Sentencia Penal Nº 753/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 797/2014 de 07 de Julio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934442,4443,4430

Fax: 914934563

MM 914934443

37051530

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 797/2014 PAB

PROCEDIMIENTO : ABREVIADO Nº 5390/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 36 DE MADRID

MAGISTRADOS:

D. JESÚS FERNÁNDEZ ENTRALGO

D. RAMIRO VENTURA FACI

Dª Mª JESÚS CORONADO BUITRAGO (Ponente)

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 753/14

En Madrid, a 7 de julio de 2014

VISTAen Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública , contra Cipriano , nacido en España, el día NUM000 de 1991, hijo de Elias y de Felicisima , con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 , Majadahonda (Madrid) y con D.N.I. nº NUM003 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Yolanda Ortiz Alfonso.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Mª JESÚS CORONADO BUITRAGO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado don Cipriano sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE SETECIENTOS UN EUROS CON CUARTENTA CÉNTIMOS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo previsto en el art. 53.2 del CP , de dos días de privación de libertad, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como el pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-La representación del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal y defensa elevaron a definitivas sus conclusiones.

UNICO.- Cipriano , de nacionalidad española, mayor de edad, en cuanto que nacido el día NUM000 de 1991, y sin antecedentes penales, el día 6 de diciembre de 2013 sobre las 04:30 horas se encontraba próximo a la puerta de la Discoteca 'Coco' situada en la calle Alcalá nº 18 de Madrid, en donde, con ánimo de favorecer su consumo, ofreció a Jon una bolsita pequeña que sacó del interior de otra, disponiéndose éste último a entregarle un billete de 20 euros, momento en el que fue interceptado por agentes de la Policía Local de Madrid que al proceder al cacheo de Cipriano le intervinieron ocho bolsas pequeñas que contenían:

0,334 gramos de cocaína de una riqueza del 15,7%, 0052 de cocaína pura;

0,397 gramos de cocaína de una riqueza del 16%, 0,063 de cocaína pura;

0,435 gramos de cocaína de una riqueza del 15,5%, 0,067 de cocaína pura;

0,341 gramos de cocaína de una riqueza del 15,9%, 0,054 de cocaína pura;

0,385 gramos de cocaína con una riqueza del 83,3%, 0,32 de cocaína pura;

0,403 gramos de ketamina de una riqueza del 85,1%, 0,32 de ketamina pura;

0,433 gramos de ketamina de una riqueza del 84,8,%, 0,36 de ketamina pura;

0,422 gramos de ketamina de una riqueza del 84,1%, 0,35 de ketamina pura.

Además le fue intervenida una pastilla de MDMA, éxtasis, con un peso de 0,255 gramos de una riqueza del 92,3 % y 78 euros que llevaba distribuidos en tres billetes de 20 euros, un billete de 10 euros y ocho monedas de 1 euro.

Toda la sustancia intervenida hubiese alcanzado en el mercado ilícito 233,80 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal .

Concurren todos los elementos constitutivos de dicha figura delictiva:

1. A) El objeto de la conducta típica aparece delimitado por la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

Las sustancias de las que se trata en este caso concreto son cocaína, ketamina y MDMA, tal y como se desprende del informe pericial que obra en original en los folios 70 a 73 de las actuaciones practicado por los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, cuyo resultado acerca de la naturaleza, calidad y cantidad de las sustancias analizadas no ha sido impugnada por ninguna de las partes.

La cocaína aparece insertada en las Lista I de la Convención Única de 1961, la Ketamina en el Anexo I (Lista IV) del RD 2829/1977 y la MDMA en la Lista del Convenio de 1971. Todas ellas tienen la consideración de drogas gravemente nocivas para la salud según doctrina jurisprudencial reiterada y así sentencias del Tribunal Supremo de 2.2.98 , 15.6.99 , 24.7.00 y 390/2003 , de 18.3, entre otras.

B) La descripción de la conducta típica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación, trasporte o tráfico extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin. En el presente caso se trata de trafico de la sustancia ilícita.

2. Por último concurre el elemento subjetivo necesario para la tipificación completa del delito, el conocimiento por parte del autor de los hechos de la naturaleza de la sustancia objeto de comportamiento típico, de su ilicitud, y de su ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros, mediante la venta de la sustancia estupefaciente.

La constatación del elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto en concreto.

En este caso el acusado negó en su declaración en la vista oral que hubiese llevado a cabo operación alguna de trafico reconociendo que era cierto que le había sido intervenida sustancia estupefaciente que tenía en su poder para su autoconsumo y también para el consumo de una de las personas con las que estaba cuando fue detenido porque se lo había entregado para que se lo guardase.

Sin embargo como consecuencia del resultado de la prueba practicada en la vista oral, considera este Tribunal que existe prueba de cargo suficiente sobre todos los elementos típicos del delito por el que se ha formulado acusación contra el acusado y así sobre la existencia de una operación de venta de cocaína y del ánimo de llevar a cabo dicha operación por su parte.

Ha constituido la prueba de cargo, junto con el resultado de la prueba pericial, la declaración en la vista oral de los agentes de la Policía Local números de carné profesional NUM004 y NUM005 .

Y así si bien las manifestaciones del acusado resultaron avaladas por las declaraciones de los testigos, Jon y Santiago , la versión de los agentes de la Policía ofrecida de forma no solo detallada y coincidente sino convincente y fundamentalmente la ofrecida por el primero de los agentes, número de carné profesional NUM004 , que en modo alguna quedó desvirtuada por la de su compañera, han llevado a este Tribunal a considerar la necesidad de atribuirla credibilidad y fiabilidad, y así tener como cierto, porque ambos agentes cuando prestaban servicio vestidos de paisanos manifestaron haberlo oído y visto, que el acusado ofreció cocaína y que Jon se dispuso a comprarla sacando un billete de 20 euros de su bolsillo para entregárselo al acusado, cuando precisamente aquellos intervinieron deteniendo a éste último.

La circunstancia de que al acusado se le hubiese detectado inmediatamente después de su detención consumo de parte de las sustancias que le habían sido intervenidas, no así de ketamina, en modo alguno debilita el valor del testimonio de los agentes y por otro lado las explicaciones que proporcionó aquel y de los testigos en sus declaraciones en la vista oral resultan increíbles por ilógicas, dado que Santiago manifestó que había entregado su droga al acusado porque se le había roto la bolsita en la que la llevaba sin pode precisar, a pesar del valor económico que ello comportaría su perdida, donde la había guardado aquel, a lo que se unió que tanto el acusado como los testigos indicaron en sus declaraciones que habían salido al exterior de la Discoteca para fumar un cigarrillo y consumir la sustancia (cocaína), lo que está en contradicción con la experiencia que demuestra que el consumo de sustancias como la cocaína requiere discreción y lugares de alguna manera protegidos del control de personas ajenas, mucho más fáciles de encontrar en el interior del local del que el detenido y sus acompañantes procedían que en el exterior de la Discoteca en la vía pública y en pleno centro de esta capital.

Por lo demás se pone de manifiesto que el acusado no ha mantenido siempre la misma versión de los hechos en cuanto que de la declaración del agente de la Policía número de carné profesional NUM004 se desprende que aquel inmediatamente después de producirse su detención y prácticamente en el lugar de los hechos, le manifestó que no conocía a los individuos con los que estaba, añadiendo por lo demás el agente en su declaración que le parecía que ello era cierto, cuando en la vista oral el acusado declaró que eran amigos, aportando el mismo agente policial que en Comisaria el acusado incluso reconoció los hechos indicando que lo hacía para obtener un dinero y ayudarse en los estudios, lo que por lo insólito de la justificación se hizo constar en el atestado policial instruido como consecuencia de la detención del acusado.

SEGUNDO.-El autor de los hechos por su participación directa y personal de los mismos, de conformidad a las previsiones que se contienen en el artículo 28 del Código Penal , Cipriano .

TERCERO.-No concurre en la conducta del acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

La defensa del acusado de forma alternativa a la petición de absolución, interesó la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , sin embargo no procede acceder a la pretensión planteada.

El párrafo segundo invocado introducido en el Código Penal como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, faculta a los tribunales a imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el párrafo primero del precepto en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

En este caso la entidad del hecho no es escasa desde el momento en el que fueron intervenidas al acusado distintas bolsitas de sustancia estupefaciente, todas ellas de escasa cantidad pero de diversas sustancias de las que causan grave daño a la salud, cocaína, ketamina y MDMA, que estaban dispuestas para su venta, lo que presupone una tendencia que resta de escasa entidad al hecho de la tenencia y ulterior venta, que por otro lado se pretendía llevar a cabo en las inmediaciones de una discoteca, lugar que sin duda favorece las operaciones de tráfico.

En cuanto a las circunstancias personales del acusado tan solo se conoce que carece de antecedentes penales y que cuenta con contrato de trabajo, circunstancias que no debilitan el alcance punitivo que ha de tener la conducta acreditada, si pueden ser susceptibles de ser valoradas en el caso de que la defensa del acusado plantease el indulto interesando que le fuese concedido, al menos de forma parcial y sometido a alguna condición, el derecho de gracia

CUARTO.-En atención a las previsiones que se contienen en el artículo 66.1, regla 6ª del Código Penal no existe ningún motivo para no imponer al acusado la pena en su mínima extensión y así castigando el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal el delito con la pena de tres a seis años y un día de prisión y multa proporcional, procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión, multa de 233,80 euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago de la pena de multa en atención a las previsiones que se contienen en el artículo 53 del Código Penal , y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena prevista en el artículo 56.1 , 2º del repetido Código Penal .

QUINTO.-Se interesó por el Ministerio Fiscal la deducción de testimonio por si las manifestaciones de los testigos don Jon y don Santiago hubiesen podido incurrir en el delito de falso testimonio, si bien no procede que este Tribunal más allá de la valoración de su testimonio proceda a deducir testimonio alguno pudiendo el Ministerio Publico deducir, en su caso, la correspondiente querella por el delito público invocado contra los mencionados testigos.

SEXTO.-En atención a las previsiones que se contienen en el artículo 123 del Código Penal las costas de este procedimiento han de imponerse al acusado. Y de conformidad con el artículo 127 del Código Penal se declara el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y de los 78 euros que serán aplicados a la multa proporcional impuesta al acusado.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Cipriano como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo primero del Código Penal a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, MULTA PROPORCIONAL DE DOSCIENTOS TREINTA Y TRES CON OCHENTA (233,80) EUROS e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas y al comiso de la sustancia estupefaciente y de los setenta y ocho (78) euros intervenidos que se aplicaran estos últimos a la multa proporcional a la que se condena al acusado.

Notifíqueseesta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptiblees el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.