Sentencia Penal Nº 753/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1231/2014 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO A

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0022071

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1231/2014

Origen: Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid

Procedimiento Abreviado 80/2014

Apelante: D./Dña. Elena y D./Dña. Heraclio

Procurador D./Dña. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO y Procurador D./Dña. FRANCISCO POMARES AYALA

Letrado D./Dña. JESUS FERNANDEZ PARRO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 753/14

ILMOS MAGISTRADOS DE SALA

PRESIDENTA: DOÑA MARÍA DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO: D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

MAGISTRADO: D. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ

En Madrid, a 17 de noviembre de 2014

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, los presentes autos seguidos por delitos de violencia doméstica y lesiones en el ámbito familiar ,siendo partes en esta alzada: como apelantes Heraclio , representado por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Pomares Ayala y Elena , representada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Manuel Caloto Carpintero; y como apelado el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO En la presente causa, se dictó sentencia de fecha 29 de mayo de 2014 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'En la tarde del día 23 de mayo de 2012, el acusado, Heraclio , mayor de edad y sin antecedentes panales, cuando llevaba a sus hijos en el coche al polideportivo de la localidad de Moralzarzal (Madrid), mantuvo una discusión con su hijo Jose Enrique , nacido el NUM000 de 2001, en el curso de la cual le golpeó. El menor sufrió, como consecuencia de estos hechos, dolor a la palpación, en región occipital, hematoma en codo derecho, hematoma en trocánter derecho y en cara externa de rodilla derecha; lesiones que curaron en doce días no impeditivos.'

Y en la parte dispositiva de la sentencia se dictó el siguiente fallo : 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Heraclio por un delito de malos tratos, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición para la tenencia y porte de armas por un año y cuatro meses y pago de costas.

Asimismo, prohibición de aproximarse a su hijo Jose Enrique a menos de 300 metros así como a su domicilio o residencia temporal por tiempo de un año y cuatro meses.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Jose Enrique en 600 euros por las lesiones'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ambas partes contendientes , en tanto el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación , procediéndose al dictado de la presente resolución.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación, consta en realidad, de dos recursos diferentes, el del condenado Sr. Heraclio y el de la otra parte, la Sra. Elena .

El Sr. Heraclio invoca como primera cuestión la nulidad de la sentencia, tras lo cual y para el caso de que no prosperara, indica que se ha producido un 'quebrantamiento de forma' (sic) por haber infringido su derecho a la presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo' , para luego discutir la valoración de la prueba que ha llevado a su condena y, subsidiariamente solicita una moderación de la pena de aproximación al menor, que le ha sido impuesta.

Por su parte la Sra. Elena estima que se ha producido un error en la apreciación de la prueba por no haber aplicado el art.173 CP .

Pues bien, con independencia de la denominación que dan los letrados a los motivos del recurso, lo que se plantea ante este órgano de apelación es : primero, una presunta nulidad de la sentencia por no haberse admitido una prueba propuesta por la defensa del Sr. Heraclio , y seguidamente dos cuestiones: si ha existido una valoración errónea del material probatorio del caso, que debió conducir a la absolución , o a la aplicación del art.173 CP ; y por último, si procede la moderación de la pena aludida.

SEGUNDO.-Comenzando por la solicitud de nulidad de la sentencia, se justifica dicha petición en la denegación de la solicitud de que el menor Jose Enrique fuera examinado por el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado para ver 'si del estado emocional del menor (referido) se podía concluir que, efectivamente, estaba siendo objeto de malos tratos por parte de su padre'.

Se consideraba que con ello, se podría determinar 'el grado de fiabilidad que merecen las manifestaciones de dicho menor', y que se trataba de una prueba que 'en términos similares ' la había propuesto el Ministerio Fiscal durante la instrucción.

Sin embargo, lo alegado, no tiene la trascendencia que el recurrente le da a dicha cuestión, porque en efecto, además de que debió plantearse en instrucción, como se le indicó al desestimarse tal proposición, el propio menor ha comparecido a la vista y ha declarado, con sujección a los principios del juicio oral, esto es, con publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, no siendo función del Equipo psicosocial sino del Juez sentenciador la adecuada valoración de la fiabilidad que merezcan sus manifestaciones.

Lo que se planteó, pues, ha devenido innecesario, ante la comparecencia directa del menor a la vista oral. Ello ha evitado cualquier asomo de indefensión al recurrente -dado que en la causa obran informes periciales semejantes y sus autores comparecieron al juicio- - y en consecuencia, no cabe estimar la solicitud de nulidad invocada.

TERCERO.- En cuanto a la denunciada errónea valoración probatoria, hay que recordar que las pruebas capaces de enervar la presunción de inocencia, son las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, sin perjuicio de las excepciones admitidas, siempre que cumplan los requisitos exigidos por la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, a saber, que sean pruebas lícitas, de cargo y que resulten bastante para enervar la presunción de inocencia que el art.24.2 CE otorga a todo acusado en un juicio penal.

A) En efecto, como dijera la STC de 28 de febrero de 2013 , resolviendo un recurso de amparo avocado al Pleno, ' No está de más recordar que, como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre , FJ 3).'

Por ello, en relación a este motivo, para que prospere un recurso, como el presente, basado en la solicitud al Tribunal de apelación, de que reevalúe las pruebas personales practicadas a presencia del órgano sentenciador, dado que es a éste a quien, en virtud del artículos 741 , le corresponde la facultad de dictar sentencia a la vista de las pruebas practicadas a su presencia, las razones expuestas por las partes y lo manifestado, en su caso, por el propio acusado.

Por ello, salvo que se practiquen en la segunda instancia nuevas pruebas o se considere que el factum se ha configurado sobre la base de pruebas ilícitas , existan errores patentes , ausencia de motivación , o que ésta es claramente insuficiente, absurda, irracional o contraria a las máximas de la experiencia, no es posible sustituir el juicio del órgano sentenciador por el de este órgano de apelación.

B) En el caso, hay prueba plural, de naturaleza personal que ha sido valorada por la Juzgadora desde su posición de imparcialidad e inmediación , motivando su juicio conclusivo, en la testifical del menor, avalado por la versión de la madre que relató que su hijo le contó lo sucedido , poniendo de inmediato la denuncia, y la testifical de la profesora de karate que ayudó a descartar ese día ,cualquier pelea ni contacto alguno entre los alumnos -a pesar del tipo de enseñanza que impartía- que explicara las lesiones objetivadas por el parte médico aportado en autos y que se corresponden con la descripción que relató el menor (hematomas en extremidades y dolor en región occipital), causadas , además, en un lugar tan poco apto para producir lesiones más graves, aunque sólo sea por la falta de espacio, como es un vehículo en circulación conducido por el agresor .

Que haya una situación ambiental de conflicto familiar y que se aluda repetidas veces al 'síndrome de alienación parental', no hace sino contextualizar el episodio que ha generado la condena recurrida sin que sirva, como pretende el recurrente, para eximirle de la responsabilidad que le atribuye la sentencia, sino antes al contrario, para que se estimen como perfectamente posibles los hechos objeto de acusación y que se han dado por probados, en el presente caso.

Desestimamos, por ello, el presente motivo de recurso.

CUARTO.-Al no haber prosperado el anterior motivo del recurso, es de aplicación lo previsto en el art.790.2 LECrim que establece la posibilidad de interponer recurso de apelación contra las sentencias dictadas en un procedimiento abreviado, entre otros motivos, por 'infracción de normas del ordenamiento jurídico' .

Dicho motivo se corresponde , en la casación ,con la infracción legal o error de derecho, previsto en el art.849.1, que dice 'cuando dados los hechos que se declaran probados...se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal '

Pues bien, conforme a una doctrina jurisprudencial consolidada, cuando se invoca este motivo , es necesario partir de los hechos probados, al ser obligado respetarlos ( SSTS 589/2010, de 24 de junio o 121/2008, de 26 de febrero ).

Así las cosas, se trata de comprobar si hay base para estimar que de los hechos probados, resulta la inaplicación del art.173 CP , cuya concurrencia estima la otra parte recurrente. Se trata, por tanto, de una discrepancia jurídica sobre cuál sea la más correcta calificación de los hechos.

Y sobre esta cuestión versa, exclusivamente, la resolución de este motivo ya que las dos faltas a las que se alude no han sido probadas y por tanto no pueden entrar a formar parte del art.173 CP .

En tal sentido, hay que decir que la sentencia castiga por un delito de maltrato familiar del art.153 CP al considerar probado que no se causó lesión determinante de tratamiento médico.

Por el contrario, en el recurso se sostiene que el hecho enjuiciado no fue algo aislado sino que se inscribe dentro de la nota de habitualidad que exige el precepto que se demanda se aplique , ya que por prueba documental consta otra condena anterior sobre su hijo Jose Enrique y su hija Hortensia .

Pues bien, mientras lo sostenido por la Juzgadora se apoya en las pruebas del caso, la 'habitualidad' que alega la recurrente no se ha acreditado ya que supone una persistencia o situación permanente de maltrato ( SSTS 2101/2001, de 14 de noviembre y 607/2008, de 3 de octubre ) que se traduce en que se pruebe una pluralidad de actos de ese tipo, como resulta de las SSTS 414/2003, de 24 de marzo y 662/02, de 18 de abril ).

En definitiva, y como explica con todo lujo de detalles la STS nº 325/2013, de 2-4-2013 , la situación en cuestión, además de ser degradante para la víctima, ha de tener una cierta duración, aplicándose en el caso de dicha sentencia, al probarse que se prolongó a lo largo de cuatro años, lo que no es el caso que aquí se trata , respecto al cual estamos ante una sola agresión, con independencia de que nos encontremos con una situación ambiental padre-hijos poco positiva, pero en absoluto incardinada en el precepto invocado por la defensa de la madre de los hijos del propio condenado, al no probarse dicha habitualidad, para lo que no basta alegar una sentencia con hechos similares a los presentes.

Se desestima, por tanto, también, este motivo del recurso.

QUINTO.-Por último, insta la defensa del Sr. Heraclio la rectificación de la pena de prohibición de aproximación al menor, solicitando el mantenimiento del régimen de visitas, en un punto de encuentro familiar y con presencia de los trabajadores de dicho centro.

Sobre esta cuestión, sí que hemos de dar la razón al recurrente, y ello por lo siguiente:

Porque la sentencia no priva expresamente de tal derecho-deber al recurrente

Porque la pena de prohibición de aproximación a su hijo se ha impuesto, en concreto , al domicilio o residencia temporal -si existiera esta, por ejemplo en vacaciones- pero no se impide que puede existir tal contacto, en otras circunstancias y lugares distintos

Porque , en efecto, a pesar de la situación existente, y aunque sea dudosa su eficacia, la relación padre- hijos debe propiciarse siempre que no se den razones extraordinarias y muy graves, como una situación de grave enfrentamiento personal o , cuando han mediado anteriores episodios de indudable gravedad que la hacen desaconsejable totalmente, tales como: lesiones brutales, intento de homicidio, delitos sexuales y similares.

Por ello estimamos este motivo del recurso, sin perjuicio, naturalmente, de que si la Autoridad jurisdiccional civil, suspendiera tal derecho, éste quedará sin efecto.

SEXTO.-En razón de lo expuesto, se estima parcialmente el recurso, con declaración de oficio de las costas que se hubieran producido.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de Heraclio y DESESTIMANDOel interpuesto por la representación de Elena , contra la sentencia de 29 de mayo de 2014 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS, el mantenimiento del derecho de visitas del recurrente , en tanto no sea suspendido por sentencia del orden civil, debiendo tener lugar en un Punto de Encuentro Familiar y con presencia de trabajadores del Centro que corresponda.

El resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, se mantienen en toda su integridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada .

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.Doy fe.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída , en el presente día, por el Magistrado Ponente , estando celebrando audiencia pública, este tribunal.