Sentencia Penal Nº 752/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 146/2015 de 27 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Rollo nº 146/15

Procedimiento Abreviado nº 82/13

Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres:

D. Jesús Navarro Morales

Dª Mercedes Otero Abrodos

Dª Mercedes Armas Galve

En la ciudad de Barcelona, a 28 de noviembre de 2015

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 146/15 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 82/13 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO DE ESTAFA Y UN DELITO DE APROPIACIÒN INDEBIDAsiendo parte apelante el acusado Iván , y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 19 de diciembre de 2014 se ha dictado Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Iván como autor responsable de un delito de estafa y de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de, por cada delito, 6 MESES DE RISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Así como al pago de las costas procesales.

Debiendo indemnizar a Tomasa en la suma de 2800€ y a Ovidio en 3320€.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra las mismas se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó establecidos.

TERCERO.- Admitidos a trámite dichos recursos, se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona, para su Fallo, y sin celebrarse vista pública, al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho.

SEGUNDO.-Mantiene el apelante, Sr. Iván , en su recurso, que la prueba practicada en el acto del juicio oral evidencia que el acusado, cuando ocurrieron los hechos, tenía un negocio de compraventa de coches, que era, por tanto, un comerciante en activo y que los hechos ocurridos no constituyen ilícito penal alguno.

En cuanto al cheque entregado a la Sra. Tomasa , se defiende que el acusado lo extendió con la única intención de documentar la deuda que había contraído; por lo que hace a la venta del Seat Toledo propiedad del Sr. Ovidio , se considera que se produjo un pago parcial de lo debido, lo que, según se alega, borra toda voluntad criminal en el acusado.

Se ha contado en el acto del juicio con la declaración testifical de la Sra. Tomasa quien, de modo categórico, asegura que el acusado le extendió el cheque diciéndole que podía pasar a cobrarlo en dos o tres días y que, cuando lo hizo, en la oficina bancaria donde fue a hacerlo efectivo, le advirtieron de que el Sr. Iván no tenía saldo alguno en la cuenta. La testigo declara que, entonces, reclamó al acusado el pago en persona, e incluso le ofreció la posibilidad de hacer entregas periódicas hasta el cobro del total a lo que el acusado, asevera, se negó.

A folio 44 obra oficio de la entidad bancaria CAM en el que se recoge que la cuenta corriente a la que iba asociado el cheque que le fue entregado a la Sra. Tomasa y que era titularidad del acusado, había sido cancelada el 18 de agosto de 2008, es decir, casi un año antes de acaecidos los hechos que nos ocupan, y en el folio 53 obra, asimismo, otro oficio de la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM) en el que se explica el proceder para la cancelación de cuentas corrientes, que, además de un derecho de la entidad bancaria en determinadas situaciones, lo es, fundamentalmente, del titular de la cuenta.

También se refleja en dicho oficio que la cuenta en cuestión fue aperturaza el 29 de junio de 1998 y cancelada, como hemos visto, el 18 de agosto de 2008 y que en todo ese tiempo, el saldo medio fue de cero euros.

Ello significa, en esencia, que cuando el acusado libra el cheque con el que hacía pago a la Sra. Tomasa por la venta de su coche, no sólo era conocedor de que, desde hacía un año, la cuenta no existía, sino que, en todo ese tiempo, había estado inoperativa.

No puede, por tanto, considerarse que hubiera actuado de buena fe, en acto propio de su negocio, porque es obvio que extendió un cheque con el que sabía que no podía saldar la deuda.

Tampoco puede acogerse la tesis de que, en realidad, el cheque se entregó para documentar esa venta y reconocer la deuda, porque hay otras maneras de instrumentalizar un contrato de compraventa, que, en modo alguno, pasan por librar un efecto bancario carente de fondos, haciendo creer al receptor que podía ser presentado al cobro.

Pero es que la falta de voluntad del acusado en asumir su obligación, desde el principio, ante la Sra. Tomasa , se pone claramente de manifiesto en el hecho, reconocido por el acusado en el acto del juicio, de que el Sr. Iván llegó a vender el coche de la testigo a un tercero, por precio de 4000 euros, que no destinó al pago de la deuda contraída, aunque, con posterioridad, la Sra. Tomasa reconoce que le hizo entrega de 1.000 euros.

En esta tesitura se fundamenta por la defensa del acusado que, en realidad, no hubo intención ni voluntad de engaño por parte del Sr. Iván hacia su clienta, y que, en realidad, fueron adversas circunstancias las que llevaron al acusado a no poder atender sus obligaciones.

Pretende, así, introducirse la figura del dolo subsequens.

Es reiterada la jurisprudencia que mantiene que los elementos constitutivos del delito de estafa son una acción engañosa precedente o concurrente, adecuada para provocar error en el sujeto pasivo que, en su virtud, realice un acto de disposición o de desplazamiento patrimonial, en su perjuicio o en el de tercero, que no hubiera hecho de no ser sometido a engaño.

Todo ello, por supuesto, regido por el ánimo de lucro que debe imperar en la voluntad del sujeto activo desde el mismo momento en que se conforma el hecho delictivo. Es decir, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante para viciar el consentimiento del sujeto pasivo.

Además de estos requisitos ya mencionados, debe mediar entre todos ellos, dice la STS de 3 de abril de 2001 el de relación de causalidad. Se afirma en la mencionada resolución que debe existir un

'... Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

A la vista de la prueba practicada, y por todo lo analizado, es obvio que, desde el primer momento, concurrió en el acusado la voluntad de inducir a error a la Sra. Tomasa , quien le entregó el coche en la convicción de que el acusado le pagaría por él el precio pactado, y respondiendo éste mediante la entrega de un medio de pago inútil, y negándose, posteriormente, a hacer pagos aplazados, llegando a vender el vehículo sin entregar la suma a la Sra. Tomasa .

Tales circunstancias no pueden cobijarse en la alegada crisis que ha obligado a muchas empresas al cierre de sus negocios, dándose, además, la circunstancia de que la operación se celebró a finales de julio de 2009, y, según manifestaciones del propio acusado, cerró el negocio en septiembre de ese mismo año porque llevaba teniendo dificultades desde hacía tiempo, lo que significa que hacía tiempo que conocía de los problemas de la empresa y, no obstante, celebró un contrato sabedor de que no podría atender las obligaciones que se derivaran.

Por lo que hace al delito de apropiación indebida, el acusado ha reconocido, también, que, una vez cerrada la empresa, celebró un contrato con el Sr. Ovidio , por el que el acusado se comprometía a venderle un vehículo que el primero le dejó en depósito con tal fin. Admite asimismo, el acusado, que llegó a vender el vehículo, como manifiesta el Sr. Ovidio , pero no le entregó ninguna suma, en ese momento, al testigo, a pesar de que éste, de forma reiterada, según ha manifestado en el acto del juicio, se lo reclamaba; al final, le fue entregado un cheque que resultó sin fondos (folio 93), y alguna cantidad, pequeña.

En este segundo caso, el acusado había recibido legítimamente la posesión de un vehículo, con la finalidad de venderlo y entregar a su titular el precio, siendo que consigue esa venta, distrayendo la suma recibida para otros fines. Se cumplen, pues, los elementos del tpo del artíclo

El hecho de que, al cabo de unos meses, el acusado devolviera a los Sres. Tomasa y Ovidio una parte del dinero por las ventas de sus respectivos vehículos no suprime el ilícito, aunque, lógicamente, reduce su responsabilidad civil, no pudiendo acogerse la alegación del recurrente de que la entrega de esas cantidades demuestra la falta de voluntad delictiva del acusado, pues tanto en un caso como en otro, no hizo entrega, cuando debía, de la sumas que recibió por la gestión de la venta de los meritados vehículos. Pretender que un pago muy posterior y muy parcial suprime el ilícito es tanto como considerar que la reparación del daño causado elimina el dolo.

Tampoco puede atenderse la alegación de que los actos llevados a cabo por el acusado son consecuencia de la crisis económica vivida en nuestro país en los últimos años, porque ello en modo alguno justifica ni el dolo de engañar ni la voluntad de distraer el dinero de un vehículo dejado en depósito con el fin de venderlo.

En definitiva, procede la confirmación en esta alzada de la sentencia recurrida

TERCERO.-En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Iván contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona, con fecha 19 de diciembre de 2014 , en sus autos de Procedimiento Abreviado num. 149/13, y, en su consecuencia, CONFIRMAMOSíntegramente dicha Sentencia declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.