que la prueba ha sido practicada con observancia de los requisitos de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad que le otorgan validez (SS.T.S. de 16 de febrero, 7 de mayo, 8 de junio y 29 de diciembre de 1998 , entre otras muchas).

En relación ha este punto, hay que decir, que entendemos racional la valoración que realiza el juez de instancia, tanto con respecto a la identificación del acusado como el autor del delito imputado, como de la exhibición de la navaja por el mismo, afirmando la víctima que vio la navaja, que tenía un mango negro, y que el filo de la misma era de aproximadamente 10 cm., reiterando lo alegado en Comisaría (F.26).

Por último, con respecto a la circunstancia modificativa de la responsabilidad, atenuante de drogadicción, cuya apreciación se interesa, hay que decir que la atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2 , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella (SSTS. 22.5.98 ), y para cuya apreciación se precisa que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido (STS. 23.6.2004 ), requisitos que en este caso no concurren pues del informe médico forense, no se desprende una adicción grave, sin que se haya practicado prueba alguna al respecto, solo manifestaciones del recurrente realizadas al forense relativas a que es consumidor, pero haciendo constar el facultativo que la situación del acusado era buena, no estaba sometido a tratamiento, nada que reseñar en cuanto a los datos patológicos y la exploración psiquiatrita, y que no presentaba síndrome de abstinencia, datos de los cuales no se puede concluir que la adicción de Matías sea grave, por lo que procede desestimar el recurso.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se también se formula recurso de apelación contra la citada sentencia, alegando indebida inaplicación del artículo 617.1 del Código Penal , ya que el Ministerio Fiscal elevó en el acto del Juicio Oral a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que interesaba la condena del acusado por una falta de lesiones, siendo el argumento del juez de instancia, para no condenar por la misma, contrario a la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que forma reiterada establece que solo puede producirse una delimitación negativa cuando el Instructor, en el auto de apertura de Juicio Oral excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito, sin que se le haya causado indefensión al acusado, pues el escrito de acusación le imputa la falta cometida contra Cecilia , y fue interrogado en el plenario por el citado extremo, por lo que solicita la condena del acusado por la citada infracción penal.

Se plantea en este caso la debatida cuestión de si la delimitación del alcance objetivo del proceso, en el caso de seguirse por los trámites del procedimiento abreviado, se produce al dictarse el auto de apertura del juicio oral, o si, contrariamente, esa delimitación se produce al formularse los escritos de acusación de acuerdo con el contenido y alcance de los mismos. La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 26 de junio de 2002 establece que "Evidentemente no podrá el escrito de acusación incluir alguna por delito cuyo enjuiciamiento no fuera de la competencia del órgano judicial ante el que se formula o cuando se hubieran de seguir los trámites del procedimiento ordinario para el delito objeto de acusación, y ésta se introduce en un proceso penal que se esté siguiendo por los del procedimiento abreviado, ni tampoco cuando los hechos sobre los que se acuse no hayan sido en modo alguno objeto de las diligencias previas. Pero no puede limitarse por el auto de apertura del juicio oral las posibles interpretaciones jurídicas que de los hechos objeto de investigación en las diligencias previas, puedan plantear las partes acusadoras. Solo si tal forma de actuar infringiera el principio acusatorio con el resultado de impedir a quien fuera acusado la instrumentación de estrategia defensiva, podría vetarse la ampliación de la acusación en el escrito, distinto del auto de apertura de juicio oral, que precisamente tiene la finalidad de formularla. Pero esa indefensión no ocurre en la regulación del procedimiento llamado abreviado porque, tras las acusaciones con inclusión de las pruebas solicitadas, se da traslado de ellas al acusado concediéndole la posibilidad de contestarlas y ofrecer pruebas por su parte, e, incluso, indicándole la posibilidad de nombrar letrado que le defienda y procurador que le represente, si no los hubiere ya antes designado y nombrándosele de oficio caso de no proceder a la designación.

En el presente caso el Ministerio Fiscal, al formular sus conclusiones provisionales, incluyó acusación por delito de robo con violencia e intimidación y por una falta de lesiones y de ello se dio oportuno traslado al acusado, que presentó escrito de defensa frente al de la acusación pública, afirmando que "existen en las presentes diligencias exclusivamente circunstancias aleatorias que interpretadas por el Ministerio Fiscal como concluyentes....inducen a calificar los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa y una falta de lesiones...".

Además, en las cuestiones preliminares al inicio del acto del juicio oral, no se discutió, ni se adoptó, por el juez a quo, el acuerdo de excluir la falta de lesiones, siguiendo los criterios de la citada sentencia, practicándose interrogatorio con respecto a la misma a las partes en el juicio, por lo que las consideraciones de la resolución recurrida, fueron sorpresivas para la parte acusadora, referentes a la exclusión del tema a decidir de la acusación por la falta de lesiones, no obstante, no es posible la condena interesada por el Ministerio Fiscal en esta instancia, pues el mismo debía haber solicitado la nulidad de la sentencia, sin que quepa acordarla de oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la LOPJ , ya que es el juez a quo quien debe valorar la prueba practicada en el juicio, lo que en este caso, no llevó a efecto el juez a quo, al entender que la falta de lesiones estaba excluida del proceso, al no formar parte del dispongo del auto de apertura de juicio oral, pues la condena en esta instancia infringiría el derecho a doble instancia del acusado, por lo que no procede acceder a la petición interesada por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la LECrm .

Fallo

Que DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Matías y por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid en el Juicio Oral 317/07 , de fecha 11 de julio de 2007 y la confirmamos; con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento, y una vez verificado archívese.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente en el día de la fecha en audiencia pública. Doy fe.