Sentencia Penal Nº 753/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 29/2011 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 29/11

Procedimiento Abreviado núm. 216/09

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilma e Ilmos Magistrada/os

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr.

Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a Veintinueve de Julio de dos mil once.

VISTO, en grado de apelación, ante 2 de Barcelona, en el procedimiento arriba referenciado, seguido por un delito de Lesiones, que penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de Apelación presentados por Procuradora Montserrat en representación del acusado Hermenegildo , por Procuradoradel acusado Casimiro y escrito de ADHESIÓN a los tres primeros recursos presentado por del acusado Primitivo contra la sentencia dictada en los mismos el día 11-10-2010.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, debo condenar y condeno a Carlos Alberto , Primitivo , Hermenegildo , Adriano y Casimiro como autores responsables de un delito de lesiones, previsto y penado en el art. 147.1 del CP ; con la concurrencia de la circunstancia analógica de dilaciones indebidas, a la pena de: a cada uno de ellos, 1 AÑO DE PRISION E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE Así .Debiendo indemnizar conjunta y solidariamente, a Genaro en 1500 €.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 7-7-2011 sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO, siendo Ponente istrada MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTAN el relato de hechos probados que se contienen en

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en

SEGUNDO.- Por la defensa del apelante Hermenegildo se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la apreciación de la prueba de la declaración del denunciante-perjudicado, del informe del médico forense realizado ocho meses después del día de los hechos y de la declaración del testigo propietario del bar Calimero. En todo caso los hechos serían constitutivos de una falta de lesiones y estarían prescritos tanto si son falta como si son delito; b) el de infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24 ap. 2 de .E del principio in dubio pro reo, al no existir una versión clara e indiscutible ni prueba suficiente para la condena. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo.

Por la defensa del apelante Adriano se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la apreciación de la prueba con vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, al no desprenderse de la declaración del perjudicado que fueran cinco los que le causaron las lesiones. Además del informe de urgencias y del médico-forense se desprende que sufrió una única lesión en la 10ª costilla izquierda, incompatible con ser cinco el número de agresores. Que el acusado siempre ha manifestado que solo separó y no agredió. No existe prueba más allá de toda duda razonable, siendo de aplicación el principio "in dubio pro reo"; y b) incorrecta aplicación de la pena impuesta, dado que en aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y en aplicación del art. 147.2 -la menor entidad de los hechos- la pena debería ser la de seis meses de multa con una cuota diaria de 2 euros. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo o subsidiariamente se le imponga una pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 3 euros.

Por la defensa del apelante Carlos Alberto se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la apreciación de la prueba y en concreto de la declaración del denunciante-perjudicado del cual no se desprende con claridad cual es el número de personas que le agredieron, que sufrió una única lesión en la costilla, la cual de ser cierta no le hubiera permitido seguir trabajando, interponiendo la denuncia tres días después. Asimismo las declaraciones de los acusados son coincidentes en exculparlo de la agresión sufrida por el Sr. Genaro b) el de infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24 ap. 2 de al no existir prueba suficiente para la condena Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo.

Por la defensa del apelante Primitivo , que se ha adherido a los tres recursos anteriores, se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la apreciación de la prueba y, en concreto en la valoración de la declaración del denunciante, el cual no denunció los hechos hasta transcurridos tres días, siendo incompatible la única lesión sufrida con haberle "pateado" cinco personas con botas de seguridad reforzadas con hierro y b) el de infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24 ap. 2 de al no existir prueba suficiente para la condena. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo.

Por la defensa del apelante Casimiro , se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la apreciación de la prueba y b) el de infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24 ap. 2 de . ElSolicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo o subsidiariamente se imponga la pena mínima de multa en aplicación del art. 147.2 CP .

Procede el análisis conjunto de los recursos planteados respecto a los dos motivos jurídicos en los que coinciden los cinco recurrentes: error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia. Y, por separado el resto de motivos planteados.

TERCERO.- Es doctrina reiterada de en STS 511/2010, de 25-5 ; 1366/2009, de 21-12-2009 ; 79/2009, de 7 de enero ; 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre del 2008 , que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, "el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante". Acorde con dicha doctrina a este Tribunal le corresponde analizar desde esta perspectiva: a) si hay prueba en sentido material -prueba personal o real-, b) si esta prueba es de contenido incriminatorio, c) si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, d) si ha sido practicada con regularidad procesal, e) si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y f) finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador ( STS 892/2007, de 29 de octubre , 988/2003, de 4 de julio , 1222/2003, de 29 de septiembre , y 1460/03, de 7 de noviembre )

los recurrentes en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprueba que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario, que la misma es lícita y suficiente. No aprecia se aprecia además ningún error en la valoración de las pruebas efectuada por practicadas ante su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, (arts. 24 CE, 229 LOPJ y ni en el juicio de inferencia realizada. Así las cosas, el órgano judicial ha ponderado razonablemente las pruebas practicadas y ha motivado detalladamente las razones por las que otorga relevancia a la declaración testifical del denunciante-perjudicado, a la de un testigo presencial, corroboradas ambas por el parte médico e informe del médico forense, tras valorar las declaraciones de los cinco acusados, llegando a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como los relata en el hecho probado único.

Efectivamente, es cierto que los acusados -los cuales admitieron haber participado de una u otra forma en los hechos a excepción de de Casimiro - relataron los mismos de forma distinta y contradictoria a como la relataron los testigos. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de na constitucional y de admiten que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de

Los recurrentes muestran su discrepancia con la valoración de la credibilidad del testigo-víctima efectuada por el Tribunal sentenciador, alegando en síntesis que su relato es contradictorio con la única lesión que sufrió y que se contradijo en comisaría y en el plenario respecto al número de personas que le agredieron. Pues bien, Juezla valoración de dicha testifical utilizando las pautas acuñadas por el Tribunal Constitucional y este mismo Tribunal Supremo y que concluye otorgando fiabilidad y credibilidad sin reservas a las manifestaciones incriminatorias de dicho testigo el cual identificó en sede policial el número y nombres concretos de los trabajadores de la obra -en la que todos ellos trabajaban- y que participaron en la agresión, a raíz de haberles dado una orden laboral y cuya reacción fue la de decir "que un moro no les mandaba" y agredirle de la forma descrita en el resultado fáctico. Entre los identificados se encuentra el recurrente Casimiro . En el presente caso además, la agresión descrita en los hechos probados no se basa únicamente en la declaración del perjudicado, sino también por la de un testigo presencial Alejo , dueño del bar cercano a la obra, confirmando que el móvil de la agresión narrada por el perjudicado y el número de los participantes en la agresión fue la dicha por aquel.

Los recurrentes, de hecho, pretenden sustituir este resultado valorativo por el suyo propio, subjetivo e interesado desde su posición de parte. En relación a la credibilidad de los testigos, la reciente STS nº 383/2010, de 5-5-2010 , ratificando el criterio de muchas otras anteriores, entre ellas, , establece que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Cuando se trata por tanto de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Es la única forma que puede cumplirse con la finalidad del principio de inmediación: sólo quien ha presenciado la práctica de los interrogatorios orales puede estar legitimado para la formación de un juicio sobre la credibilidad o mendacidad del interviniente en la prueba.

Tampoco resulta de aplicación al caso de autos el principio de derecho penal de in dubio pro reo porque este principio tiene su fundamento en la existencia de una duda razonable sobre la concurrencia de alguno de los elementos constitutivos de la infracción criminal o sobre la participación del acusado o acusados, duda razonable que obliga a no estimar la existencia de la infracción criminal o, en el segundo caso, a dictar la absolución del acusado o acusados. El principio procesal "in dubio pro reo" cobra virtualidad en los supuestos, en los que existiendo prueba de cargo, esa no es suficiente para generar la íntima convicción del Juzgador, debiendo éste inclinarse ante la duda por la absolución, lo que, por las razones antes expuestas no acaece en la resolución impugnada en la que practicada prueba de cargo anteriormente analizada, el Juez no duda sobre la existencia de la infracción penal y la autoría por parte del acusado de la misma. El principio "in dubio pro reo" nos señalada cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay. Si hay prueba de cargo suficiente y válida, y el órgano sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 383/2010, de 5-5 FD Segundo, que ratifica las de 21-5-97 y 9-5-2003)

Todos estos elementos no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia. Los recurrentes consideran que es imposible que le patearan cinco personas, tras lanzarle una botella de agua, y únicamente se le causara "una fractura del décimo arco costal izquierdo". Un lanzamiento de botella de agua, y un empujón con caída al suelo, es una agresión que necesariamente no tiene porque causar lesión. Y, según la intensidad de las patadas las lesiones pueden ser distintas. De haber sido más intensas efectivamente las lesiones hubieran sido más graves, lo que hubiera incido en la proporcionalidad de la pena.

CUARTO .- Alega además el recurrente Hermenegildo que los hechos deberían haber sido calificados de falta. El motivo debe ser desestimado. Los hechos están correctamente calificados, al reunir los requisitos del art, 147 CP , al tratarse de lesiones que requirieron para su curación tratamiento médico, lo que excluye la calificación por falta penal del art. 617.1 CP . Tampoco puede prosperar su petición de que los hechos están prescritos. Los hechos se denunciaron tres días después de haber ocurrido, el 5-8-2006, y se incoaron diligencias previas el día 11-8-2006. Desde esta fecha hasta la del enjuiciamiento no ha habido periodos de interrupción superiores a tres años, que es el plazo de prescripción de los delitos de carácter menos grave como el aquí enjuiciado.

QUINTO.- Plantea la defensa de Adriano y de Casimiro la incorrecta aplicación de la pena impuesta, interesando su atemperación, fijándola en seis meses de multa con una cuota diaria de tres euros, mediante la aplicación de la modalidad atenuada del art. 147.2º del Código Penal que autoriza la reducción de la sanción "cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido", como literalmente expresa.

Atendiendo exclusivamente a la literalidad del precepto podría entenderse que los elementos de valoración se reducen estrictamente a los referidos "medio empleado" y "resultado producido" con exclusión de cualesquiera otra consideración. No es ese el criterio de la doctrina de casación, así para valorar la "menor gravedad" que postula el recurrente y que contempla el subtipo atenuado del 147.2, desde la perspectiva del resultado, éste no puede valorarse exclusivamente atendiendo al tiempo de curación de la lesión o a la naturaleza de ésta, porque, como decía la sentencia de esta misma Sala de 28 de junio de 1999 , "el resultado no puede valorarse aisladamente del conjunto de circunstancias concurrentes, como la utilización de medios especialmente peligrosos o la intensidad del peligro en el que se hayan puesto bienes jurídicos esenciales para la víctima..... El texto legal se refiere a la menor gravedad "del hecho descrito en el apartado anterior", por lo que es este hecho, circunstanciado, y no exclusivamente el resultado, el que debe valorarse, atendiendo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, si merece o no la calificación de "menor gravedad"".

En igual sentido, más recientemente, art. 147.2 que postula es un tipo dirigido a proporcionar la reacción penal en atención al menor desvalor de la acción o del resultado. El tipo penal del art. 147.2 del Código penal supone una atenuación, un tipo atenuado respecto al tipo básico contenido en el art. 147.1 en razón de la menor gravedad que el Código concreta en el medio empleado o en el resultado producido. Desde esta perspectiva representa una atenuación del tipo básico para procurar la proporcionalidad entre el hecho y la consecuencia jurídica en función de las circunstancias concurrentes en el hecho que el Código relaciona. La atenuación se representa procurando la proporción, a manera de cláusula especial de individualización en función de los criterios expuestos para su concurrencia".

La intangibilidad de los hechos declarados probados en debe estarse a la descripción estricta del acometimiento -se utilizó una botella de agua- y la agresión se produjo en "grupo" participando en la misma cinco personas, causando una lesión que requirió tres días para su curación; lo que excluye la aplicación del subtipo atenuando.

ollo de la infracción criminal, grado de participación y circunstancia atenuante. No existe ninguna error en la métrica aplicada. Ninguna modificación cabe hacer a po penal aplicado del art. 147.1 CP , de forma motivada y sin afectación del principio de proporcionalidad.

SEXTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por Procuradora Montserrat en representación de Hermenegildo , por , contra 11-10-2010 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado núm. 216/09 , y, en consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por

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