Sentencia Penal Nº 752/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 15/2014 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.15/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 282/2010

JUZGADO PENAL NÚM.1 DE SABADELL

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES

Dº MIGUEL ANGEL OGANDO DELGADO

En la Ciudad de Barcelona, a 8 de octubre de 2014.

Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por delito societario continuado del artículo 292 del CP , un delito societario del artículo 293 del CP , un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP , un delito de coacciones del art. 172 del CP y un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del CP en relación con el art. 390 del CP , contra los acusados DON Ángel Daniel ; DON Benito ; y DON Eliseo que pende ante esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Francisco Canalias Gómez en nombre y representación de DON Eliseo contra la sentencia dictada en este procedimiento el día 2 DE ABRIL DE 2013.

SON ACUSACIONES PARTICULARES: Eliseo Y GRUP GESTIÓ BCN INMOBLES SCCL.

SON PARTES APELADAS:

-el Ministerio Fiscal que interesa la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

-DON Ángel Daniel y DON Benito

Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia dice: 'FALLO: Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO,con todos los pronunciamientos favorables, a Ángel Daniel de los siguientes delitos: un delito societario continuado del artículo 292 del CP en concurso ideal del art. 77 del CP con un delito societario del art. 293 del CP , un delito societario del art. 293 del CP , un delito societario continuado del art. 291 del CP en concurso ideal del art. 77 del CP con un delito societario del art. 293 del CP , un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP , un delito de coacciones del art. 172 del CP y un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del CP en relación con el art. 390 del CP , anteriormente definidos por los que se incoaron las presentes actuaciones y fue enjuiciado, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO,con todos los pronunciamientos favorables, a Benito , de los siguientes delitos: un delito societario continuado del artículo 292 del CP en concurso ideal del art. 77 del CP con un delito societario del art. 293 del CP , un delito societario del art. 293 del CP , un delito societario continuado del art. 291 del CP en concurso ideal del art. 77 del CP con un delito societario del art. 293 del CP , un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP , un delito de coacciones del art. 172 del CP y un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del CP en relación con el art. 390 del CP , anteriormente definidos por los que se incoaron las presentes actuaciones y fue enjuiciado, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO,con todos los pronunciamientos favorables, a Eliseo de los delitos de apropiación indebida del art. 252 del CP y descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.2 y 4 del CP anteriormente definidos por los que se incoaron las presentes actuaciones y fue enjuiciado, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

El presente expediente, tuvo entrada en esta sección con fecha 27 de enero de 2014 y en fecha 14 de febrero de 2014 se dicto providencia acordando la resolución del recurso, por necesidades de organización y distribución del trabajo, para el 25 de septiembre de 2014.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que dice:

PRIMERO.- Que el acusado Eliseo , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyo en fecha 14 de diciembre de 2000, junto a otros dos personas, una cooperativa denominada GRUP GESTIO BCN INMOBLES, Sociedad Cooperativa Catalana Limitada, cuyo capital social era de 3.606,07 euros, distribuidos en 600 participaciones de 6,10 euros cada una, correspondiendo 200 participaciones cada uno de los socios. En fecha 12 de junio de 2001 se celebró Asamblea General Extraordinaria donde se acordó la baja de uno de los socios fundadores y la incorporación del acusado Ángel Daniel con DNI nº NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, como nuevo socio, el cual realizó idéntica aportación de 1202,02 euros que el resto de socios hicieron en su día al capital social. En fecha 15 de noviembre de 2001 se celebro Asamblea General Extraordinaria donde se acordó la baja de uno de los socios fundadores y la incorporación del acusado Benito con DNI nº NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales como nuevo socio, el cual realizo idéntica aportación que el anterior, siendo el capital social de 3606,07 euros, distribuidos en 1/3 de participaciones para cada uno de los tres socios.

Mediante Acuerdo adoptado en la Asamblea general Extraordinaria de 1 de abril de 2003, fueron nombrados los acusados Eliseo , Ángel Daniel y Benito como Presidente Secretario y Vocal del Consejo rector respectivamente.

El 25 de junio de 2003 se celebró una reunión por el Consejo Rector de la Cooperativa GRUP GESTIÓ BCSN INMOBLES, Societat Cooperativa Catalana Limitada, a la que asistieron únicamente los acusados Ángel Daniel y Benito , y en la que se acordó por unanimidad de los asistentes iniciar un expediente disciplinario contra el acusado Eliseo , cesándolo el Presidente y consejero hasta la resolución del expediente disciplinario.

El día 14 de julio de 2003 se celebró una reunión por el Consejo Rector de la Cooperativa GRUP GESTIÓ BCSN INMOBLES, Societat Cooperativa Catalana Limitada, , a la que asistieron únicamente los acusados Ángel Daniel y Benito , y en la que se acordó por unanimidad de los asistentes, la expulsión de Eliseo sujetando el extorno cooperativo, cuyo importe no ha sido determinado, durante el plazo de 1 año a posibles responsabilidades y pasivos derivados de su gestión.

El día 24 de julio de 2003 se celebró Asamblea General Extraordinaria en la que se ratificaron los acuerdos anteriores y se desestimaba el escrito de descargo presentado por Eliseo .

En fecha 9 de julio de 2003, y mediante requerimiento notarial de 7 de julio de 2003 Eliseo tuvo conocimiento de los acuerdos adoptados en la reunión de 25 de junio de 2003 a la vez que fue convocado para la Asamblea General Extraordinaria de 24 de julio de 2003. En fecha 17 de julio de 2003, y mediante burofax, Eliseo tuvo conocimiento del contenido de los acuerdos adoptados en la reunión del consejo rector de 14 de julio de 2003. Don Eliseo no impugnó dichos acuerdos sociales ante la jurisdicción competente.

SEGUNDO .- En fecha 27 de junio de 2003 el acusado Eliseo , presentó ante la Delegación Territorial del Govern de Barcelona las cuentas anuales correspondientes al año 2001 de la citada Cooperativa, adjuntado Certificado de aprobación de dichas cuentas, así como las cuentas anuales del ejercicio 2001, así como en dichas cuentas anuales de 2001 han sido falsificadas al no haberlas efectuado Don Eliseo . No ha podido identificarse el autor o autores de dichas firmas falsas.

TERCERO.- Entre los días 9 de julio de 2003 y 22 de julio de 2003, una persona cuya identidad no ha podido ser determinada se apoderó de una cantidad no determinada pero cercana a los 5000 euros que había depositada en la caja fuerte del establecimiento sito en Sabadell en la Avenida Matadepera,66.

No ha quedado acreditado que el acusado Eliseo , entre finales de junio y principios de julio de 2003 se apoderara de la cantidad de 1800 euros que fue entregada al mismo por la Sra. Julia en concepto de fianza correspondientes al contrato de arrendamiento efectuado en fecha 1 de agosto de 2003 entre la Cooperativa y la Sra. Julia del local de la planta superior sito en la Avda. Matadepera nº 66 piso de Sabadell.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que formula la representación procesal del acusado- acusación particular Eliseo interesa la revocación de la sentencia absolutoria dictada por otra que condene a los acusados Ángel Daniel y Benito en los términos interesados en su escrito de conclusiones provisionales elevados a definitivas en el acto del juicio oral:

A)Como autores de los siguientes delitos:

1.-un delito continuado del artículo 292 del CP , y subsidiariamente del artículo 291 del CP , en relación a la celebración de los consejos de 25 de junio de 2003 y a la Asamblea General de 24 de julio de 2003.

2.- Un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP respecto a la retención ilícita del ' extorno cooperativo'del querellante.

3.- Un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 en relación con el art. 390 ambos del CP .

B)A las siguientes penas:

1.-Por el delito continuado del art. 292 del CP y subsidiariamente del art. 291 del CP , procede imponer la pena de un año, tres meses y un día de prisión en virtud de lo dispuesto en el art. 74.1 del CP .

2.-Por el delito de apropiación indebida del art. 252 del CP procede imponer la pena de seis meses de prisión.

3.-Por el delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación al art. 390 del CP procede imponer la pena de seis meses de prisión y seis meses d e multa con una cuota de 40 euros día.

C)Responsabilidad civil.

1.-La sentencia deberá dictar la nulidad absoluta (determinada la existencia de los delitos societarios) del Consejo Rector de fecha 25 de junio de 2003, del Consejo rector de fecha 14 de julio de 2003, de la Asamblea General de 24 de julio de 2003 y en su consecuencia de todas las reuniones posteriores del órgano de administración y del órgano plenario de la cooperativa.

2.-Los acusados deberán indemnizar Don Eliseo según el importe que resulte en periodo de ejecución de sentencia habida cuenta del perjuicio sufrido por el periodo en el que estuvo privado ilícitamente de socio.

El recurso se fundamenta en los siguientes motivos :

PRIMER MOTIVO. ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA Y CONSIGUIENTE ERROR DE DERECHO EN LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 292 Y SUBSIDIARIAMENTE DEL ART. 291 DEL CP .

De hechos probados de la Sentencia podemos leer:

' PRIMERO.-Mediante Acuerdo adoptado en la Asamblea general Extraordinaria de 1 de abril de 2003, fueron nombrados los acusados Eliseo , Ángel Daniel y Benito como Presidente Secretario y Vocal del Consejo rector respectivamente.

El 25 de junio de 2003 se celebró una reunión por el Consejo Rector de la Cooperativa GRUP GESTIÓ BCSN INMOBLES, Societat Cooperativa Catalana Limitada, a la que asistieron únicamente los acusados Ángel Daniel y Benito , y en la que se acordó por unanimidad de los asistentes iniciar un expediente disciplinario contra el acusado Eliseo , cesándolo el Presidente y consejero hasta la resolución del expediente disciplinario.

El día 14 de julio de 2003 se celebró una reunión por el Consejo Rector de la Cooperativa GRUP GESTIÓ BCSN INMOBLES, Societat Cooperativa Catalana Limitada, , a la que asistieron únicamente los acusados Ángel Daniel y Benito , y en la que se acordó por unanimidad de los asistentes, la expulsión de Eliseo sujetando el extorno cooperativo, cuyo importe no ha sido determinado, durante el plazo de 1 año a posibles responsabilidades y pasivos derivados de su gestión.

El día 24 de julio de 2003 se celebró Asamblea General Extraordinaria en la que se ratificaron los acuerdos anteriores y se desestimaba el escrito de descargo presentado por Eliseo .

....

Omisiones de los anteriores hechos probados.

Los párrafos de los hechos probados transcritos omiten pronunciarse sobre si el Consejo Rector de la cooperativa GRUP GESTION BCN INMOBLES de fecha 25 de junio de 2003 fue previamente convocado.

Dicho omisión es relevante, toda vez que dicho consejo únicamente podía ser convocado por su presidente, como así lo reconocieron el Sr Ángel Daniel como el Sr Benito en el acto del juicio y se desprende con claridad del acuerdo por el que se decide iniciar un expediente de expulsión al Sr Eliseo .

y el SR Eliseo ha negado siempre haber procedido a convocar el consejo recto de fecha 25 de junio de 2003, no constando dicha convocatoria ni por e-mail ni por fax, ni por correo certificado ni por buro fax si por sms.

Ilicitudes cometidas por los Sres. Ángel Daniel y Benito resultantes de los hechos.

a) la expulsión del Sr Eliseo se decidió pretendidamente tras la tramitación de un expediente sancionador que nunca ha aparecido.

b) A partir de la expulsión del Sr Eliseo la Cooperativa paso a estar integrada única y exclusivamente por dos socios y por dos únicos consejeros.

SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO.-Error de derecho en relación a la aplicación del delito del art. 252 del CP .

TERCER MOTIVO DEL RECURSO.- Error en la valoración de la Prueba y consiguiente Error de derecho en relación a la aplicación del delito de falsedad documental.

SEGUNDO.-El recurso se desestima.

La lectura de la sentencia evidencia que la prueba practicada en el acto del juicio oral es de naturaleza personal y documental.

Por lo que es de aplicación la jurisprudencia del Tribunal Constitucional reciente que ordena:

'El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter de novum iudiciumm, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo. Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE . De modo que, la Audiencia Provincial ha de respetar los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que impide que valore por sí misma la prueba sin la observancia de los mencionados principios, dado su carácter personal, y que corrija con su propia valoración la del Juzgado de lo Penal(Cfr. TC SS 172/1997, de 14 Oct .y 167/2002, de 18 Sep .). ( TC 2.ª S 230/2002 de 9 Dic .).

Y en el caso presente, este Tribunal no ha tenido ocasión de valorar, bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción, la prueba documental y personal que el recurso estima haber sido erróneamente valorada en el juicio oral por la juzgadora de instancia, que ha sido valorada en el contexto de la prueba personal practicada, entre ella el interrogatorio del Sr Eliseo y de los otros dos acusados y pericial caligráfica practicada en el juicio, conforme indica y argumenta la sentencia recurrida -en el Fundamento de Derecho Segundo, Tercero y Quinto a los folios 6, 7, 8, 9 y 11/16 de la Sentencia-, lo que impide corregir la valoración efectuada por aquella, so pena de incurrir en vulneración de derechos fundamentales.

Se añade en orden a la alegación que los hechos probados transcritos omiten pronunciarse sobre si el Consejo Rector de la cooperativa GRUP GESTION BCN INMOBLES de fecha 25 de junio de 2003 fue previamente convocado y que dicha omisión es relevante.

Que el recurrente pudo acudir la aclaración que le permite para omisiones el artículo 267. 4 y 5 de la LOPJ . y no lo hizo y además la lectura de la sentencia permita constatar que dio respuesta a esta alegación en los folios 6,7 y 8/16 de la Sentencia.

( S. TS 23.7.2014 FJ4º)

' Es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161. 5o L.E.Crim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267 .5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Lo recuerda la parte recurrida en su impugnación al recurso. Esa reforma ensanchoŽ las posibilidades de variacioŽn de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta especiŽfica a utilizar en el plazo de cinco diŽas. Con tan feliz previsioŽn se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciaŽndose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plaŽsticamente se ha llamado 'efecto ascensor'). Ese remedio estaŽ al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideracioŽn de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casacioŽn por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial periŽodo de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisioŽn en causa de inadmisioŽn. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporaŽdico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre , la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre , 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero ) y que viene proclamando esa catalogacioŽn como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3o LECrim .' La STS 694/2013 de 10 de julio , entre muchas otras, puede añadirse al listado de las citadas en el pasaje que se ha transcrito. Esta doctrina estaba ya relativamente asentada cuando se dicta la sentencia que es objeto de recurso (febrero de 2013). La parte deberiŽa haber intentado ese remedio solicitando de la Audiencia completar su pronunciamiento a traveŽs de las facultades concedidas por el paŽrrafo 5o del art. 161 Ley de Enjuiciamiento Criminal . En consecuencia, un motivo por incongruencia omisiva necesita venir precedido del expediente de integracioŽn de sentencias del nuevo art. 161.5o Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esta Sala ha venido a configurar ese incidente con presupuesto imprescindible de tal modalidad casacional.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la ACUSACION PARTICULAR DE Eliseo

Confirmamos íntegramente la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº15/2014 seguido en el Juzgado Penal Nº 1 de Sabadell.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.