Sentencia Penal Nº 752/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 1493/2016 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
VALENCIA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO DE APELACIÓN N 1493/2016 (APA)
Dimana del Juzgado de lo Penal nº Uno de Gandía
Procedimiento Abreviado nº 152/2013
SENTENCIA Nº 752/2016
ILMAS. SEÑORAS
PRESIDENTA:
Dª MARÍA BEGOÑA SOLAZ ROLDÁN
MAGISTRADAS:
Dª CONCEPCION CERES MONTES
Dª SANDRA SCHULLER RAMOS
En la ciudad de Valencia, a 16 de diciembre de 2016.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores anotados al margen,
ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra sentencia dictada con fecha
30 de mayo de 2016, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº Uno de Gandía, en el Procedimiento
Abreviado nº 152/2013 seguido por delito societario y de apropiación indebida, contra Amalia y Carolina .
Han sido partes en el recurso, como apelante la Eugenia , representada por el Procurador D. Rafael
Nogueroles Peiró y defendida por el Letrado D. Joaquín J. Romaguera Pellicer y, como apelados, Amalia
y Carolina representadas por el Procurador D. Joaquín Manuel Villaescusa Soler y D.ª María Dolores
Sirvent Escoda y defendidas por la letrada Dª Mª Teresa Elucio Valls y Dª Antonia Martínez Martínez, y el
Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sra. Dª Mª Amparo Carpena Montalvá siendo designada ponente
la Magistrada Ilma. Sra. CONCEPCION CERES MONTES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos: 'Probado, y así se declara que en virtud de escritura pública de fecha 15 de mayo de 2006 se constituyó la Sociedad Cooperativa 'S.I.A.

Solucions Integrals Coop. V.' la cual desarrolló su actividad, desde ese momento, en el domicilio social sito en la Avenida País Valenciano nº 41 de Beniarjó, siendo las socias constituyentes las acusadas Amalia -con NIE NUM000 , nacida en Uruguay en fecha NUM001 -1952 y que ejercía el cargo de presidenta- y Carolina -con DNI NUM002 , nacida en Argentina en fecha NUM003 -1950 y que ejercía como vocal del consejo rector- así como Eugenia , quien ejercía la labor de secretaria, efectuando cada una de ellas una aportación de 1.000 euros y contando con un 1/3 de participación social.

Desde el inicio de la actividad hasta finales de 2008, las tres socias gestionaron la cooperativa sin problemas, adoptando acuerdos entre las tres a través de juntas universales. A partir de diciembre de 2008 comienzan a surgir problemas derivados de la falta de liquidez de la cooperativa, presentándose querella en fecha 23/12/2009 por hechos que no han quedado acreditados en el acto del juicio.'

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Amalia y Carolina del los delitos de que venían siendo acusadas en este procedimiento, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales en él causadas.'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso contra la misma recurso de apelación por Eugenia , que sustancialmente lo fundó en el error en la apreciación de las pruebas, en los concretos términos que se recogen en su escrito.



CUARTO.- Admitido el recurso, y tras dar traslado de sus alegaciones a las demás partes para que formularan las suyas, así lo hicieron tanto el Ministerio fiscal como las demás, con impugnación del recurso instando la confirmación de la sentencia apelada. Tras ello, se elevaron los autos a esta Audiencia y oficina del reparto, que los turnó a su Sección Quinta, señalándose fecha para su deliberación y fallo, en la que han quedado vistos para sentencia.



QUINTO.- En la sustanciación de este juicio se han observado, en lo esencial, en ambas instancias las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada y que han quedado anteriormente transcritos, en cuanto no se opongan a lo que se expone a continuación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha dictado en el caso de autos sentencia en la que se absuelve a las acusadas Amalia y Carolina de los delitos de apropiación indebida y societario de que habían sido acusadas, formulándose por la parte contraria, la querellante, acusación particular, Eugenia , recurso en el que solicita la condena de aquellas, en los términos por los que se formuló acusación y se concretan por la parte; a lo que se oponen las citadas y el Ministerio Fiscal.

Funda la recurrente su petición, sin embargo, en el cuestionamiento de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, en la cual se entendía que no había sido probada la imputación, la parte recurrente no valora así las pruebas, sino de otra manera, entendiendo acreditada su postura acusatoria. Pero respecto de ello nada se puede hacer en esta alzada, habida cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, iniciada en su STC 167/02, de 18-09-2002 , y ratificada por otras muchas(como las SSTC 307/2005 y 324/2005, de 12 de diciembre o 24/2006, de 30 de enero de 2006 ; 196/2007, de 11 de septiembre ; 207/2007, de 24 de septiembre ; 245/2007 de 10 de diciembre ; la nº 28/2008 de 11-2-2008, rec. 9316/2006 ; o 135/2011, de 12 de septiembre de 2011 ), conforme a la cual, no se puede condenar en la alzada a quien fue absuelto en la instancia, sobre la base de una distinta valoración de pruebas personales que no se han presenciado directamente, con la necesaria inmediación. Esta doctrina ha sido también acogida por el propio Tribunal Supremo ( STS, Sala 2, Secc.1, nº 785/2014, recurso: 363/2014 ) y con ella, en la práctica, las sentencias absolutorias se presentan inatacables. Cierto que ha habido algún resquicio en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para la posibilidad de condena en apelación, pero también es verdad que, cada vez más el Tribunal Constitucional está insistiendo en la idea de que un Tribunal de apelación no puede condenar sin ser oído, a quien fue absuelto en la instancia. Esta doctrina ha sido precisamente recordada a España por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH) de Estrasburgo en sentencia de 16 de noviembre de 2010 , recaída en el asunto García Hernández contra España, que declara admisible la queja de la demandante por violación del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH ), quien fue condenada en apelación por la Audiencia Provincial de Murcia, tras haber sido absuelta en primera instancia. Y declara a este respecto el Tribunal, que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia provincial, tras un cambio en la valoración de elementos tales como el comportamiento de la demandante, sin que éste hubiera tenido la oportunidad de ser oída personalmente y de discutirlos mediante un examen contradictorio durante una audiencia pública, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo, tal y como garantiza el artículo 6.1 del Convenio. También pueden ser citadas otras sentencias del TEDH que contemplan la vulneración del art. 6 CEDH por condenar los órganos de segunda instancia quien no se ha oído personalmente: STEDH de 8 de octubre de 2013 , asunto Román Zurdo y otros (en el que se realiza una nueva valoración de los hechos sin inmediación que da lugar a una condena por la comisión de delitos relativos a la ordenación del territorio por tres concejales de la ciudad de Marbella); STEDH de 8 de octubre de 2013 , asunto Nieto Macero (en relación a un delito contra la autoridad) y STEDH de 12 de noviembre de 2013 , asunto Sainz Casla (respecto de un delito contra la Hacienda Pública).

Sentado lo anterior, este Tribunal sólo puede analizar si el juzgador ha ha valorado la prueba, con arreglo a la lógica, la razón, la experiencia, sin la constatación de errores, y sin que se pueda entrar a determinar la credibilidad o no de las declaraciones personales que se han vertido en el plenario, juicio que corresponde al juzgador de instancia.

Aduce, primeramente, la parte apelante la tardanza en dictar la sentencia, un año, que, dice puede haber acarreado el error del juzgador, al no disponer de la inmediatez del recuerdo de las pruebas practicadas, sin embargo, el retraso, por sí mismo, -al parecer derivado de enfermedad, según señala la contraparte- no es motivo de nulidad de la sentencia, si no se ha producido indefensión real y efectiva, siendo que, en la actualidad, con la grabación del juicio es posible la reproducción audiovisual del mismo, con el que refrescar la memoria.

Respecto de los errores a que se refiere el recurrente, los centra, en síntesis,: en relación con el delito de apropiación indebida, que la juzgadora ha tenido en cuenta la situación de la cooperativa del ejercicio del año 2008, confundiendo los pagos efectuados por el Hotel Miramar, que son del año 2009, de 2008 a 2009; y, respecto del delito societario, ha considerado que se trataba de una empresa cuasifamilar, con lo que no está conforme el apelante.

Si bien es cierto que esa catalogación no es correcta, no puede pretenderse que esa expresión haya sido determinante para la convicción alcanzada, pues, lo que viene a significar es que se trataba de una sociedad, una cooperativa de tres socias, en que los préstamos solicitados y obtenidos para el funcionamiento de la entidad eran avalados por familiares de ellas y no se gestionaba con la debida formalidad, esto es no se cumplían con rigor las obligaciones formales, así, ni las Juntas se convocaban y celebraban formalmente, aunque sí se reunían, se llevaban algunos libros y apuntes o anotaciones y parece que sin la llevanza formal y legal que está establecida, pero realmente todo ello fue así con aceptación de todas las socias, hasta dos años después, finales de 2008, en que comienzan los problemas, fundamentalmente, por la iliquidez de la entidad.

Cierto es que se produce, a partir de ahí, un bloqueo social, como bien constató el árbitro que dictó el laudo arbitral, el cual señaló que era debido al nivel de enfrentamiento entre las socias, pero tal bloqueo no constituye en sí mismo un delito, pues es algo que deriva de tal enfrentamiento y aunque es cierto que el árbitro acordó se celebrara la Asamblea General que pedía la demandante, aquí querellante recurrente y las otras dos aceptaron, resulta que también indicó el árbitro que no le parecía probable que se aprobaran los puntos que quería la demandante, dada la mala situación entre ellas, aconsejando que lo mejor para solventar el bloqueo era la liquidación de la cooperativa, algo que no fue instado por la demandante.

Dicho laudo arbitral fue dictado en octubre de 2009, no consta la fecha en que fuera notificado a las acusadas, pero lo cierto es que esa Asamblea no se convocó, aunque la demandante- querellante tampoco instó su ejecución, prefirió acudir directamente a la vía penal, presentando la querella en diciembre de 2009.

Ante estas circunstancias, parece obvio que aunque se hubiera convocado y celebrado al Asamblea no se hubieran alcanzado lso acuerdos que quería la demandantes, siendo por tanto que hubiera sido un incumplimiento meramente formal, porque tal como el árbitro constató la situación personal era tal que lo mejor era la disolución.

A ello se añade que en las fechas en que se dicta el laudo, la demandante había tomado posesión del negocio, pues, ya en julio de ese año, ella misma resolvió el contrato de arrendamiento y su hijo explotaba la lavandería, lo reconoció ella misma en el juicio.

Y en cuanto al resto de aspectos de este delito societario, las pruebas son eminentemente personales, que la juez ha valorado de forma razonada y lógica.

En definitiva, y por todo ello, hemos de coincidir con la juzgadora en que no se aprecian motivos de entidad para entender cometido el delito societario denunciado por parte de las acusadas.

Y lo mismo sucede en relación con la apropiación indebida de la cantidad entregada por el Hotel Miramar, pues, con independencia de que la juzgadora analizara las cuentas de 2008, que le aportaron, no lo es menos, que el nivel de endeudamiento y de iliquidez no desaparecieron en el año 2009, antes al contrario, no tratándose de error de valoración alguno por parte de la juzgadora,siendo que, como señalan las partes, se trataba de un ingreso en la cuenta bancaria de la sociedad, respecto de lo cual nada se ha probado sobre que las acusadas lo extrajeran y se lo quedaran, siendo que eran muchas las deudas que tenía la cooperativa.

Finalmente, en cuanto a las costas procesales de la instancia por mala fe o temeridad que interesa la Sra. Amalia para que se impongan a la parte querellente, hemos de observar que no fue una petición expresamente formulada en la instancia, por lo que la juzgadora no pudo pronunciarse, de modo que no puede ser objeto de revisión.

Procede, por tanto, desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- En cuanto a las costas, conforme autorizan los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponerlas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido: Primero: Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2016 dictada en los autos de que dimana el presente rollo.

Segundo: Confirmar dicha sentencia en todos sus pronunciamientos.

Tercero: Imponer a la parte apelante las costas causadas en la apelación.

Notifíquese la presente resolución, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.