Sentencia Penal Nº 752/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1429/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

RAA 1429/2016

PA 48/2016

JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 DE MADRID

SENTENCIA Nº752/2016

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

CARLOS MARTIN MEIZOSO

IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 7 de Noviembre de 2016.

Vista en segunda instancia ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento nº 48/2016, procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid seguida de oficio por un delito de apropiación indebida contra los acusados Baldomero y Lorena venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por la acusación particular Marí Trini contra la sentencia de fecha 25-4-2016 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dicha apelante, representado por la Procuradora Dª Paloma Villamara Herrela y como apelados Lorena y Baldomero .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid con fecha se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'En hora no determinada entre las 10,15 horas del día 14 de Mayo de 2012 y las 10,15 horas del 15 de Mayo de 2012, Baldomero , nacido el NUM000 -70 en Madrid , con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales y su madre Lorena ,nacida el NUM002 -44 en Ablanque ( Guadalajara ) con DNI NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales, se apoderaron del vehículo marca Volkswagen Golf con matrícula .... YNP , cuando se encontraba estacionado y cerrado en la calle Victoria de San Sebastián de los Reyes , utilizando para ello las llaves que tenía Lorena en su domicilio, conduciendo el coche Baldomero , quien lo traslado hasta un garaje de propiedad de este último.

El citado vehículo, tasado pericialmente en 6.380 euros, figuraba a nombre de Teodosio y de su hermana Marí Trini , que fue quien abonó el precio íntegro del mismo, y que advirtió a Marí Trini y Baldomero de este extremo siendo Teodosio el conductor habitual del mismo.

En el momento de los hechos, Lorena e Teodosio estaban separados de hecho'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Que debo absolver y absuelvo a Baldomero y Lorena del delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 249 del Código Penal del Código Penal del que venían acusados, declarando las costas procesales de oficio'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Marí Trini se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal, Baldomero y Lorena se presentaron escritos de impugnación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

ÚNICO.-Procede la desestimación del recurso interpuesto.

La pretensión del recurrente es obtener una sentencia condenatoria por un delito de apropiación indebida, de acuerdo con la calificación jurídica que dicha parte sostuvo en sus conclusiones definitivas, apartándose de la calificación provisional, consistente en un delito de robo con fuerza previsto y penado en los arts. 237 , 238 y 239 del CP .

Por tanto, la posibilidad de revocar la sentencia absolutoria, en principio, podría ser viable en la medida en que el tema de discusión se circunscribe a una cuestión estrictamente jurídica, respetando los hechos probados de la sentencia de instancia, y de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, entre otras la STC 17-10-2011 , "La Audiencia, sin alterar sustancialmente el núcleo del relato de hechos probados, lo completó con datos extraídos de la prueba documental y de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia".En dicha resolución se sostuvo también, interpretando la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, STEDH 10-3-2009 , que la audiencia pública no era necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior.

Respecto al fondo, es decir, la pretendida calificación de los hechos como un delito de apropiación indebida, obliga a empezar por señalar cuáles son los elementos integradores de dicho delito.

Como se refleja en la STS de 28-4-2014 , FD 9:

"La interpretación del delito de apropiación indebida ha evolucionado. Durante años se consideró mayoritariamente que el verbo 'distraer' no añadía nada realmente diferencial a la conducta típica de 'apropiarse'. Pero en la reciente jurisprudencia el vocablo 'distraer' ha servido para enriquecer los espacios de la apropiación indebida. Si antes se llegaba a afirmar que por mucha extensión que se quisiese dar al término 'distraer' en oposición al término 'apropiarse' el delito exigiría siempre el animus rem sibi habendi es decir la intención de incorporar al propio patrimonio una cosa ajena, hoy el panorama exegético imperante en la jurisprudencia llega a conclusiones mucho más matizadas.

Los títulos enumerados en el art. 252 de forma ejemplificativa -depósito, comisión, administración- tienen un denominador común: son títulos traslativos de la posesión pero no de la propiedad. No cualquier título que produzca la obligación de devolver o entregar es apto para integrar esa tipicidad; solo aquellos que habiendo transmitido la posesión no transmiten a la vez el dominio. Por eso ni el préstamo o mutuo, ni el depósito irregular, por más que generen una obligación de devolver, darán nunca vida a una infracción penal incardinable en el art. 252. Autor ha de ser el poseedor no propietario. La primera condición para apropiarse de algo es no ser dueño. Nadie puede apropiarse de lo que ya le pertenece.

Esas premisas son nítidas y evidentes, pero valen solo para la modalidad de apropiación. En los últimos años la jurisprudencia ha querido dotar al término distraer de un significado propio, distinto y complementario: si el legislador ha incluido los dos verbos hay que pensar que no es una mera redundancia. Para algunos se trataría de recoger los casos en que el objeto son bienes fungibles, esencialmente el dinero. Distraer, en otra línea, en la concepción hoy mayoritaria en la jurisprudencia significaría desviar del fin pactado. Distraer es destinar lo recibido a un fin diferente al pactado con el tradens. Su objeto serían cosas fungibles, singularmente el dinero. El delito consistiría no tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -donde ya quedó integrado aunque de forma condicionada- cuanto en invertirlo en fines distintos de los establecidos, irrogando con ello un perjuicio patrimonial a quien según lo acordado tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS 2339/2011, de 7 de diciembre y 378/2013, de 12 de abril .

La STS 513/2007 de 19 de junio resume el estado actual de la interpretación jurisprudencial de este delito: 'el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

1,) Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS 31.5.93 ; 1.7.97 ).

o) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de alguno de los títulos consignados en el artículo 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16.9.03 ), y el tipo se realiza, aunque no se prueba que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status, como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98, de 26 de febrero . La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del animus rem sibi habendi, sino sólo la del dolo genérico, que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. ( SSTS 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares, de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada".

Pues bien tales elementos no concurren en el presente caso.

Le asiste plenamente la razón al juez de instancia al calificar los hechos como un delito de hurto y no de apropiación indebida. La recurrente, comprensiblemente, intenta defender su calificación definitiva, única, que no alternativa o subsidiaria, lo que hubiera permitido en su caso la posibilidad de condenar por un delito de hurto, al tratarse de un delito homogéneo al delito de robo. Pero no ha sido así. Es más, uno de los argumentos que utiliza en vía de recurso, y consistente en que los acusados habían gozado de una posesión inicial, contrasta con los hechos del escrito de acusación, cuyo párrafo último es del siguiente tenor 'Siendo preciso recalcar que mi representada le permitía el uso ocasional a su hermano Don Teodosio y solo a él, al que entregó un juego de las llaves del coche, pero en ningún caso a los imputados'.

Por lo demás, reseñar que el hecho de que el padre y ex esposo respectivamente de los acusados, hubiera traslado en el interior del vehículo a esos dos miembros de la familia antes de la separación, en absoluto es equiparable a un supuesto de posesión legítima. Como tampoco lo sería el que en alguna ocasión lo hubiera conducido el hijo para trasladar a su madre. Pero es que además se da la circunstancia de que el vehículo fue sustraído cuando se encontraba a disposición del padre que lo había dejado estacionado en la calle y en las proximidades de su lugar de residencia, después de haber abandonado el domicilio familiar. El hecho de que los acusados dispusieran de un juego de llaves, que según el padre se dejó en el domicilio conyugal cuando se marchó, constituiría también un delito de hurto, pues no se las dejó a su familia en depósito, préstamo o comodato, ni en ningún otro título que obligara a devolverlas, solo se las olvidó.

Por tanto, debe confirmarse la resolución recurrida.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marí Trini contra la sentencia de fecha 25-4-2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid , y se confirma íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.